Sygn. akt: II AKa 594/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 lutego 2023 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Marcin Ciepiela (spr.) Sędziow
§ 2k.k.
poprzez nieorzeczenie wobec oskarżonego obowiązkowego środka karnego w postaci zakazu kontaktowania się z małoletnią pokrzywdzoną w sytuacji, gdy zgodnie z przytoczonym przepisem w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia środek ten ma charakter obligatoryjny, przy czym w uzasadnieniu swej apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej podniosła także racje celowościowe przemawiające za takim rozstrzygnięciem. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, istotnie nieorzeczenie takiego zakazu przez sąd a quo, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego i potrzebę ochrony pokrzywdzonej, nie było trafne. Nie znaleziono jednak podstaw do zaakceptowania tezy skarżących, że orzeczenie tego akurat zakazu na gruncie analizowanego przepisu jest obligatoryjne. W tym kontekście przytoczyć należy treść art.
§ 2zd.
1 k.k., w myśl którego sąd orzeka zakaz przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, kontaktowania się z określonymi osobami, zbliżania się do określonych osób lub opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu, jak również nakaz okresowego opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym, w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego. Niewątpliwie, zakazy, o których mowa w powyższym przepisie, sąd orzeka obligatoryjnie, gdy sprawca zostanie skazany na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego (W. Górowski, M. Szewczyk [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć I. Komentarz do art. 1-52, wyd. V, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, art. 41(a), teza 12; K. Lipiński [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, art. 41(a), teza 17). Wyliczając w art.
§ 2zd.
1 k.k. pięć rodzajów zakazów oraz jeden nakazu, ustawodawca posłużył się alternatywą łączną „lub”. Stąd, nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że wymienione zakazy mogą być orzekane odrębnie lub łącznie. Takie też stanowisko prezentowane jest w piśmiennictwie (W. Górowski, M. Szewczyk [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć I. Komentarz do art. 1-52, wyd. V, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, art. 41(a), teza 3; Z. Sienkiewicz [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2008, s. 150; A. Ziółkowska [w:] Kodeks karny. Komentarz, wyd. III, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2020, art. 41(a), teza 4; M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, red. M. Mozgawa, LEX/el. 2023, art. 41(a), teza 14; K. Lipiński [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, art. 41(a), teza 2). Odmienne stanowisko, opowiadające się za traktowaniem środka karnego z art. 39 pkt 2b k.k. jako „jednego środka karnego” (zob. R.A. Stefański, Środek karny w postaci obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu, PS 2006/6, s. 67; por. P. Kiziukiewicz, Problematyka zgodności z Konstytucją RP środka karnego obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu, cz. 1, Palestra 2009/11-12, s. 19; por. M. Melezini, A. Sakowicz, Środek karny w postaci obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu (art. 39 pkt 2b k.k.), CzPKiNP 2008/2, s. 197-198) zostało poddane trafnej krytyce (zob. A. Ziółkowska [w:] Kodeks karny. Komentarz, wyd. III, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2020, art. 41(a), teza 4). Na marginesie należy zauważyć, że prokurator oraz pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej bynajmniej tego poglądu nie popierali, skoro wnosili o orzeczenie „tylko” dwóch, a nie pięciu zakazów określonych w art.
§ 2zd.
1 k.k. Tym samym, wbrew twierdzeniom skarżących, w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego, na gruncie art.
§ 2k.k.
nie ma obowiązku orzekania środka karnego w postaci zakazu kontaktowania się z małoletnią pokrzywdzoną, o ile zostanie orzeczony inny z wymienionych w tym przepisie środków karnych. Skoro zaś sąd meriti orzekł wobec oskarżonego na mocy analizowanego przepisu zakaz zbliżania się do pokrzywdzonej na odległość do 100 metrów na okres 10 lat, to nie był obowiązany orzec równocześnie wobec oskarżonego zakaz kontaktowania się z małoletnią pokrzywdzoną. Natomiast, Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko skarżących, uzasadnione w tym zakresie jedynie przez pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, że w realiach sprawy orzeczenie wobec oskarżonego J. K.
