(1)i Z. K.

(1). art. 370 § 4 w zw. z art. 171 § 6 k.p.k. poprzez niezasadne uchylenie szeregu pytań obrońcy oskarżonego S. Z.

(1)w toku przesłuchania świadków Z. K.

(1), A. K.

(1)oraz R. M.

(1), podczas gdy pytania te dotyczyły istotnych okoliczności sprawy, nie miały charakteru sugerującego ani nie były z innych względów niestosowne, co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, bowiem udzielenie przez świadków odpowiedzi na uchylone pytania mogło prowadzić do poczynienia odmiennych ustaleń faktycznych. obrazę prawa materialnego, a to: art. 286 § 1 k.k. polegającą na jego błędnej wykładni, nieuwzględniającej tego, że okoliczność będąca przedmiotem błędu pokrzywdzonego musi charakteryzować się istotnym znaczeniem z perspektywy dokonywanego przezeń rozporządzenia mieniem, a zarazem łączyć się z jego niekorzystnością, podczas gdy: - złożone przez S. Z.

(1)oświadczenia obejmujące zgodę wierzyciela na przeniesienie praw z umowy deweloperskiej w żaden sposób nie wpływają na treść praw i obowiązków cedenta i cesjonariusza; - oświadczenie oskarżonego o wywiązaniu się przez M. L.

(1)ze zobowiązania zostało sporządzone po zawarciu umowy przez M. L.

(1)i Z. K.

(1), a tym samym – z przyczyn czysto chronologicznych – nie mogło doprowadzić do rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego; - oświadczenie wierzyciela (S. Z.

(1)działającego w imieniu (...) sp. z o.o.), że dłużnik (M. L.

(1)) wykonał ciążące na nim zobowiązanie, jest korzystne dla cesjonariusza („nowego” dłużnika – Z. K.

(1)), bowiem zwalnia go z obowiązku świadczenia. art. 286 § 1 w zw. z art. 1 § 1 k.k. poprzez przypisanie oskarżonemu czynu, którego opis zawarty w pkt I wyroku, nie odpowiada znamionom typu czynu zabronionego z art. 286 § 1 k.k., bowiem nie wskazuje podmiotu, który miałby dokonać rozporządzenia mieniem, podczas gdy podmiot ten – aby przypisany czyn odpowiadał ustawowemu opisowi oszustwa – musi być tożsamy z osobą, która wprowadzana jest przez sprawcę w błąd. art. 286 § 1 k.k. wyrażającą się w błędnym, bowiem stanowiącym zbytnie uproszczenie przyjęcia, że w przypadku zawarcia umowy zobowiązującej do wykonania usługi (robót budowlanych) wartość niekorzystnego rozporządzenia mieniem równa jest przyjętej przez wykonawcę wartości świadczonych przez niego usług, co nie uwzględnia definicji mienia, którym jest wyłącznie własność i inne prawa majątkowe (art. 44 k.c.). art. 300 § 1 i 2 w zw. z art. 11 § 2 kk. poprzez niedostrzeżenie, że przepisy te pozostają względem siebie w zbiegu pomijalnym (niepodlegającym uwzględnieniu), zaś pojawiająca się w tym zakresie multiplikacja prawnokarnych ocen powinna zostać zredukowana zgodnie z zasadą konsumpcji. art. 106 k.k. poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w zróżnicowaniu sytuacji prawnej oskarżonego, który nigdy nie był karany sądownie, i oskarżonego, który został w przeszłości skazany, lecz skazanie to uległo zatarciu, a tym samym przyjęciu jakościowej różnicy między zatarciem skazania a niekaralnością, podczas gdy wskutek zatarcia skazania powstaje stan prawny tożsamy do uprzedniej niekaralności, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do nieustalenia okoliczności łagodzącej w postaci niekaralności S. Z.

(1), podczas gdy okoliczność taka została ustalona i wzięta pod uwagę w odniesieniu do H. K.

(1). art. 46 § 1 w zw. z art. 4 § 1 k.k. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w razie skazania oskarżonych za czyn popełniony wspólnie i w porozumieniu dopuszczalne jest w stanie prawnym obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. orzeczenie obowiązku naprawienia szkody – stanowiącego wówczas środek karny – solidarnie, podczas gdy wykładnia taka jest sprzeczna z zasadą indywidualizacji kar i środków karnych. Podnosząc powyższe zarzuty obrońcy oskarżonego S. Z.

(1)– adw. K. L. i adw. D. C. – wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: uniewinnienie S. Z.

(1)od czynów nieprawomocnie przypisanych mu w pkt I, III i VI wyroku; wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu ujętego w pkt IV wyroku art. 300 § 1 kk., a w konsekwencji – odpowiednią modyfikację kary wymierzonej oskarżonemu za ten czyn. Obrońca oskarżonego S. Z.

(1)– adw. K. P. – zaskarżyła wyrok w pkt I-IV, VI oraz XIII-XV części dyspozytywnej dotyczących tego oskarżonego i wyrokowi w zaskarżonej części zarzuciła: obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na jego treść (art. 438 pkt 2 k.p.k.), mianowicie art. 7 oraz art. 410 w zw. z art. 4 k.p.k., a także art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. oraz art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. polegającą na dowolnej, fragmentarycznej i subiektywnej ocenie dowodów z wyjaśnień oskarżonych S. Z.

(1)i M. L.

(1)orz zeznań świadków: W. R., J. D., A. K.

(1), D. K., Z. K.

(1), J. G.

(1), W. M., R. M.

(2), J. P., a ponadto nieprzeprowadzeniu dowodów istotnych dla oceny realizacji znamion zarzucanych oskarżonemu czynów, tj. opinii biegłego w zakresie technologii i robót budowlanych, konstrukcji budowlanych, prawa budowlanego celem ustalenia faktycznego zakresu robót budowlanych wykonanych na działce nr (...) położonej w W. oraz zeznań świadków notariusz K. K.

(1)celem ustalenia, czy kwoty wskazywane przez domniemanych pokrzywdzonych Z. K.

(1)oraz A. K.

(1)zostały faktycznie przekazane w kancelarii notarialnej osk. M. L.

(1), świadków I. S., M. D.

(1)na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych przez firmę P.H.U. K. I. M., S. D., M. Z. oraz L. T. na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych prze firmę (...) Sp. z o.o., zaś M. D.

(2), D. S. oraz P. Z. na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych przez firmę (...) Sp. z o.o., co iunctim doprowadziło do dowolnych i błędnych ustaleń faktycznych w przedmiocie rzekomego rzekomego sprawstwa oskarżonego S. Z.

(1)w zakresie przypisanych mu czynów, a mianowicie: błędnego ustalenia, że oskarżony S. Z.

(1)wprowadził Z. K.

(1)i A. K.

(1)w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) sp. z o.o. nie pozwalała na wybudowanie lokali mieszkalnych oraz okoliczności, że inna ustalona osoba w rzeczywistości nie zapłaciła uprzednio wpłaconych spółce przy zawarciu umowy deweloperskiej kwot – odpowiednio 431.750 zł i 267.300 zł - w sytuacji gdy: - oskarżony w żaden sposób nie wprowadził pokrzywdzonych w błąd, albowiem nie powziął żadnych czynności, które mogły być przedmiotem błędu, pod którego rzekomym wpływem mieli pozostawać pokrzywdzeni: oskarżony nie informował o majątku spółki, inwestorze, stopniu płynności finansowej spółki, istnieniu ewentualnych zobowiązań i ich wysokości; pokrzywdzeni w ogóle o kwestie sytuacji finansowej spółki oskarżonego nie pytali, kwestia ta nie stanowiła determinanty dokonania rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonych, a wreszcie (...) sp. z o.o. na czas zawarcia aktów notarialnych nie posiadała bezspornych wymagalnych zobowiązań, - Z. K.

(1)i A. K.

(1)w rzeczywistości nie zapłacili M. L.

(1)tytułem praw wynikających z umowy deweloperskiej żadnych środków pieniężnych i zawierając przedmiotowe akty notarialne doskonale zdawali sobie sprawę, że również M. L.

(1)nie zapłacił przy zawarciu umowy deweloperskiej (...) sp. z o.o. żadnych środków pieniężnych, ponieważ przedmiotowe prawa wynikające z umowy deweloperskiej zostały przekazane M. L.

(1)przez S. Z.

(1)bez zapłat jakichkolwiek środków jako swoiste zadośćuczynienie za przeniesienie na S. Z.

(1)przez M. L.

(1)bez zgody jego wspólnika J. G.

(1)własności nieruchomości położonej w P., a następnie zostały przekazane ponownie bez zapłaty jakichkolwiek środków osobom wskazanym przez J. G.

(1), tj. właśnie Z. K.

(1)i A. K.

(1)– na co wprost wskazują wyjaśnienia M. L.

(1), treść nagrania spotkania ugodowego w K. z dnia 12 września 2019 r., treść zeznań D. K. w sposób znamienny zasłaniającego się niepamięcią co do przebiegu tegoż spotkania, odmowa złożenia przyrzeczenia przez świadka J. G.

