(7)z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1 poz. 2), „zgoda konsumenta musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc”. W momencie zawierania aneksu celem powodów nie było wyeliminowanie z umowy niedozwolonych postanowień umownych, lecz zmiana sposobu wykonywania przez nią umowy poprzez umożliwienie jej spłaty kredytu w (...) w celu ograniczenia kosztów kredytu związanych ze spreadem walutowym. W związku z czym zawarcie aneksu nr (...) pozostaje bez znaczenia dla oceny abuzywności postanowień spornej umowy. Nie ulega wątpliwości, iż wskazane wyżej klauzule umowne nie wiążą konsumenta, co skutkuje powstaniem swego rodzaju „luki” w łączącym strony stosunku umownym, która w zasadzie nie może zostać uzupełniona przez Sąd poprzez zmianę tej klauzuli umownej (np. poprzez ustalenie, że w przypadku postawienia w stan wymagalności zadłużenia kredytowego wyrażonego w (...), jego przeliczenie nastąpi według oznaczonego kursu (...) ustalonego przez NBP). W wyroku z dnia 14 czerwca 2012 roku (C-618/10, B. E. de (...) S.A. przeciwko J. C., Legalis numer 483548) Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. W opinii Trybunału, uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów. Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 roku,(C-26/13, A. K., H. R. przeciwko (...), Legalis numer 966197), Trybunał stwierdził, iż art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy uchylił, zgodnie z zasadami prawa zobowiązań, nieuczciwy warunek (niedozwolone postanowienie umowne) poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. Koncepcja pozwalająca na zastąpienie postanowień umownych przewidujących przeliczenie kursów walut w oparciu o tabele kursowe banków została nadto wykluczona przez Trybunał Sprawiedliwości w pkt 62 wyroku z dnia 03 października 2019 r. (C-260/18, D.), który wprost wskazał, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę”. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości w tym samym wyroku (pkt 45) stwierdził, iż art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. W świetle powyższego należy zatem stwierdzić, że po usunięciu spornych postanowień umownych, odnoszących się do kursu waluty obcej (...), postanowienia umowy nie pozwalają na zastosowanie jakiegokolwiek innego wskaźnika, który zastąpiłby odniesienie do kursu (...) zamieszczonego w tabeli banku. Wyeliminowanie z przedmiotowej umowy postanowień dotyczących indeksacji, odsyłających do bankowej tabeli kursów, prowadzi nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również pośrednio do zamknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ja uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, L.). Brak też było podstaw do poszukiwania przez Sąd regulacji zastępczej. W obecnym stanie prawnym regulacja, która mogłaby mieć w zastosowanie w kwestionowanej umowie nie istnieje. Niewątpliwie nie można zastąpić bezskutecznych postanowień normą z art. 358 § 2 k.c. przewidującą, że wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania, ponieważ wszedł w życie już po zawarciu spornej umowy, a umowa od momentu jej zawarcia była nieważna i wejście w życie przepisu nie mogło tego sanować. Ponadto, uwzględnienie tego przepisu dyspozytywnego mogło nastąpić, w świetle wskazanej interpretacji przyjętej przez Trybunał Sprawiedliwości, wówczas gdy takie działanie będzie korzystne dla konsumenta i przywróci zachwianą równość stron. Wola konsumenta przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony, takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymaniem w mocy umowy ( wyrok (...) z dnia 3 października 2019r. C-260/18, wyrok SN z dnia 29 października 2019r. IV CSK 308/18, wyrok SN z dnia 27 listopada 2019r. II CS 483/18). Powodowie świadomi skutków unieważnienia umowy, konsekwentnie podtrzymywali swoje stanowisko w tym zakresie. Unieważnienie umowy nie jest dla powodów niekorzystne. Pozostawienie umowy w mocy, powodowałoby, że w dalszym ciągu byliby narażeni na nieograniczone ryzyko kursowe. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że sporna umowa od momentu jej zawarcia była nieważna, a nieważności nie sanuje faktyczne wykonywanie umowy i spłacanie przez powoda świadczeń na rzecz banku. Wobec powyższego Sąd orzekł jak w punkcie 1 wyroku. Z upadkiem umowy, wiąże się kwestia świadczeń pobranych dotychczas przez bank od powódki. W dniu 16 lutego 2021 r. Sąd Najwyższy w sprawie III CZP 11/20 podjął uchwałę, w której wskazał, że przy stwierdzeniu nieważności umowy kredytowej, umowę należy rozliczyć zgodnie z teorią dwóch kondykcji. Oznacza to, że każdej ze stron tj. kredytobiorcy i bankowi przysługują dwa odrębne roszczenia. Stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. Kredytobiorcy mogą zatem dochodzić od banku zwrotu uiszczonych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego, przy czym w realiach niniejszej sprawy jedynie powód P. M., który faktycznie sam dokonywał spłat w wykonaniu spornej umowy. Zgodnie z art. 410 § 2 k.c., świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Natomiast zgodnie z treścią art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do jej wydania w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Z uwagi na zastrzeżoną dla konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli umownej (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy) albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli niedozwolonej stosownym przepisem należy uznać, że termin przedawnienia roszczenia o zwrot nienależnie spełnionego świadczenia może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym zakresie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 par. 1 zd. 1 k.c.) - (por. uchwała SN z 16.02.2021 r., III CZP 11/20, lex 3120579, uchwała SN 7 sędziów z 7.05.21r., III CZP 6/21, lex nr 3170921), co w tej sprawie nastąpiło na rozprawie w dniu 09 lutego 2023 roku. Powód dokonał na rzecz pozwanego spłaty świadczeń w kwotach dochodzonych niniejszym pozwem. Wysokość wpłaconych kwot na rzecz Banku została wykazana zaświadczeniem pozwanego banku. W związku z czym roszczenie dochodzone pozwem należy uznać za uzasadnione, zarówno co do zasady jak i wysokości. Roszczenia powodów nie są przedawnione. Do przedawnienia roszczeń z tytułu nienależnego świadczenia ma zastosowanie ogólny termin przedawnienia roszczeń określony w art. 118 k.c. Zgodnie z art. 118 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 lipca 2018 roku czyli do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 13 kwietnia 2018 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 1104), jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata. Zgodnie z art. 5 ustawy nowelizującej do przysługujących konsumentowi roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych, których terminy przedawnienia są określone w art. 118 i art. 125 § 1 ustawy kodeks postępowania cywilnego stosuje się przepisy tego kodeksu w brzmieniu dotychczasowym. Początek biegu terminu przedawnienia ustalany jest zgodnie z art. 120 § 1 zd. 2 k.c., tj. rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniejszym możliwym terminie. W wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawach połączonych (...) (od C‑776/19 do C‑782/19) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał wykładni przepisów dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29) między innymi w kontekście reguł przedawnienia roszczeń wynikających z umowy kredytu hipotecznego denominowanego we franku szwajcarskim, wymogu przejrzystości oraz znaczącej nierównowagi pomiędzy stronami takiej umowy. Zgodnie z tym wyrokiem żaden termin przedawnienia nie może zacząć biec, dopóki kredytobiorca nie dowie się o wadliwości swojej umowy. Roszczenie powodów nie jest zatem przedawnione z uwagi na zastrzeżoną dla kredytobiorcy - konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli umownej (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy) albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli niedozwolonej stosownym przepisem. Termin przedawnienia roszczenia o zwrot nienależnie spełnionego świadczenia może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym zakresie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 par. 1 zd. 1 k.c.) - (por. uchwała SN z 16.02.2021 r., III CZP 11/20, lex 3120579, uchwała SN 7 sędziów z 7.05.21r., III CZP 6/21, lex nr 3170921), co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 09 lutego 2023 roku. Powyższa data jest datą wymagalności roszczenia o zapłatę, więc zgodnie z art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. od następnego dnia po tej dacie należą się powodowi odsetki ustawowe za opóźnienie od roszczenia pieniężnego. Mając na