(1)na mocy art.
§ 2k.k.
dodatkowo zakazu kontaktowania się z pokrzywdzonąL. S. na okres 10 lat było pożądane. Podzielić w tym zakresie należy argumentację skarżącej, iż orzeczenie powyższego środka stanowi formę ochrony małoletniej, która dzięki temu będzie się mogła czuć bezpieczna i nie będzie narażona na jakikolwiek kontakt z oskarżonym, który dla niej jawi się jako przeżycie traumatyczne. Za zbyteczne i mogące rodzić wątpliwości podczas wykonania kary (środka karnego) Sąd Apelacyjny uznał wskazanie (jak tego oczekiwali skarżący), że zakaz miałby dotyczyć „kontaktowania się z pokrzywdzoną zarówno w drodze kontaktu osobistego, jak i w sposób pośredni”. Jasnym bowiem być powinno, że orzeczony zakaz dotyczy nie tylko kontaktu osobistego, ale i telefonicznego lub za pośrednictwem środków elektronicznych. Wszak, każdy z nich jest kontaktem. Wymiar zakazu określony na 10 lat Sąd Apelacyjny dostosował do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, wymaganego poziomu bezpieczeństwa pokrzywdzonego oraz czasu trwania środka karnego już orzeczonego w I instancji. Wniosek Postulowana przez prokuratora zmiana punktu 5 zaskarżonego orzeczenia poprzez jego uzupełnienie o zakaz kontaktowania się oskarżonego z pokrzywdzoną w bezpośredni i pośredni sposób przez okres 10 lat. Postulowana przez pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej zmiana zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w punkcie 5 wyroku wobec oskarżonego J. K.
(1)środka karnego w postaci zakazu kontaktowania się z pokrzywdzoną zarówno w drodze kontaktu osobistego, jak i w sposób pośredni, ustalając okres wskazanego zakazu na 10 lat. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wobec generalnej zasadności przeanalizowanych zarzutów, związany z nimi wniosek został uwzględniony, przy czym zastosowano formułę „dodatkowo” (to jest z odwołaniem się do orzeczenia i kwalifikacji prawnej Sądu Okręgowego), wskazaną przez prokuratora („poprzez (…) uzupełnienie”). 3.
- Punkt 2 apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, a także tiret drugie apelacji prokuratora ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Rozbudowane zarzuty oskarżycieli dotyczyły w zasadzie dwóch kwestii. Po pierwsze, skarżący domagali się ustalenia, że zachowania przypisane oskarżonemu w końcowej części opisu czynu stanowiły doprowadzenie do obcowania płciowego (co najmniej raz), a nie – doprowadzenie do wykonania innych czynności seksualnych – jak to nazwano w punkcie 1 zaskarżonego wyroku. Po drugie, poczynienia dodatkowego ustalenia, polegającego na tym, że oskarżony dopuścił się względem małoletniej pokrzywdzonej zachowania polegającego na stosunku oralnym w postaci wprowadzenia do ust małoletniej pokrzywdzonej swojego członka. Odnośnie pierwszej kwestii, przyznać należy skarżącym rację, zwłaszcza, że na poparcie zarzutów przywołali w uzasadnieniach swych apelacji przekonujące poglądy judykatury i piśmiennictwa. Zarazem, zauważyć trzeba, że punktem wyjścia do rozważań prokuratora było błędne stwierdzenie ( vide str. 6 apelacji), iż „Sąd w swoim uzasadnieniu odnosi się do stanowiska w doktrynie, iż przez obcowanie płciowe należy rozumieć penetrowanie otworów ciała przy pomocy narządu płciowego”. Tymczasem, w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku brak takiego stanowiska sądu a quo, a wręcz przywołano tam prawidłową definicję „obcowania płciowego” (k. 1628). Drobne uchybienie Sądu Okręgowego (skutkujące korektą zaskarżonego wyroku) polegało na błędnym