(1)oraz rozbieżności w zeznaniach tego świadka i świadka D. K. co do genezy nabycia przedmiotowych praw; błędnego ustalenia, że oskarżony działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem I. M. w kwocie 334.546,76 zł, w sytuacji gdy: - po stronie oskarżonego doszło do irrelewantnego prawnokarnie niewywiązania się z zobowiązania cywilnoprawnego; wszak oskarżony faktycznie zamierzał wywiązać się z umowy i zapłacić za bezsporne wykonane roboty budowlane, inwestycję finansował z własnych środków pieniężnych, a prace podwykonawcze zlecał będąc przekonanym o wstąpieniu po zakończeniu pierwszego etapu prac ukraińskiego inwestora znalezionego przez prezesa zarządu W. R., - inspektor nadzoru J. D. zakwestionował zakres i wartość przedmiotowych prac podwykonawczych, określając należność na rzecz I. M. na kwotę 512.713,8 zł, - na dochodzoną przez I. M. wierzytelność w kwocie 334.546,76 zł ma składać się nieustalona w postępowaniu wartość rzekomo wykonanej drogi tymczasowej, za którą przecież fakturę VAT wystawiła także spółka (...) na kwotę 98.403,46 zł, zaś spółka (...) na kwotę ponad 233.394,30 zł również za wykonanie tej samej drogi dojazdowej – po raz trzeci – na co wskazywałyby ustalenia Sadu Okręgowego, - oskarżony wielokrotnie negocjował z pokrzywdzonym odnośnie kwoty należności, która wyczerpałaby roszczenia podwykonawcy, jednakże podwykonawca nie wyraził zgody na zapłatę kwoty niższej; błędnego ustalenia, że oskarżony swoim działaniem w okresie 4 lutego - 20 marca 2015 r. wyczerpał znamiona czynu z art. 300 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 i w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., udaremniając zaspokojenie wierzycieli (...) Sp. z o.o. poprzez zawarcie przez reprezentowaną przez niego spółkę z pożyczkodawcą R. J. dla pozoru w dniu 4 lutego 2015 r. aneksu nr (...) oraz w dniu 20 marca 2015 r. aneksu nr (...) do umowy pożyczki z dnia 24.02.2014 r. i jednocześnie poprzez zawarcie umów przewłaszczenia na zabezpieczenie, mocą których prawo własności nieruchomości działki nr (...) położonej w miejscowości W. zostało przeniesione na pożyczkodawcę R. J., w sytuacji gdy: - źródłową umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie, która doprowadziła do przeniesienia własności przedmiotowego składnika majątku na pożyczkodawcę R. J. zawarł Prezes zarządu (...) sp. z o.o. W. R. w dniu 24 lutego 014 r., a przedmiotowe zdarzenie historyczne stanowi przedmiot prawomocnego skazania za czyn z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt: V K 689/15, - Sąd Okręgowy nie wskazał w oparciu o jakie kryteria uznał oskarżonego S. Z.

(1)za dłużnika wierzycieli w rozumieniu art. 300 § 1 i 2 k.k., - Sąd Okręgowy nie przeprowadził niezbędnego postępowania dowodowego w zakresie realizacji znamienia skutku w postaci udaremnienia zaspokojenia wierzycieli, pomijając zbadanie wszystkich możliwych źródeł i sposobów zaspokojenia przedmiotowych wierzytelności, - naruszenie klauzuli antykumulacyjnej, przewidzianej w art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k. poprzez orzeczenie w pkt XIII części dyspozytywnej wyroku w stosunku do osk. S. Z.

(1)obowiązku naprawienia szkody na rzecz I. M., w sytuacji gdy przedmiotowa wierzytelność pokrzywdzonej objęta jest wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 25.10.2013 r., sygn.. akt: VI GC 275/13. Niezależnie od powyższych uchybień, Sąd Okręgowy oparł przypisanie oskarżonemu przedmiotowego czynu o błędną konstrukcję jurydyczną, stosując przepis art. 300 § 1 k.k., pomimo iż opis czynu zarzucanego i przypisanego nie wskazuje na to, aby oskarżony działał w stanie „grożącej mu niewypłacalności lub upadłości” wbrew wymogom art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., a Sąd Okręgowy nie poczynił żadnych rozważań i ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie działania w tych warunkach i przypisanie realizacji takiego znamienia; błędnego ustalenia, że oskarżony działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) Sp. z o.o. w łącznej kwocie 488.804,07 zł, w sytuacji gdy: - oskarżony S. Z.

(1)wyjaśnił, ze spółka (...) wykonała jedynie drogę dojazdową ponieważ nie została ona wykonana przez poprzedniego wykonawcę spółkę (...), co wynika z zeznań J. P. oraz jego podwykonawcy Z. C., a następnie fundamentowanie pierwszego etapu budynku A i częściowe fundamentowanie budynku B, jednak w tej części prace zostały przerwane i nie zostały odebrane przez inspektora nadzoru, - S. Z.

(1)w ramach wykonania umowy zawartej z (...) Sp. z o.o. przekazał na rzecz J. P. kwotę 200.000 zł, który potwierdził ten fakt, co Sąd Okręgowy w zupełności pominął zarówno przy ocenie możności zakwalifikowania działania oskarżonego z zamiarem oszustwa przy określeniu wysokości wyrządzonej przypisanym czynem szkody, a wreszcie przy orzeczeniu w pkt XIV części dyspozytywnej wyroku obowiązku naprawienia szkody, które to okoliczności jednoznacznie przeczą działaniu oskarżonego z góry powziętym zamiarem oszustwa; - dochodzoną przez (...) Sp. z o.o. wierzytelność w kwocie 233.394,30 zł stanowić ma wartość prac w zakresie wykonania tymczasowej drogi dojazdowej, która – idąc za ustaleniami poczynionymi przez Sąd Okręgowy – miała powstać po raz trzeci w toku prowadzenia przedmiotowej inwestycji w W. – wszak drogę tę wykonać miała jak twierdzi W. M. firma P.H.U. K. M., wedle zaś relacji R. M.

(2)spółka (...), a z kolei według zeznań J. P. spółka (...) Sp. z o.o., taki stan faktyczny w sposób niezgodny z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazań wiedzy ustalił Sąd Okręgowy, zobowiązując oskarżonego do uiszczenia należności zadeklarowanych przez wszystkich wykonawców, w braku przeprowadzenia wnioskowanego przez obronę dowodu z opinii biegłego w zakresie technologii i robót budowlanych na okoliczność ustalenia faktycznego zakresu robót wykonanych w ramach inwestycji w W., mimo iż w sprawie nigdy nie były przeprowadzone oględziny przedmiotowej nieruchomości, wykonawcy nie przedstawili dowodów rzeczywistego wykonania konkretnych robót, a ich twierdzenia co do zakresu wykonanych prac pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. Podnosząc powyższe zarzuty obrońca adw. K. P. wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego S. Z.

(1)od czynów przypisanych w punktach I, III, IV, VI części dyspozytywnej wyroku. Nadto, cytując: „Z najdalej zaś idącej ostrożności procesowej i dbałości o interes prawny M.”, obrońca zarzuciła także rażącą niewspółmierność kar jednostkowych oraz kary łącznej (art. 438 pkt 4 k.p.k.), polegającą na wymierzeniu oskarżonemu S. Z.

(1)za czyn przypisany w pkt I części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 20 zł, za czyn przypisany w pkt III części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 zł, za czyn przypisany w pkt IV części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku pozbawienia wolności, za czyn przypisany w pkt VI części dyspozytywnej wyroku karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 zł oraz kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 20 zł, w sytuacji gdy niekarany uprzednio oskarżony aktywnie uczestniczył w postępowaniu, złożył szerokie, autentyczne wyjaśnienia w zakresie zainicjowanej inwestycji, zainwestował w jej prowadzenie znacznej wartości środki własne (wartość projektu budowlanego około 400.000 zł, koszt przyłączy około 30.000 zł, wypłaty inspektorowi nadzoru i kierownikowi budowy około 40.000 zł, koszt przeprojektowywania projektu, które wykonywał kierownik budowy około 30.000 zł, koszt nieruchomości 200.000 zł, koszt robocizny J. P. 200.000 zł), oskarżony nie zbył odpłatnie praw z umowy deweloperskiej na rzecz jakichkolwiek osób, a tym samym nie osiągnął żadnej korzyści majątkowej z tytułu sprzedaży tychże praw (wszak pomimo wielości przewidzianych w inwestycji lokali, co do których oskarżony mógł zbyć prawa i obowiązki w ramach umowy deweloperskiej na rzecz przyszłych lokatorów doszło do przekazania praw wyłącznie na rzecz dwóch osób, tj. Z. K.

(1)i A. K.

(1)), które to okoliczności wespół wskazywały na zasadność rozważenia i zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary, przy uwzględnieniu treści przepisu art. 4 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora, to stwierdzić należy, że jest ona w całości niezasadna. Sąd Okręgowy uniewinniając oskarżonego S. Z.

(1)od zarzutu popełnienia czynu opisanego w punkcie IV. części wstępnej wyroku (i w konsekwencji także eliminując z opisu czynu przypisanego H. K.

(1)w pkt IX części rozstrzygającej słowa: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z.”) nie dopuścił się ani błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, ani obrazy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, tj. przepisu art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. Odnośnie błędu w ustaleniach faktycznych, to jak się przyjmuje w judykaturze: - „Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych mógłby zostać skutecznie podniesiony tylko wtedy, gdyby w zaskarżonym wyroku poczyniono ustalenia faktyczne nie mające jakiegokolwiek oparcia w przeprowadzonych dowodach, albo gdyby określonych ustaleń nie poczyniono, pomimo, że z przeprowadzonych i uznanych za wiarygodne dowodów określone fakty jednoznacznie wynikały.” (wyrok SN z 11.01.2022 r., I KA 10/21, LEX nr 3342243); - „Wykazanie błędu w ustaleniach faktycznych nie może polegać jedynie na prezentowaniu poglądu, że te same dowody pozwalałyby na przyjęcie odmiennej wersji zdarzeń, lecz na wykazaniu, że przy ustalaniu faktów sąd I instancji posłużył się rozumowaniem logicznie nieprawidłowym bądź sprzecznym ze wskazaniami doświadczenia życiowego.” (wyrok SA w Szczecinie z 22.12.2021 r., II AKa 77/21, LEX nr 3330120); - „Błąd w ustaleniach faktycznych (error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 k.p.k.), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd.” (wyrok SA we Wrocławiu z 2.12.2021 r., II AKa 169/21, LEX nr 3333197). Prokurator stawiając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych łączy go z wadliwą oceną dowodów dokonaną przez sąd pierwszej instancji (zdaniem prokuratora (cyt): „…prawidłowa, całościowa ocena okoliczności niniejszej sprawy, w tym między innymi zachowania obu oskarżonych poparta zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazuje, iż ww. oskarżeni wspólnie dopuścili się zarzucanego im czynu z art. 286 § 1 k.k.”), tylko, że prokurator pomija zasadniczy fakt, że żaden dowód nie wskazuje na jakąkolwiek czynność sprawczą S. Z.