względzie powyższe rozważania Sąd orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku. W punkcie 3 sentencji wyroku Sąd z wyżej omówionych względów oddalił niezasadne roszczenie odsetkowe roszczenia o zapłatę sprzed daty 10 lutego 2023 r. Pozwany powołał się na prawo zatrzymania na podstawie art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. Zgodnie z art. 496 k.c., jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaoferuje świadczenia wzajemnego albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. W myśl art. 497 k.c., przepis artykułu poprzedzającego stosuje się odpowiednio w razie rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej. Umowa kredytu jest umową wzajemną, ponieważ zobowiązanie kredytodawcy (banku) do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji (tak W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, J. Gołaczyński, w: Gniewek, Komentarz KC, Legalis). Za dopuszczalnością stosowania prawa zatrzymania (art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c.) w relacjach między stronami umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej po stwierdzeniu jej nieważności, czy trwałej bezskuteczności opowiedział się również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. III CZP 6/20). Sąd Najwyższy wskazał, że stanowi ono instrument, który może zapobiec zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych. Z punktu widzenia art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c. obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius (Wyrok SA w Warszawie z 31.01.2022 r., I ACa 719/21, LEX nr 334111). Złożenie materialnoprawnego oświadczenia o zatrzymaniu (podobnie jak i w przypadku oświadczenia o potrąceniu) co do zasady wymaga posiadania przez pełnomocnika strony pozwanej podnoszącego taki zarzut zatrzymania, pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do takiej czynności. Z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozwany bank pełnomocnikowi ustanowionemu w sprawie, wynika umocowanie do składania w imieniu banku oświadczeń woli w zakresie skorzystania przez bank z prawa zatrzymania. Na rozprawie w dniu 09 lutego 2023 roku, umocowany pełnomocnik pozwanego złożył w obecności powodów, materialnoprawne oświadczenie o skorzystaniu przez pozwanego z prawa zatrzymania. Pozwany w niniejszej sprawie nie wezwał powodów do zapłaty. Można przyjąć, że materialnoprawne oświadczenie o zatrzymaniu zawiera w sobie również wezwanie do zapłaty, ale tylko wówczas, gdy pozwany złożył bezwarunkowe oświadczenie. Pełnomocnik pozwanego jednak oświadczył, że składa oświadczenie o ewentualnym zatrzymaniu, uzależniając je od treści przyszłego wyroku. Tego rodzaju oświadczenie nie może być uznane za skuteczne wezwanie do zapłaty, które powinno przybrać postać kategoryczną. Skoro pozwany nie wezwał powoda do zapłaty, to jego wierzytelność o zwrot kapitału nie jest wymagalna. ( por: wyrok SA w Warszawie z 21.02.2022 r. I A Ca 103/21 ) Nawet, gdyby uznać za dopuszczalny w sprawie zarzut zatrzymania, to zgłoszenie zarzutu zatrzymania ze wskazaniem jako roszczenia banku przedstawionego w tym zarzucie pełnej kwoty kredytu wypłaconej przez bank w wykonaniu umowy w sytuacji, gdy bank pobrał już od konsumentów w wykonaniu nieważnej umowy kredytu kwotę, której wartość przekracza wysokość udostępnionego kapitału, nie pozwala na uwzględnienie tego zarzutu ( por: wyrok z dnia 6.05.2022 r. Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział V Cywilny Odwoławczy w sprawie V Ca 1923/19) Wobec powyższego Sąd nie uwzględnił zgłoszonego zarzutu zatrzymania. Sąd uznał, że niezasadne jest rozpoznawanie roszczenia ewentualnego powodów z uwagi na uwzględnienie roszczenia głównego. O kosztach procesu orzeczono w oparciu o art. 100 zd. 2 k.p.c. obciążając całością kosztów procesu pozwanego, mimo nieznacznego przegrania sprawy przez powodów w zakresie części roszczenia odsetkowego. Na zasądzoną kwotę 6451,00 złotych, składają się: opłata od pozwu w kwocie 1 000 złotych (art. 13 ust. 1a ustawy z 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych), opłata skarbowa od pełnomocnictw 51 zł., wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem w kwocie 5400 złotych (§ 2 pkt 6 i § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie ) - ( Dz. U. z 2015 roku, poz. 1800 ze zm.) Sędzia Małgorzata Pilarczyk