nazwaniu ustalonych prawidłowo czynności. Zgodzić się bowiem należy z pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej (str. 4 apelacji), że sąd a quo błędnie uznał, iż „lizanie, dotykanie ręką i ustami penisa oskarżonego” należy uznać za inną czynność seksualną. Odwołując się choćby do przytoczonej w apelacji prokuratora definicji ze Słownika języka polskiego PWN, nie powinno budzić wątpliwości, że „lizanie i dotykanie ustami penisa” składa się na seks oralny. Jego początkowym elementem może też być dotykanie penisa ręką, a zwłaszcza rękami zmierzające do wywołania wzwodu. W takim przypadku całość aktu seksualnego uznać należy za stosunek oralny będący ekwiwalentem aktu spółkowania. Ten zaś na przestrzeni lat został wystarczająco precyzyjnie, przynajmniej na potrzeby niniejszej sprawy, zdefiniowany w judykaturze. Trafnie wskazuje, że „obcowanie płciowe” obejmuje swym zakresem znaczeniowym akty spółkowania oraz jego surogaty, które można traktować jako ekwiwalentne spółkowaniu, gdy czynność sprawcza polega na bezpośrednim kontakcie płciowym ciała sprawcy z organami płciowymi ofiary lub też z tymi częściami jej ciała, które sprawca traktuje równoważnie i na których lub za pomocą których wyładowuje swój popęd seksualny. W szczególności elementem „obcowania płciowego” nie musi być immisio penis. Mogą to być także wszystkie inne formy stanowiące surogat (czynność zastępczą) stosunku płciowego z pominięciem organów płciowych. Pojęcie to obejmuje również stosunki homoseksualne, a nawet takie, które odbywane są z kilkuletnimi dziećmi o niewykształconych jeszcze narządach płciowych (uchwała SN z 19.05.1999 r., I KZP 17/99, OSNKW 1999/7-8/37). Pogląd ten odzwierciedlał wcześniejsze trendy w orzecznictwie i literaturze (por. wyrok SN z 30.07.1986 r., Rw 530/86, (w:) Kodeks karny z orzecznictwem, w opracowaniu K. Janczukowicza, Gdańsk 1996, s. 568; M. Filar, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa-Poznań 1974, s. 80 i nast., M. Filar: Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997, s. 19 i nast.; M. Rodzynkiewicz (w:) Kodeks karny. Część szczególna, komentarz pod red. A. Zolla, t. 2, Kraków 1999, s. 512; J. Wojciechowski: Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 344 i nast.; R. Góral: Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1998, s. 268 i nast.) oraz został tam zaaprobowany (wyrok SA w Katowicach z 16.11.2006 r., II AKa 328/06, LEX nr 297347; M. Filar, Glosa do wyroku SN z dnia 26 października 2001 r., WA 25/01, OSP 2002, nr 6, s. 87, M. Bielski [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a , red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2017, art. 197, tezy 22 i 23). Chociaż więc Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że oskarżony wobec pokrzywdzonej „doprowadzał ją do (…) czynności seksualnych - lizania, dotykania ręką i ustami penisa oskarżonego”, to czynności te stanowiły „obcowanie płciowe”, a nie „inne czynności seksualne”. Oczywiście, chodzi o prawidłowe na gruncie prawnym i prawniczym nazewnictwo, a nie wpływa na trafność ustaleń faktycznych, a w efekcie i na stopień społecznej szkodliwości czynu. Również żądanie skarżących, aby ustalić, iż oskarżony co najmniej raz doprowadził pokrzywdzoną do obcowania płciowego (stosunku oralnego), znajdowało uzasadnienie w materiale dowodowym sprawy, choć nie do końca z powodów podanych przez oskarżycieli. Badając możliwość dokonania takiej zmiany, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że sąd meriti, skazując