(1)związaną choćby pośrednio z wprowadzeniem w błąd A. M. działającej jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z/s w L. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane. Jedyną osobą wykonującą wszystkie czynności z firmą (...) Sp. z o.o. był współoskarżony H. K.

(1); to on prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...), ul. (...), (...)-(...) W. jako generalny wykonawca zawarł z firmą (...) Sp. z o.o. z/s w L. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. utwardzenie dróg płytami drogowymi oraz wybudowanie wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego, w tym także zakup niezbędnych materiałów i urządzeń oraz ich dostarczenie na teren budowy, a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s w L. będących przedmiotem umowy robót budowlanych nie uiścił jej umówionego wynagrodzenia. S. Z.

(1)nie wykonał tutaj żadnej czynności, którą można by wiązać z jego zamiarem dokonania oszustwa razem z H. K.

(1)na szkodę (...) Sp. z o.o. To, że S. Z.

(1)był prokurentem (...) Sp. z o.o. z/s w Z. uprawnionym do jej reprezentacji samo w sobie nie może rodzić jego odpowiedzialności karnej w powyższym zakresie. Równie dobrze można by postawić tożsamy zarzut popełnienia przestępstwa oszusta prezesowi zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z/s w Z. W. R., czego prokurator przecież nie uczynił. Na sprawstwo oskarżonego S. Z.

(1)nie wskazują ani jego wyjaśnienia (oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do tego czynu), ani wyjaśnienia H. K.

(1)(który de facto odmówił składania wyjaśnień w sprawie), ani zeznania przedstawicieli (...) Sp. z o.o., jak również zgromadzone w tym zakresie dowody z dokumentów, w szczególności treść umowy z tym podwykonawcą. Odpowiedzialności karnej nie można domniemywać i sama okoliczność, że S. Z.

(1)działając wspólnie i w porozumieniu z H. K.

(1)dopuścił się podobnych przestępstw oszustwa na szkodę wcześniejszego podwykonawcy P.H.U. (...) z/s w S., a potem późniejszego podwykonawcy (...) Sp. z o.o. z/s we W., nie przełamuje zasady domniemania niewinności z art. 5 § 1 k.p.k. i być podstawą do uznania, że S. Z.

(1)także razem z H. K.

(1)dopuścił się oszustwa na szkodę (...) Sp. z o.o. Trudno tu więc mówić o przekroczeniu granic zasady swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k., jak również obrazie art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie jakichś dowodów, a w konsekwencji także błędzie w ustaleniach faktycznych co do braku współsprawstwa oskarżonego Z.. Warto w tym miejscu podkreślić, że w orzecznictwie sądowym uważa się, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, lecz powinien zasadnie zmierzać do wykazania, jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd, oceniając zebrany materiał dowodowy (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 16 lutego 2022 r., sygn. akt II AKa 75/20, publik. LEX nr 3337228). Niezależnie od powyższego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych prokurator postawił obok także zarzut obrazy prawa materialnego, co oznacza, że oba zarzuty de facto się wykluczają. Jak bowiem przyjmuje się w judykaturze: - „Obraza prawa materialnego może mieć miejsce wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, nie zastosowano właściwego przepisu prawa materialnego, natomiast nie zachodzi taka obraza, kiedy wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę.” (wyrok SA w Warszawie z dnia 7 lutego 2022 r., II AKa 456/21 , LEX nr 3324699); - „Zarzut obrazy prawa materialnego odnoszący się do kwalifikacji prawnej czynu można postawić tylko wówczas, gdy skarżący nie podważa ustaleń faktycznych związanych z tą kwalifikacją. Jeżeli bowiem nieprawidłowe są ustalenia faktyczne, na podstawie których sąd dokonał kwalifikacji prawnej czynu, to błędem pierwotnym jest błąd w ustaleniach faktycznych, a jego następstwem wadliwa kwalifikacja prawna. Dlatego też w takiej sytuacji skarżący powinien postawić tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych i wskazać, że mógł mieć on wpływ na treść wyroku właśnie co do kwalifikacji prawnej czynu.” (postanowienie SN z dnia 17 stycznia 2022 r., V KK 625/21, LEX nr 3369850). Z drugiego zarzutu prokuratora obrazy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, tj. przepisu art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., wynika, że tak naprawdę podstaw odpowiedzialności oskarżonego Z. prokurator upatruje w treści art. 647 k.c. i art. 647 1 k.c., gdyż zdaniem prokuratora (cyt.): „…z bogato ukształtowanej w tym zakresie linii orzeczniczej wynika, iż zawarte w art. 18 § 1 k.k. znamię współsprawstwa, jakim jest „wspólne i w porozumieniu wykonywanie czynu zabronionego” realizuje także ten współdziałający, który nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu zaś istotność wkładu w realizację przestępstwa oszustwa polega na roli oskarżonego jako inwestora, bez którego zawarcie umowy o roboty budowlane pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą byłoby niemożliwe w świetle przepisu art. 647 k.c., przy czym złożenie podpisu przez inwestora nie jest wymagane przy tego typu umowie, gdyż jego solidarna odpowiedzialność powstaje z mocy samego prawa, o czym mowa w art. 647 1 k.c. , co z kolei w powiązaniu z okolicznościami niniejszej sprawy powinno prowadzić do wniosku, że oskarżony S. Z.

(1)jest winny popełnienia przestępstwa oszustwa wspólnie i w porozumieniu z H. K.

(1).”. W związku z tym, po pierwsze, podkreślić należy, czego prokurator zdaje się nie zauważać, że inwestorem była spółka (...) Sp. z o.o. z/s w Z., a nie S. Z.

(1), który pełnił funkcję prokurenta w tej spółce. Spółka ta miała także zarząd w osobie jej prezesa W. R.. Po drugie, zgodnie z art. 647 k.c.: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten określa więc zakres relacji między inwestorem i wykonawcą (generalnym wykonawcą), a nie także podwykonawcą, którym w tym przypadku była pokrzywdzona spółka (...) Sp. z o.o. Z kolei art. 647 1 k.c. stanowi: §

1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. §
2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. (podkr. SA) §
3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy,

(1)jako generalnego wykonawcę umowy z podwykonawcą spółką (...) Sp. z o.o. i zakresu prac wykonywanych przez tego podwykonawcę, przy czym skarżący prokurator nie zarzucił tutaj błędu w ustaleniach faktycznych. Znamienne też, że spółka (...) Sp. z o.o. dochodziła swej należności na drodze sądowej tylko w stosunku do generalnego wykonawcy, czyli H. K.

(1), a nie także od inwestora, czyli (...) Sp. z o.o. z/s w Z.. W umowie z 30 listopada 2013 roku zawartej przez H. K.

(1), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) we W., jako generalnego wykonawcę, ze spółką (...) Sp. z o.o. z/s w L., repr. przez prezesa zarządu A. M., jako podwykonawcę, zapisano w tym zakresie jedynie, że generalny wykonawca na podstawie umowy zawartej z (...) Sp. z o.o. z/s w Z., zwanej dalej inwestorem, realizuje zadanie Budowa zespołu budynków wielorodzinnych (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W. i że w ramach tego zadania generalny wykonawca powierza, a podwykonawca przyjmuje do wykonania część tego zadania polegającego na utwardzeniu dróg płytami drogowymi oraz wybudowaniu wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego (por. § 1 ust. 1 i 2 umowy na wykonanie robót budowlanych z podwykonawcą z 30.11.2013 r. – k. 525-535). Należałoby więc wykazać, że rzeczywiście została zawarta umowa o roboty budowlane między (...) Sp. z o.o. z/s w Z. i U.H. (...), ul. (...), (...)-(...) W., i że już w momencie zawierania umowy oskarżony S. Z.

(1)działał z zamiarem oszukania każdego z przyszłych podwykonawców. Brak w ogóle ustaleń co do istnienia takiej umowy, czego skarżący prokurator w ogóle nie zauważa i nie kwestionuje. Sąd I instancji stwierdził jedynie, że istnienie takiej umowy nie zostało wykazane. Z ustaleń poczynionych przez sąd I instancji wynika, że tak naprawdę były dwie odrębne umowy o roboty budowlane: 1. „W dniu 28 lutego 2013 roku (...) spółka z o.o. w Z., jako inwestor, zawarła z E. D., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...), jako generalnym wykonawcą, umowę o roboty budowlane. W imieniu i na rzecz E. D. działał jej konkubent H. K.

(1), który na podstawie upoważnienia z dnia 31 października 2011 roku był upoważniony do reprezentowania jej i jej firmy, w szczególności do zawierania umów i podpisywania faktur. (...) Sp. z o.o. reprezentowali W. R. – Prezes Zarządu oraz S. Z.

(1)– Prokurent, przy czym podpis na umowie z ramienia (...) Sp. z o.o. złożył jedynie S. Z.

(1). W ramach tej umowy E. D. miała być generalnym wykonawcą inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków wielorodzinnych (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W., gm. S. ul. (...), dz. nr (...) obręb W. wraz z przyłączeniami wodno-kanalizacyjnym i gazowym.” (str. 5 uzasadnienia); 2. „W dniu 17 lutego 2014 roku D. P.

(1)rozpoczęła wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Zakład (...). W dniu 7 marca 2014 roku pomiędzy (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. repr. przez S. Z.

(1), jako inwestorem, a Zakładem (...), jako generalnym wykonawcą, zawarta została umowa na wykonanie robót budowlanych. W ramach tej umowy inwestor powierzył, a generalny wykonawca przyjął do wykonania zadanie: Budowa Zespołu (...) (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W.. Ze strony inwestora nadzór miał pełnić J. D.. Ze strony generalnego wykonawcy kierownikiem budowy miał być P. G..” (str. 20 uzasadnienia). Z powyższego wnioskować można, że de facto nie było umowy o roboty budowlane między (...) Sp. z o.o. z/s w Z. i U.H. (...), ul. (...), (...)-(...) W., a więc szukanie przez prokuratora źródła odpowiedzialności karnej w przepisach prawa cywilnego jest całkowicie chybione. Dlatego sąd odwoławczy w pełni podziela stanowisko Sąd Okręgowego, że: „W treści umowy z tym podwykonawcą wskazano, iż generalny wykonawca realizuje inwestycję w W. na podstawie umowy zawartej z (...) Sp. z o.o., przy czym nie wskazano żadnych szczegółów pozwalających na zidentyfikowanie takiej umowy, nie wskazano nawet daty jej zawarcia. W aktach sprawy brak jest jakiejkolwiek umowy na wykonanie robót budowlanych z inwestorem, w której stroną byłby wyłącznie H. K.

(1), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą U.H. (...) we W.. Co więcej w dzienniku budowy brak jest zapisów z okresu, w którym roboty budowlane wykonywała (...) Sp. zo.o. Nie da się w tej sytuacji jednoznacznie potwierdzić, że oskarżony wykonywał jakiekolwiek czynności sprawcze w zakresie przedmiotowego czynu i żeby miał związek z wprowadzeniem przedstawiciela pokrzywdzonej spółki w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy zawartej przez H. K. i zapłaty przez niego za zlecone podwykonawcy roboty budowlane, a przez to żeby miał związek z doprowadzeniem w/w spółki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 98.403,46 zł. Z kolei z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż nic mu nie mówią imię i nazwisko R. M.

(2)oraz firma (...). Oskarżony wskazał, iż nie wie, czy to mogła być firma, która weszła po firmie I. M.. Brak jest dowodów przeciwnych, które podważyłyby twierdzenia oskarżonego w tym zakresie.” (str. 56-57 uzasadnienia). Dlatego w pełni zasadnie Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przypisania S. Z.

(1)sprawstwa i winy w zakresie zarzucanego mu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. na szkodę (...) Sp. z o.o. i prawidłowo w rezultacie takiego przeświadczenia w tym zakresie go uniewinnił. W świetle powyższego brak był podstaw od uwzględnienia wniosków apelacyjnych prokuratora: o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie w stosunku do oskarżonego S. Z.

(1)i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy, zmianę w zakresie punktu IX części dyspozytywnej wyroku poprzez przyjęcie, iż H. K.

(1)dopuścił się przypisanego mu czynu opisanego w punkcie VII części wstępnej wyroku działając: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z.”. Także apelacja pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych: I. M., A. K.

(1)i Z. K.

(1), który łącznie w ich imieniu w jednej pisemnej apelacji zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonego S. Z.

(1), jest całkowicie niezasadna, przy czym ze względu na zakres zaskarżenia poszczególnych rozstrzygnięć jest też częściowo niedopuszczalna. Pełnomocnik postawił zarzut rażącej łagodności w odniesieniu do kar jednostkowych wymierzonych S. Z.

(1)za czyny przypisane w punktach I, III, IV i VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku oraz w odniesieniu do kar łącznych. Ponieważ jednak poszczególni oskarżyciele posiłkowi nie są osobami pokrzywdzonymi wszystkimi z tych czynów, tym samym nie każdy z nich może skarżyć każdą z w/w kar jednostkowych z uwagi na brak tzw. gravamen. Zgodnie bowiem z art. 425 § 3 k.p.k. Odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom. Ograniczenie to nie dotyczy oskarżyciela publicznego. Przepis art. 425 § 3 k.p.k. wyraźnie więc stanowi, że odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom (a ograniczenie to nie dotyczy tylko oskarżyciela publicznego), stąd posiadanie gravamen - jest warunkiem skutecznego wniesienia środka odwoławczego lub podniesienia określonego zarzutu. Określenie „gravamen” jest immanentnie związane z rolą procesową danego podmiotu procesu. Na skarżącym nie ciąży obowiązek wykazania, że zaskarżone orzeczenie narusza jego prawa lub szkodzi jego interesom. Istotą gravamen jest bowiem domniemanie, że zaskarżone orzeczenie jest niekorzystne dla skarżącego. Punkt ciężkości spoczywa na subiektywnym, ale uzasadnionym przekonaniu skarżącego. Jest to domniemanie faktyczne, które może zostać obalone. Dlatego też ocena istnienia gravamen jest dokonywana w aspekcie obiektywnym (por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 lutego 2006 r., sygn. II KK 127/05; postanowienia Sądu Najwyższego: z 6 maja 2008 r., sygn. II KZ 20/08; z 23 września 2008 r., sygn. I KZP 21/08; z 26 sierpnia 2010 r., sygn. I KZP 13/10). I. M. występuje w sprawie jako osoba pokrzywdzona zarzucanymi czynami opisanymi w pkt II i III części wstępnej i przypisanym oskarżonemu S. Z. odpowiednio w pkt III i IV części rozstrzygającej i tym samym może skarżyć jedynie kary jednostkowe wymierzone za te czyny oraz oczywiście kary łączne pozbawienia wolności i grzywny jako obejmujące te kary jednostatkowe. Z kolei A. K.

(1)i Z. K.

(1)występują w sprawie jako osoby pokrzywdzone wyłącznie zarzucanym czynem opisanym w pkt I części wstępnej i przypisanym oskarżonemu Z. w pkt I części rozstrzygającej i tym samym mogą oni skarżyć kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny (wraz ze środkiem karnym) wymierzone wyłącznie za ten czyn oraz oczywiście kary łączne pozbawienia wolności i grzywny jako obejmujące te kary jednostatkowe. Odnośnie czynu opisanego w pkt V części wstępnej i przypisanego w pkt VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku to pokrzywdzonym jest tu wyłącznie firma (...) Sp. z o.o. z/s we W.. Oskarżyciele posiłkowi I. M., A. K.

(1)i Z. K.

(1)nie zarzucają błędu w ustaleniach faktycznych, że to oni powinni być uznani za pokrzywdzonych tym czynem obok czy zamiast firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W.. W świetle treści art. 49 § 1 k.p.k. Pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Tym samym nie mają oni gravamenu do skarżenia kar jednostkowych pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych za ten czyn. Odnośnie skutecznie wniesionej apelacji w zakresie, w jakim służy oskarżycielom posiłkowym I. M., A. K.

(1)i Z. K.

(1)gravamen, to, jak wskazano na wstępie tej części rozważań, jest ona całkowicie niezasadna. Brak jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że wymierzone kary jednostkowe i kary łączne są rażąco łagodne; wręcz przeciwnie, w pewnym zakresie rażąco surowe są niektóre kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny (i w konsekwencji także kary łączne pozbawienia wolności i grzywny), o czym dalej w odniesieniu do apelacji obrońców oskarżonego S. Z.

(1). W tym miejscu wskazać jedynie należy, że, zdaniem sądu odwoławczego, brak było podstaw do uznania, że oskarżony S. Z. dopuścił się przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. (lub innego) na szkodę A. K.

(1), zaś co do czynu popełnionego na szkodę Z. K.

(1)to można mu było przypisać „jedynie” pomocnictwo do przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. popełnionego przez M. L.

(1). Także odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu S. Z.

(1)w pkt IV części rozstrzygającej, to w granicach przypisanego mu czynu i granic jego zaskarżenia na jego niekorzyść i korzyść można było przyjąć, że swoim zachowaniem wyczerpał on ustawowe znamiona jedynie przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. w zw. z art. 12 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. na szkodę wyłącznie I. M.; zdaniem sądu odwoławczego, sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, że firma (...) Sp. z o.o. z/s we W. także jest tutaj pokrzywdzonym. W ocenie sądu ad quem, brak jakichkolwiek podstaw, aby podwyższać wysokość jednostkowych kar pozbawienia wolności, czego domagają się oskarżyciele posiłkowi w ich apelacji, przy czym jak zasadnie zwrócili uwagę obrońcy w odpowiedzi na apelację oskarżycieli posiłkowych (k. 36227-3628), przed sądem a quo domagali się oni wymierzenia S. Z.

(1)kar w wysokości niższej, to jest takiej, jak wnioskowana przez prokuratora. Podobnie brak jakichkolwiek podstaw do zastosowania zasady kumulacji przy łączeniu jednostkowych kar pozbawienia wolności; odnośnie kar grzywny to skarżący pełnomocnik w apelacji pisze, że nie kwestionuje wysokości orzeczonych kar grzywny; jak się można domyślać dotyczy to jednostkowych grzywien (str. 8 apelacji). Brak również podstaw do twierdzenia, że S. Z.

(1)na końcowym etapie postepowania w niniejszej sprawie dopuścił się kolejnego przestępstwa mającego na celu udaremnienie egzekucji przeciwko niemu zasądzonych świadczeń pieniężnych w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 5 § 1 k.p.k. oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. Tak więc, jeśli nawet pewne jego późniejsze zachowania związane z wyzbywaniem się majątku, nieobjęte aktem oskarżenia w niniejszej sprawie, mogą budzić wątpliwości co do ich zgodności z prawem, to samo to nie przesądza jeszcze o odpowiedzialności karnej S. Z.