oskarżonego, użył w opisie czynu czasownika w trybie niedokonanym „doprowadzał”. Sugerował on, że takich zachowań było więcej niż jedno, bez określenia ich ilości. Nadto, w orzecznictwie trafnie przyjmuje się, że w przypadku niemożności precyzyjnego ustalenia rzeczywistej liczby, ilości, czy wartości przedmiotów wykonawczych czynu zabronionego w pełni dopuszczalne jest przyjęcie w opisie czynu niebudzącej wątpliwości wysokości tych wskaźników, a także posłużenie się zwrotem „co najmniej” lub „nie mniejszej”, o ile pozostaje pewne, że ich faktyczna wysokość była wyższa (wyrok SN z 27.06.2018 r., VII KA 3/18, LEX nr 2518871; postanowienie SN z 2.12.2020 r., II KK 364/20, LEX nr 3093433; postanowienie SN z 1.03.2006 r., III KK 206/05, OSNwSK 2006/1/461). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, pierwsze zeznania małoletniej pokrzywdzonej, które Sąd Okręgowy trafnie uznał za wiarygodne również w tej części, nie pozostawiały wątpliwości, że zachowań pokrzywdzonej (do których została doprowadzona przez oskarżonego) polegających na „lizaniu, dotykaniu ręką i ustami penisa oskarżonego” było więcej niż jedno, przy czym nie sposób ustalić, ile dokładnie. Świadczy o tym fragment zeznań po części ujęty na str. 3-4 uzasadnienia apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, a precyzyjnie oddany w opinii fonoskopijnej biegłego W. M.. Zasadnym jawi się przytoczenie go, z podkreśleniem elementów kluczowych: „S1 – Uhm. Spodnie zdjął, tak? No a miał jakieś slipy, jakieś majtki czy… czy…czy też zdjął? D - … S1 - Też zdjął. Sam zdjął, tak? D – (przytaknięcie) S1 – Uhm. I dotykałaś go tam? D – (przytaknięcie) S1 – Uhm. I to było raz czy więcej razy? D – Więcej razy” (k. 1841-1842). „S1 – Słuchaj, a jeszcze jak on cię rozebrał, to… i jak zdjął te spodnie i te sli… swoje slipy, to on kazał, żebyś go dotykała tam, tak? D – Uhm. S1 – I… i dotykałaś go tam? D – Tak, bo się bałam. S1 – Uhm. A czym go dotykałaś? D – Ręką? S1 – Ręką, tak? Czy… czy jedną, czy… czy oboma? D – Oboma. S1 – Oboma rękami, tak? D – A kazał ci na przykład, żebyś go tam ustami dotykała też? D – (przytaknięcie)” (k. 1843-1844). Skoro zachowań takich było „więcej” niż jedno, a zarazem nie ustalono, ile dokładnie i zachodziły w tym zakresie niedające się usunąć wątpliwości, to zdaniem Sądu Apelacyjnego uprawnionym i koniecznym było przyjęcie, że zachowań tych było co najmniej jedno. Ergo uprawnione było ustalenie, że oskarżony wobec L. S.m.in. „doprowadził ją co najmniej raz do obcowania płciowego – lizania, dotykania ręką i ustami penisa oskarżonego”. Przechodząc do drugiej kwestii podniesionej w apelacjach oskarżycieli, sąd odwoławczy stwierdził, że argumentacja skarżących nie była przekonująca, a ustalenia Sądu Okręgowego dokonane z wykorzystaniem reguły z art. 5 § 2 k.p.k., zasługiwały na akceptację. Odnosząc się do apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, Sąd Apelacyjny zaznacza, że nie przedstawiono w niej żadnych dowodów inne niż przeanalizowane przez sąd meriti, które skłaniały za przyjęciem, że oskarżony dopuścił się względem małoletniej pokrzywdzonej zachowania polegającego na stosunku oralnym w postaci wprowadzenia do ust małoletniej pokrzywdzonej swojego członka. W szczególności, nie wynikało to z cytowanych przez skarżącą fragmentów zeznań pokrzywdzonej, zaprezentowanych też trzy akapity wyżej. Nie ma tam mowy o wprowadzeniu penisa do ust, a jedynie o dotykaniu go ustami. Jednoznacznie, tylko na to ostatnie wskazywały też zeznania świadków