(1)i konieczności wymierzenia mu w związku z tym surowszych kar niż orzeczone. Trudno też uznać za okoliczność obciążającą to, że oskarżony może mieć problem z wywiązaniem się z obowiązków finansowych nałożonych na niego w niniejszej sprawie i że z tego powodu należy zaostrzyć wymierzone mu kary pozbawienia wolności. Podkreślić też należy, czego skarżący pełnomocnik zdaje się najwyraźniej nie dostrzegać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwem sądowym poglądem: „Orzekając karę łączną nie bierze się pod uwagę okoliczności charakteryzujących popełnione przestępstwa, w szczególności wyrażających stopień społecznej szkodliwości czynu bądź stopień winy sprawcy. Bądź jeszcze innych zaszłości, które zostały już uwzględnione w karach jednostkowych. Dla wymiaru tej kary istotne znaczenie ma jedynie stopień związku podmiotowo-przedmiotowego zachodzącego pomiędzy popełnionymi przestępstwami oraz wzgląd na prewencyjne oddziaływanie kary.” (wyrok SA w Krakowie z 21.06.2017 r., II AKa 106/17, KZS 2017, nr 7-8, poz. 11). Pełnomocnik domaga się wymierzenia oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności na zasadzie kumulacji, ku czemu brak w tym przypadku jakichkolwiek przekonujących podstaw. Jak przyjmuje się w judykaturze, zarówno kumulacja, jak i absorpcja, stanowią rozwiązania skrajne, których zastosowanie wymaga zaistnienia wyjątkowych okoliczności. Stosowanie zatem kumulacji albo absorpcji, z uwagi na to, że są to rozwiązania zupełnie skrajne, wymaga istnienia szczególnych przesłanek, przemawiających za jednym albo drugim rozstrzygnięciem (por. wyrok SA w Warszawie z 1.12.2020 r., II AKa 432/19, LEX nr 3101407). Sąd odwoławczy nie dostrzega żadnych szczególnych przesłanek, aby przy wymiarze S. Z.

(1)kar łącznych kierować się zasadą kumulacji, pierwszeństwo w tym przypadku powinna mieć zasada asperacji z pewnym jej złagodzeniem w kierunku absorpcji, o czym dalej w odniesieniu do apelacji obrońców. Pełnomocnik wnosi także o wymierzenie oskarżonemu surowszej kary łącznej grzywny w wysokości 400 stawek dziennych po 20 zł każda stawka dzienna, ale w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego należałoby podwyższyć także karę łączną grzywny. Z powyższych względów nie zachodziły żadne podstawy do uwzględnia apelacji oskarżycieli posiłkowych I. M., A. K.

(1)i Z. K.

(1)i zawartych w niej wniosków. Z kolei apelacje obrońców oskarżonego S. Z. częściowo są zasadne. Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów wspólnej apelacji obrońców adw. K. L. i D. C., a następnie zarzutów apelacji obrońcy adw. K. P., przy czym zaznaczyć należy, że część zarzutów obu apelacji jest bardzo podobna dotycząc identycznych kwestii, i tym samym nie ma potrzeby powtarzać szczegółowo tożsamych argumentów i rozważań. Nadto obie apelacje cechuje miejscami pewna zawiłość, jeśli chodzi o sposób sformułowania zarzutów odnoszących się jednocześnie do różnych zarzucanych i przypisanych oskarżonemu Z. czynów, co powoduje, że niektóre zarzuty apelacyjne są mało czytelne. Odnośnie zarzutu z pkt I lit. A apelacji obrońców adw. K. L. i D. C. obrazy art. 7 w zw. z art. 410 k.p.k. polegającej na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów ujawnionych na rozprawie głównej i pominięciu istotnych wynikających z nich okoliczności, to zarzut ten uznano za zasadny tylko odnośnie oceny dowodów związanych z umowami zawartymi przez M. L.

(1)z pokrzywdzonymi Z. K.

(1)i A. K.

(1), przy czym należy tu odróżnić dwie sytuacje, gdyż nie jest tak, że w obu przypadkach oskarżony Z. zrealizował znamiona czynnościowe zarzucanego mu przestępstwa na szkodę obojga pokrzywdzonych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, można oskarżonemu Z. było przypisać udział (w formie zjawiskowej pomocnictwa) w oszustwie dokonanym przez M. L.

(1)na szkodę Z. K.

(1), natomiast rzeczywiście brak dowodów wskazujących, że wykonał on jakiekolwiek czynności, w tym z udziałem M. L.

(1), zmierzające do oszukania A. K.

(1). Aby uzasadnić takie stanowisko najpierw trzeba zaznaczyć, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, iż: - „Aktem notarialnym z 14 lutego 2013 roku, R. (...) nr (...), S. Z.

(1)działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. zawarł z M. L.

(1)umowę deweloperską, mocą której wymienieni zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 78,50 m 2 nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 431.750 zł. W przedmiotowym akcie notarialnym zawarto oświadczenie M. L.

(1), że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z.

(1)potwierdził. W rzeczywistości jednak nie doszło do przekazania przez M. L.

(1)żadnych pieniędzy.”, - „ Aktem notarialnym sporządzonym również w dniu 14 lutego 2013 roku, R. (...) nr (...), S. Z.

(1)działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. zawarł z M. L.

(1)umowę deweloperską, mocą której wymienieni zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 48,6 m 2 nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 267.300 zł. W przedmiotowym akcie notarialnym zawarto oświadczenie M. L.

(1), że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z.

(1)potwierdził. Także w tym przypadku w rzeczywistości nie doszło do przekazania przez M. L.

(1)żadnych pieniędzy.”. Do obu umów były dołączone, jak także wynika z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego, prospekty emisyjne podpisane przez S. Z.

(1), reprezentującego (...) Sp. z o.o., w których wskazano, iż źródłem finansowania przedsięwzięcia deweloperskiego będą środki własne. Wyjaśnienia współoskarżonego w sprawie M. L.

(1)(co do którego umorzono postępowanie na etapie postępowania sądowego wobec jego zgonu) nie budzą żadnych wątpliwości odnośnie tego, że M. L.

(1)nie wpłacił do spółki (...) Sp. z o.o. żadnych pieniędzy za oba lokale, co wiązało się z rozliczeniem w ten sposób innej nieruchomości uzyskanej przez S. Z.

(1)od M. L.

(1)w ramach przewłaszczenia na zabezpieczenie z pokrzywdzeniem wspólnika spółki cywilnej (...) (por. k. 3027). Potwierdził to sam S. Z.

(1)(por. k. 3095v). Nota bene, za czyn dotyczący tej nieruchomości S. Z.

(1)i M. L.

(1)zostali w przeszłości skazani wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt III K 359/16, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt II AKa 315/17. M. L.

(1)i S. Z.

(1)prawomocnie uznano za winnych popełnienia tego, że w okresie od dnia 18 stycznia 2013 r. do dnia 24 kwietnia 2013 r. działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w ten sposób, że M. L.

(1)działając jako wspólnik spółki cywilnej pod firmą Grupa (...) s.c. M. L.

(1), J. G.

(1), będąc zobowiązany na podstawie umowy spółki cywilnej do zajmowania się sprawami majątkowymi wspólnika J. G.

(1), nadużył udzielonych mu uprawnień i zawarł ze spółką (...) Sp. z o.o., reprezentowaną przez prezesa zarządu S. Z.

(1), w dniu 18 stycznia 2013 r. pozorną umowę pożyczki na kwotę 600 000 zł, z podpisami notarialnie poświadczonymi przez notariusz D. G. w dniu 15 lutego 2013 r., zmieniając następnie jej treść umową z dnia 15 lutego 2013 r. z podpisami notarialnie poświadczonymi przez notariusz D. G., konsekwencją czego było zawarcie umów z dnia 15 lutego 2013 r. i 24 kwietnia 2013 przewłaszczenia na zabezpieczenie po ½ udziału w nieruchomości położonej w P. przy ulicy (...), dla której prowadzona jest księga wieczysta o nr (...) na rzecz spółki (...) Sp. z o.o., składając jednocześnie przed notariuszem oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji przez wspólników spółki cywilnej bez należytego umocowania, tj. co do M. L.

(1)przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 roku zaś, co do S. Z.

(1)przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 21 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 roku. Wskazać tez trzeba że choć Sąd Apelacyjny w zmieniającym wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt II AKa 315/17 wyeliminował ustalenie o doprowadzeniu przez oskarżonych w tamtej sprawie (to jest przez S. Z. i M. L.) J. G.

(1)do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i z podstawy ich skazania przepisy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 11 § 2 k.k., to jak wynika z pisemnego uzasadnienia tego wyroku uczynił tak jedynie dlatego, że (cyt.): „W uwarunkowaniach niniejszej sprawy rozporządzający mieniem był M. L.

(1), ale przecież, co oczywiste, on nie był w błąd wprowadzony, nie był także ofiarą wykorzystania jego błędnego wyobrażenia o rzeczywistości. Nie był rozporządzającym mieniem S. Z.

(1), ale i on nie wprowadzał w błąd M. L.

(1), bowiem obaj oni działali według uzgodnionego wzajemnie planu. Żaden z nich, zatem nie wypełnił znamion strony przedmiotowej występku z art. 286 § 1 k.k. Obaj oskarżeni działali z pokrzywdzeniem J. G.

(1), jako wspólnika spółki cywilnej, ale przecież to nie on na skutek ich oszukańczych zabiegów dokonał rozporządzenia prawem do mienia, bo on wszak o tym, że takie działania są podejmowane nic nie wiedział, a dowiedział się o skutkach tych zachowań po ich dokonaniu. Cała operacja przeniesienia własności odbywała się poza jego wiedzą i wolą, tym samym nie sposób przyjąć, że mógłby być on tym, który na skutek oszukańczych działań obu oskarżonych będąc do tego uprawnionym rozporządził niekorzystnie prawem do mienia.” (por. wyrok i uzasadnienie w dołączonych aktach III K 359/16 SO we Wrocławiu). Z powyższego nie sposób więc wnioskować, że następnie po upływie kilku miesięcy, we wrześniu 2013 r., oskarżony S. Z.

(1)wprowadził Z. K.

(1)i A. K.

(1)w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. nie pozwala na wybudowanie wskazanych lokali mieszkalnych. Jak wynika w tym zakresie z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego (cyt.): „Mąż A. D. K. od J. G.

(1)– znajomego M. L.

(1), dowiedział się o możliwości zakupu mieszkań w w/w lokalizacji. Wiedzą tą podzielił się ze swoim kolegą Z. K.

(1). Obaj po zapoznaniu się z wizualizacją mającego powstać kompleksu apartamentów w m. W. gm. S., postanowili kupić tam mieszkania. Jeśli chodzi o D. K. mieszkanie miała nabyć jego żona, z którą ma rozdzielność majątkową. Pokrzywdzeni nie byli informowani o sytuacji finansowej (...) Sp. z o.o. W ich oczach spółka ta sprawiała wrażenie wiarygodnej. D. K., który "pilotował" sprawę zakupu mieszkań w zamówionym przez niego raporcie dot. (...) Sp. z o.o. nie znalazł nic co wzbudziłoby jego zaniepokojenie. Nadto w rozmowach z nim M. L.

(1)przedstawiał się jako były prokurator, partnerką życiową S. Z.

(1)miała być kobieta będąca adwokatem, natomiast prezes (...) Sp. z o.o. W. R. miał być członkiem rodziny zmarłego słynnego kardiochirurga. To sprawiło, iż pokrzywdzeni byli bardziej ufni w stosunku do osób mających związek z przedmiotową inwestycją.”. Dlatego, zdaniem Sądu Apelacyjnego, odnośnie czynu popełnionego na szkodę Z. K.

(1)odpowiedzialności S. Z.

(1)można dopatrywać przede wszystkim w tym, że w dniu 12 września 2013 r. stawił się u notariusza w K. i brał udział w zawarciu w formie aktu notarialnego (R. (...) nr (...)) umowy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej pomiędzy reprezentowaną przez niego, jako prokurenta samoistnego, spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z., M. L.

(1)i Z. K.

(1)(por. akt notarialny R. (...) nr (...) - k. 30-34). Umowa ta, jak wynika z jej treści, dotyczy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 roku (Aktem notarialny R. (...) nr (...)), o której była mowa wcześniej. W tej umowie deweloperskiej, jak też już wskazano, S. Z.

(1)działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. i M. L.

(1)zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 78,50 m

(2)nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 431.750 zł, przy czym w przedmiotowym akcie notarialnym zawarto w § 3 ust. 1 oświadczenie M. L.

(1)), że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z.

(1)potwierdził (por. k. 19-25). Oznacza to, że S. Z.

(1)stawając u notariusza w dniu 12 września 2013 r. miał pełną świadomość, że Z. K.

(1)zawierając umowę z M. L.

(1)działa w przekonaniu, że M. L.

(1)wpłacił cały wymagany wkład do spółki (...), te pieniądze do tego dnia nie zostały wypłacone i dlatego może zapłacić M. L.

(1)teraz taką samą sumę, aby wejść w jego prawa w stosunku do spółki (...). Potwierdza to dodatkowo oświadczenie S. Z.

(1)złożone tego samego dnia 12 września 2013 r. u tego samego notariusza także w formie aktu notarialnego (Re. (...) nr (...)), że działając w imieniu i na rzecz spółki (...) sp. z o.o. oświadcza, że do dnia 12 września 2013 r. M. L.

(1)nie wycofał z tej spółki pieniędzy wpłaconej kwoty 431.750 zł tytułem ceny brutto za lokal mieszkalny numer (...) o powierzchni 78,50 m2 w budynku w W., o którym mowa w umowie deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 r. i umowie przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r., a spółka nie wypłaciła powyższej kwoty M. L.

(1)(por. k. 35). To, że owo oświadczenie w formie aktu notarialnego złożył chwilę po tym, jak zawarto umowę z dnia 12 września 2013 r. przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej i tuż po złożeniu przez M. L.

(1)także w formie aktu notarialnego z dnia 12 września 201 3 r. (Re. (...)nr (...)) oświadczenia, że tego dnia otrzymał od Z. K.

(1)kwotę 431.750 zł tytułem umowy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r. (k. 36) – nie ma znaczenia Przecież tak naprawdę mamy do czynienia z jednym całościowym zdarzeniem związanym z podpisywaniem tego samego dnia po kolei poszczególnych aktów notarialnych, co niewątpliwie musiało być poprzedzone także ustnym uzgodnieniem stron, że jednego dnia w tej samej kancelarii takie oświadczenia złożą i taką umowę podpiszą. Tym, samym kolejność owych oświadczeń, w szczególności, że oświadczenie S. Z. zostało złożone na końcu (porównując kolejność numeracji poszczególnych aktów notarialnych), już po oświadczeniu M. L.

(1), że otrzymał pieniądze od Z. K., nie ma żadnego znaczenia dla możliwości przyjęcia, że S. Z. wprowadził Z. K.

(1)w błąd, przy czym jego zamiarem była, jak wynika z powyższych dowodów, jedynie chęć udzielenia pomocy M. L. w doprowadzeniu Z. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Nie ma też znaczenia okoliczność, że w umowie z dnia 12 września 2013 r. zawartej w formie aktu notarialnego (R. (...) nr (...)) przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej zawarto w § 4 zapis o nieodpłatnym przeniesieniu przez M. L.

(1)praw i obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej, a nabywca Z. w K. na to wyraża zgodę. Pomijając już, że w następnym paragrafie tej umowy strony zawarły zapis, że wszelkie rozliczenia stron zostały dokonane, to ów zapis o nieodpłatnym przeniesieniu praw i obowiązków mógł wynikać z różnych przyczyn, m.in. choćby dlatego, że wręczenie gotówki ze strony Z. K.

(1)na rzecz M. L.

(1)już nastąpiło chwilę wcześniej, a najpewniej strony kierowały się chęcią uniknięcia zapłaty podatku od czynności odpłatnego przeniesienia praw i obowiązków o charakterze majątkowym. Taki zapis w świetle pozostałych wyżej wskazanych dowodów nie podważa prawidłowości ustalenia, że zapłata wówczas ze strony Z. K. na rzecz M. L. nastąpiła (analogiczna sytuacja dotyczy zresztą też umowy zawartej przez M. L.

(1)z A. K.

(1)– por. k. 2-3, 15-16). Brak więc dowodów, aby można było uznać, że S. Z. jest współsprawcą sensu stricto w rozumieniu art. 18 § 1 k.k. czynu popełnionego na szkodę Z. K.

(1). W świetle zebranych dowodów możemy mówić jedynie o pomocnictwie w rozumieniu art. 18 § 3 k.k. Twierdzenie D. K. złożone na sam koniec postępowania, że M. L.

(1)pieniądze otrzymane od Z. K. dał S. Z. (k. 3355v) jest mało wiarygodne, skoro wcześniej świadek ten nic na ten temat nie mówił w sprawie, a nawet, gdyby tak rzeczywiście było, to mogło to wynikać z różnych przyczyn, niekoniecznie związanych z samym przedmiotowym czynem. Z kolei co do A. K.

(1)i umowy z dnia 20 września 2013 r., to sytuacja jest odmienna, gdyż S. Z.

(1)w żadnej formie nie brał udziału w zawarciu tej umowy przez A. K.

(1)i M. L.

(1), w tym nie był też obecny przy jej zawarciu i nie składał żadnego oświadczenia; nie było go tam wówczas i nikt nie oczekiwał jego obecności. Trudno zaś doszukiwać się źródła jego odpowiedzialności jedynie w tym, że w dniu 12 września 2013 r. mąż A. K.

(1)D. K. był obecny w kancelarii notarialnej przy zawieraniu umowy przez Z. K.

(1)i że S. Z.

(1)złożył wówczas w/w oświadczenie notarialne, że do dnia 12 września 2013 r. M. L.

(1)nie wycofał z tej spółki pieniędzy wpłaconej kwoty 431.750 zł tytułem ceny brutto za lokal mieszkalny numer (...) o powierzchni 78,50 m2 w budynku w W., o którym mowa w umowie deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 r. i umowie przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r., a spółka nie wypłaciła powyższej kwoty M. L.

(1)(por. k. 35) – to dotyczyło przecież wyłącznie umowy zawartej przez Z. K.

(1). Jak zarazem wynika z zeznań D. K., postanowił on zawrzeć własną umowę, a właściwie jego żona z jego polecenia takową zawarła, gdyż ich przyjaciel Z. K.

(1)jako pierwszy zdecydował się na zakup lokalu w tej lokalizacji i że S. Z.

(1)jako przedstawiciel inwestora pojawił się wówczas u notariusza (por. k. 2860 i k. 2862v). Z powyższego nie sposób jednak wywodzić, że S. Z.

(1)miał zamiar pomóc M. L.

(1)w oszukaniu także małżeństwa K. i w jakiejkolwiek formie zrealizował go. Odnośnie tego czynu, to okoliczność czy zeznania J. G.

(1)i D. K. były ze sobą sprzeczne nie ma znaczenia, gdyż sprzeczność ta dotyczy kwestii mało istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie czy to akurat J. G.

(1)poinformował D. K. o możliwości kupna mieszkań w tej lokalizacji; J. G. się tego wypiera nie chcąc najwyraźniej w żadnej mierze być wiązany z oszustwami na szkodę Z. K. i małżeństwa K.. Kwestia zaś wzajemnych rozliczeń J. G.

(1)z M. L.

(1)i S. Z.

(1)w związku z nieruchomością, jaką M. L. z pokrzywdzeniem J. G. zbył na rzecz S. Z., nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, nawet jeśli stanowiła ona podstawę rozliczeń między S. Z. i M. L. i że z tego powodu M. L. w rzeczywistości nic nie wpłacił do spółki (...) sp. z o.o.; faktyczny brak wpłaty był przecież zatajony przed Z. K. i małżeństwem K.. Także z faktu, że D. K. uczestniczył w późniejszym spotkaniu u notariusza w K. z udziałem S. Z.

(1), Ł. W. i J. G.

(3)dotyczącym rozliczenia nieruchomości w P., do której praw J. G.

(1)został pozbawiony, nawet jeśli rozmawiano tam także na temat odzyskania pieniędzy zapłaconych przez A. K.

(1)M. L.

(1), w żaden sposób nie można wnioskować, że nie doszło uprzednio do oszustwa na szkodę jego żony A. i Z. K.

(1)przez M. L.

(1). Zaznaczyć przy tym należy, że co do współudziału oskarżonego S. Z. w oszustwie na szkodę A. K.

(1)to, jak wcześniej wskazano, brak dowodów potwierdzających, aby wykonał on jakąkolwiek czynność zmierzającą do oszukania małżeństwa K. przez M. L.

(1). Odnośnie przypisanych przestępstw oszustwa związanych z budową osiedla budynków w miejscowości W., to brak podstaw, aby uznać za zasadny zarzut apelacyjny obrońców dotyczący pominięcia czy niewłaściwej oceny takich dowodów jak wyjaśnienia oskarżonego Z., zeznania oskarżycielki posiłkowej I. M., zeznania P. G., J. D. i J. P.. Ocena tych dowodów dokonana przez Sąd a quo w pełni mieści się w graniach zakreślonych przez art. 7 k.p.k., jak również nie doszło do obrazy art. 410 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku (art. 438 pkt 2 k.p.k.). Oskarżony S. Z. twierdził, że nie chciał nikogo oszukać. Tylko, co znamienne, żadnej z pokrzywdzonych firm do chwili obecnej ani oskarżony Z. osobiście, ani spółka (...) sp. z o.o. jako inwestor, a także współoskarżony H. K.

(1)jako bezpośrednio związany z generalnym wykonawcą, nic nie zapłacili za wykonane prace z wystawionych faktur, nawet w niekwestionowanej części. Co istotne, spółka (...), poza nieruchomością stanowiącą plac budowy, tak naprawdę nie posiadała żadnego innego istotnego majątku, z którego mogłaby sfinansować inwestycję, a więc i zapłacić pokrzywdzonym podwykonawcom. Potencjalny inwestor, który miał wejść do spółki był zwykłą mrzonką, mirażem, pobożnym życzeniem S. Z.

(1)i prezesa zarządu W. R.. Niezależnie od osoby prezesa zarządu W. R., który tak naprawdę nie wtrącał się w bieżące zarządzanie spółką, to oskarżony S. Z.

(1)pełniąc funkcję prokurenta de facto kierował tą spółką i z jej ramienia jako inwestora podpisywał umowy na wykonanie robót budowlanych z generalnym wykonawcą we współdziałaniu ze współoskarżonym H. K.

(1)(w sytuacji, gdy za namową H. K.

(1)w podpisaniu umów brały udział jego ówczesne partnerki E. D. i D. P.

(2)), jak również podpisywał się w imieniu inwestora na umowach jakie generalny wykonawca H. K.

(1)(względnie jego partnerki) zawarł z podwykonawcami, to jest firmą (...) sp. z o.o. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń: „Do oszustwa określonego w art. 286 § 1 k.k. dochodzi, gdy sprawca świadomie zataił przed kontrahentem obiektywnie istniejącą sytuację, która ma wpływ na możliwość realizacji warunków transakcji wynikających z umowy.” (wyrok SN z 17.05.2023 r., IV KK 631/21, LEX nr 3568088). Tak więc umowy o roboty budowlane były zawierane, tylko nie było źródła ich finansowania. Jedyna zapłata, jaka nastąpiła, to zaliczka w wysokości 200.000 zł ze strony (...), które to pieniądze tak naprawdę pochodziły od oskarżonego Z., przy czym kwota ta, choć na pierwszy rzut dość wysoka, jest niewspółmierna do kilkumilionowej wartości całych robot, jakie miała wykonać firma (...) (6.279.275 zł + VAT – por. k. 2479). Uiszczenie zaliczki miało nastąpić zgodne z pisemną umową na konto, a jej wpłata była tak naprawdę warunkiem rozpoczęcia przez podwykonawcę robót (por. § 4 umowy – k. 2476 i zeznania świadka J. P.). W rzeczywistości zapłata zaliczki nie nastąpiła w umówionym terminie, pieniądze były płacone w kilku ratach w gotówce, co ewidentnie świadczy, że nie było wystarczających środków, aby zapłacić od razu całość zaliczki (przy czym także ich pochodzenie mogło budzić zastrzeżenia, skoro zapłata nie nastąpiła w drodze udokumentowanego przelewu), a chodziło tylko o to, aby spowodować rozpoczęcie prac, pomimo, że nie było zamiaru ze strony oskarżonych S. Z.

(1)i H. K.

(1)wywiązania się z całości zobowiązania. Odnośnie drogi technicznej, to gdy prace były wykonywane przez kolejnych podwykonawców ani obaj oskarżeni, to jest S. Z. i H. K., ani żaden z innych przedstawicieli spółki (...) i generalnego wykonawcy, nie kwestowali faktu realizacji przez podwykonawców drogi technicznej, która niewątpliwe była potrzebna do realizacji samej budowy domów. Problemy zaczynały się wtedy, kiedy pokrzywdzeni wystawiali faktury, które należało zapłacić. Wtedy oskarżeni Z. i K. oraz związani z nimi ich przedstawiciele (inspektor nadzoru, kierownik budowy) zaczynali kwestionować zakres wykonanych prac, ale żadne z uwag nie dotyczyły samego faktu wykonania owej drogi, w tym na przykład tego, że faktura dotyczy prac, które już inna firma wcześniej wykonała. Prawdą jest, że każdy z przedstawicieli pokrzywdzonych firm zeznawał, że wykonywali prace związane z budową drogi technicznej czy dojazdowej, ale po pierwsze nie oznacza to dokładnie tego samego odcinka tej drogi, jak i tych samych jej elementów składowych, a nadto droga nie stawała się własnością inwestora, miała charakter tymczasowy (por. np. zeznania świadka J. P. – k. 2762v-2763, zeznania świadka P. G. – k. 2816v) i gdy nie doszło do zapłaty należności niektórzy podwykonawcy demontowali poszczególne elementy zbudowanej przez siebie drogi (por. zeznania świadka P. G. – k. 2816v). W świetle powyższego niezasadny jest zarzut z pkt I B. apelacji obrazy art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków i opinii biegłego z zakresu technologii robót budowlanych na okoliczność zakresu, jakości i wartości prac wykonanych przez poszczególnych podwykonawców, gdyż przeprowadzenie te dowodu nie było konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym ustalenia wysokości wyrządzonej poszczególnym podwykonawcom szkody. Obrońcy postawili także zarzut obrazy art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. związany z oddaleniem wniosku o przeprowadzenie dowodu z nagrania spotkania ugodowego z udziałem m.in. S. Z.

(1), D. K. i J. G.

(1)na okoliczność uzależniania stanowiska procesowego A. K.

(1)od rozliczeń między S. Z.

(1), M. L.

(1)i J. G.

(1). Dowód ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dotyczył spotkania, jakie miało miejsce już po fakcie zapłaty pieniędzy przez Z. K.

(1)i A. K.

(1)M. L.

(1)i którego przedmiotem była kwestia rozliczenia nieruchomości przeniesionej we wcześniejszym okresie czasu przez M. L.

(1)na rzecz S. Z.

(1)z naruszeniem praw J. G.

(1). Tym samym dowód z owego spotkania nie miał też znaczenia dla ustalenia czy oskarżony Z. dopuścił się przestępstwa oszustwa na szkodę A. K.

(1)i Z. K.

(1). Jak wskazano spotkanie to dotyczy zupełnie innej kwestii, i nawet jeśli D. K. rozmawiał wówczas odnośnie rozliczenia jego osoby w związku czynem na szkodę jego żony, to dowód ten jest nieprzydatny dla ustalenia czy oskarżony Z. swoim zachowaniem dotyczącym A. K.

(1)i Z. K.

(1)wyczerpał znamiona przestępstwa oszustwa czy też nie. W związku z tym niezasadny jest też kolejny zarzut z pkt I.C. apelacji obrazy art. 370 § 4 w zw. z art. 171 § 6 k.p.k. dotyczący uchylenia szeregu pytań obrońcy oskarżonego S. Z.

(1)w toku przesłuchania świadków Z. K.

(1)i A. K.

(1). Wbrew zarzutowi pytania te albo nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż oboje świadkowie złożyli bardzo obszerne i wyczerpujące zeznania, albo kolejne pytania wciąż dotyczyły wyjaśnionych już kwestii pochodzenia pieniędzy, jakie pokrzywdzeni mieli na zapłatę za mieszkania, jak również rozliczeń J. G.

(1)z S. Z. i M. L.. Stawiane kolejne pytania, wbrew oczywistym dowodom, zmierzały jedynie „na siłę” do podważenia faktu, że Z. K.

(1)i A. K.

(1)zostali oszukani w związku z odpłatnym zakupem od M. L.

(1)praw do lokali mieszkalnych budowanych przez (...) sp. z o.o. Co do zarzutu dotyczącego uchylenia pytań do świadka R. M.

(2)(nie M.), to z protokołu rozprawy z dnia 2 grudnia 2019 r. wynika, że świadek ten, pracujący w firmie (...) Sp. z o.o. w L., zeznawał na okoliczność prac wykonywanych przez tę firmę, w tym budowy drogi technicznej, i w trakcie składnia przez niego zeznań uchylono jedynie dwa pytania oskarżonego Z. do tego świadka, zaś zapisana treść uchylonych pytań nie wskazuje, aby były one (i odpowiedzi na nie mogły być) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy (por. k. 2939-2940). Co do zarzutów obrazy prawa materialnego, to tylko w niewielkim zakresie zasługują na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu z pkt II.A. apelacji obrazy art. 286 § 1 k.k. polegającej na jego błędnej wykładni, nieuwzględniającej tego, że okoliczność będąca przedmiotem błędu pokrzywdzonego musi charakteryzować się istotnym znaczeniem z perspektywy dokonywanego przezeń rozporządzenia mieniem, a zarazem łączyć się z jego niekorzystnością, to nie jest on zasadny, gdyż dotyczy w zasadzie innego typu okoliczności nie mających wpływu na przypisanie oskarżonemu wyczerpania znamion przestępstwa oszustwa Prawdą jest, że złożone przez S. Z.

(1)oświadczenia obejmujące zgodę wierzyciela na przeniesienie praw z umowy deweloperskiej w żaden sposób nie wpływają na treść praw i obowiązków cedenta i cesjonariusza. Prawdą jest, że pisemne oświadczenie oskarżonego o wywiązaniu się przez M. L.

(1)ze zobowiązania zostało sporządzone po zawarciu umowy przez M. L.

(1)i Z. K.

(1), ale zostało sporządzone bezpośrednio po niej w tym samym miejscu i czasie i należy je traktować razem jako jedność, gdyż niewątpliwie zawarcie umowy przez M. L.

(1)i Z. K.

(1)było poprzedzone co najmniej ustną deklaracją ze strony oskarżonego Z., że takie oświadczenie złoży. W jakim innym celu oskarżony Z. zjawiłby się przecież wówczas w kancelarii notarialnej. Ponieważ w przypadku A. K.

(1)nikt od niego takiego zapewnienia już nie oczekiwał, to oskarżony nie pojawił się w kancelarii parę dni później, gdy umowę zawierali M. L.

(1)i A. K.

(1). Tylko pozornie oświadczenie wierzyciela (S. Z.

(1)działającego w imieniu (...) sp. z o.o.), że dłużnik (M. L.

(1)) wykonał ciążące na nim zobowiązanie, jest korzystne dla cesjonariusza („nowego” dłużnika – Z. K.

(1)), bowiem nawet jeśli zwalnia go z obowiązku świadczenia, to w rzeczywistości, jak prawidłowo ustalił sąd I instancji, pieniądze do spółki (...) nigdy nie zostały wpłacone, co niewątpliwie nie jest korzystne dla Z. K.

(1), który w tej sytuacji de facto nie ma roszczenia zwrotnego, gdyby te pieniądze od spółki (...) chciał odzyskać, a nawet, gdyby je miał, to sytuacja spółki była na tyle zła (vide: przypisane przestępstwa oszustwa na szkodę podwykonawców), że brak było majątku na ich odzyskanie (vide: okoliczności popełnienia przypisanego przestępstwa z art. 300 § 2 kk). Można więc stwierdzić, że Z. K.

(1)kupił przysłowiowego „kota w worku”, skoro nie było realnych perspektyw ani na wybudowanie przedmiotowego mieszkania, ani na odzyskanie pieniędzy. Potwierdza to aktualny stan faktyczny, skoro roszczenia tego pokrzywdzonego pomimo upływu lat nadal nie są zaspokojone nawet w części. Wbrew zarzutowi z pkt II.B można stwierdzić, kto jest pokrzywdzonym tym czynem a mianowicie Z. K.

(1), i, pomimo uniewinnienia, także A. K.

(1), choć w tym ostatnim przypadku jedynie samodzielnym czynem M. L.

(1)bez udowodnionego współudziału oskarżonego S. Z.

(1). Niezasadny jest także zarzut z pkt II.C., gdyż niewątpliwie wartość wykonanych robót budowlanych, za które nie zapłacono, w sytuacji gdy sprawca od początku nie miał zamiaru za nie zapłacić, stanowi niekorzystne rozporządzenie mieniem. Jak zarazem przyjmuje się w judykaturze: „ Do wyczerpania znamion czynu z art. 286 § 1 k.k. nie jest konieczne faktyczne powstanie szkody, a jedynie wykazanie, ze następstwem oszukańczych zabiegów było co najmniej wystąpienie stanu niepewności co do sytuacji majątkowej. Rozporządzenie mieniem jest niekorzystne, gdy taka dyspozycja jest oceniana negatywnie z punktu widzenia interesów majątkowych pokrzywdzonego, nawet jeśli nie doszło do rzeczywistej straty. Niekorzystne rozporządzenie mieniem ma miejsce bowiem nie tylko wówczas, gdy pokrzywdzony nie otrzyma należnego mu świadczenia, ale również, gdy wskutek wprowadzenia w błąd, dochodzi do zawarcia umowy o wyższym stopniu ryzyka niż ten, który istnieje w przekonaniu pokrzywdzonego.” (wyrok SA w Łodzi z 22.12.2021 r., II AKa 273/21, LEX nr 3482008). „ Za niekorzystność na gruncie art. 286 § 1 k.k. uznaje się każde pogorszenie sytuacji majątkowej kontrahenta, przejawiające się we wszelkich relewantnych z punktu widzenia okoliczności dotyczących wykonania wynikającego z transakcji zobowiązania lub zabezpieczenia transakcji elementach. Niekorzystność nie musi więc wcale wnikać z braku zamiaru zapłaty należnego świadczenia, a dla jej przyjęcia wystarczające jest zmniejszenie szans na zaspokojenie roszczeń pokrzywdzonego w przyszłości lub zwiększenie ryzyka po stronie pokrzywdzonego. Ryzyko niewywiązania się kontrahenta z przyjętego zobowiązania jest w obrocie gospodarczym ze zrozumiałych względów czymś oczywistym i musi być wkalkulowane w każdy rodzaj działalności gospodarczej. Nie sposób jednak uznać, aby uczestnicy obrotu gospodarczego uzyskiwali z tego tytułu uprawnienie do posługiwania się kłamstwem czy też uprawnieniem do zatajania przed kontrahentami okoliczności istotnych dla szacowania poziomu przyjmowanego i akceptowanego przez nich ryzyka.” (wyrok SA w Katowicach z 27.01.2022 r., II AKa 290/21, LEX nr 3513052). Zarzut z pkt IID. apelacji jest o tyle chybiony, że kwestia zbiegu pomijalnego nie ma w tym przypadku istotnego znaczenia, skoro jednoznacznie można stwierdzić, że przypisany oskarżonemu czyn nie odpowiada znamionom przestępstwa z art. 300 § 1 k.k., w szczególności bowiem ani w opisie czynu, ani nawet w ustaleniach faktycznych, nie ma słowa, aby spółka (...) była w upadłości lub zagrożona upadłością. W granicach zaskarżenia i stawianego zarzutu można było więc uznać, że przypisanym zachowaniem oskarżony Z. wyczerpał jedynie znamiona przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. w zw. z art. 12 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. Zarazem w granicach stawianego zarzutu wyeliminowano ustalenia o udaremnieniu zaspokojenia jako wierzyciela firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W.. Spółka (...) nie dochodziła bowiem swojej należności na drodze sądowej, a jak wynika z zeznań jej przedstawiciela także nie zamierzała jej dochodzić (por. zeznania świadka J. P. – k. 2763). Z kolei zamiarem oskarżonego S. Z. było uniknięcie przymusowej egzekucji wyłącznie ze strony I. M., brak dowodów, aby swoim zamiarem obejmował także wierzytelność spółki (...). Rzeczywiście doszło do obrazy art. 106 k.k., co jednak nie oznacza samo w sobie konieczności wymierzenia kar w innej wysokości (niższej) niż orzeczona, gdyż co do zasady orzeczenie w tym zakresie odpowiada prawu (art. 438 pkt 1a k.p.k.). Przecież H. K. za tożsame czyny wymierzono podobne kary pozbawienia wolności i grzywny, różnica dotyczy tylko wysokości jednej stawki dziennej grzywny, co jednak w żadnej mierze nie może być wiązane z treścią art. 106 k.k. Co do zarzutu z pkt II.F apelacji obrazy art. 46 § 1 kk w zw. z art. 4 § 1 k.k. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w razie skazania oskarżonych za czyn popełniony wspólnie i w porozumieniu dopuszczalne jest w stanie prawnym obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. orzeczenie obowiązku naprawienia szkody – stanowiącego wówczas środek karny – solidarnie, podczas gdy wykładnia taka jest sprzeczna z zasadą indywidualizacji kar i środków karnych, to nie jest on zasadny. Prawdą jest, że przed dniem 1 lipca 2015 r. obowiązek z art. 46 § 1 kk stanowił środek karny, a obecnie stanowi środek kompensacyjny, pełnił więc wcześniej trochę inną rolę, niż obecnie, ale i wówczas do dnia 1 lipca 2015 r. w orzecznictwie sądowym dopuszczano możliwość jego solidarnego orzeczenia uznając, że nie pozostaje to w sprzeczności z zasadą indywidualizacji kar i środków karnych; przecież spełnienia świadczenia przez jednego z dłużników solidarnych zwalnia pozostałych, a jednocześnie pozwala w większym stopniu zaspokoić słuszne przecież interesy pokrzywdzonego. W świetle powyższego z wniosków apelacyjnych częściowo zasadny był wniosek o uniewinnienie oskarżonego od czynu przypisanego w pkt I, to jest uniewinnienie w zakresie czynu popełnionego na szkodę A. K.

(1), jak również wniosek o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu ujętego w pkt IV wyroku art. 300 § 1 kk., przy czym w związku ze zmianą opisu tego czynu dokonano także odpowiedniej modyfikacji kary wymierzonej oskarżonemu za ten czyn, o czym dalej. Przechodząc do apelacji obrońcy adw. K. P., to odnośnie zarzutu obrazy przepisów postępowania, a mianowicie art. 7 oraz art. 410 w zw. z art. 4 k.p.k., a także art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. oraz art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. polegającej na dowolnej, fragmentarycznej i subiektywnej ocenie dowodów z wyjaśnień oskarżonych S. Z.

(1)i M. L.

(1)oraz zeznań świadków: W. R., J. D., A. K.

(1), D. K., Z. K.

(1), J. G.

(1), W. M., R. M.

(2), J. P., to wskazać należy, że wyjaśnienia S. Z.

(1)dotyczą wszystkich zarzucanych mu czynów,