E. K. oraz A. G.. „Bliski kontakt” ust pokrzywdzonej z członkiem oskarżonego, na który powoływała się skarżąca, nie może być utożsamiany z wprowadzeniem członka do ust. Na krytykę z przyczyn fundamentalnych zasługuje twierdzenie ze str. 4 uzasadnienia apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, iż „[b]rak jest jakichkolwiek podstaw — również w oparciu o treści opinii biegłych, aby wykluczyć, że nie doszło z całą stanowczością do czynności włożenia penisa do ust małoletniej”. Wszak w postępowaniu karnym (vide art. 5 k.p.k.) celem przypisania winy oskarżonemu należy z całą stanowczością ustalić czyn, a nie poprzestać na tym, że nie można z całą stanowczością wykluczyć, że do niego nie doszło. Odnosząc się natomiast do apelacji prokuratora, zwrócić należy uwagę, że skarżący błędnie odczytał niektóre tezy sądu a quo. Nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem skarżącego (str. 5 apelacji), że Sąd Okręgowy w istocie nie wykazał w motywach wyroku co leżało u podstaw nieuznania za wiarygodne zeznań świadków w tym zakresie. Sąd meriti przedstawił wszak co do tej kwestii logiczny i zasługujący na akceptację wywód (k. 1627-1628), przy czym już oceniając zeznania świadków D. P. i A. P. (k. 1598) zaznaczył, że skoro wiedzę na temat włożenia penisa oskarżonego do ust pokrzywdzonej czerpały one wyłącznie od E. K., a ta tego nie potwierdziła, to na takich zeznaniach nie sposób uczynić ustaleń faktycznych. Sąd odwoławczy wziął pod uwagę wywód prokuratora, iż „stwierdzenie o wkładaniu penisa do ust pokrzywdzonej w istocie jest bardzo zbliżone do tego, co powiedziała ona wcześniej a mianowicie całowania członka oskarżonego, dziecko w takim wieku jak pokrzywdzona z łatwością może łączyć przedmiotowe pojęcia (…), a w trakcie drugiego przesłuchania pokrzywdzona dysponowała (…) większym zasobem pojęciowym co do okoliczności sprawy” (str. 8-9 uzasadnienia apelacji). O ile jednak powyższe było niewykluczone, to zarazem – z przyczyn wyłuszczonych przez Sąd Okręgowy – wkładanie penisa do ust nie zostało udowodnione. Sąd meriti trafnie bowiem (w tym z powodu perseweracji) oparł się wyłącznie na pierwszych zeznaniach pokrzywdzonej, a ściślej tych ich fragmentach, które znajdowały potwierdzenie w drugich zeznaniach oraz relacjach osób, którym pokrzywdzona zwierzyła się. Konsekwentnie więc, nie sposób było akurat w kwestii wkładania penisa do ust opierać się na drugich zeznaniach pokrzywdzonej, gdy w pierwszych takiego zdarzenia nie opisała. Wniosek Postulowana przez pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej zmiana punktu 1 wyroku poprzez przyjęcie, że „oskarżony w okresie od 23 maja 2014 r. do początku 2017 r., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, wobec małoletniej, mającej poniżej lat 15, L. S. dopuszczał się innych czynności seksualnych i doprowadzał ją do poddania się innym czynnościom seksualnym poprzez dotykanie w miejsce intymne, wkładanie jej języka do buzi, całowanie w okolice ust oraz doprowadził małoletnią co najmniej raz do obcowania płciowego, polegającego na wprowadzeniu członka do ust pokrzywdzonej, lizaniu i całowaniu członka oskarżonego, a nadto prezentował małoletniej na telefonie treści pornograficzne”. Postulowana przez prokuratora zmiana punktu 1 zaskarżonego wyroku poprzez przypisanie oskarżonemu czynu z art. 200 § 1 k.k. i 200 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., w ramach którego oskarżony dopuścił się wobec pokrzywdzonej ponad wszystkie wskazane w przedmiotowym punkcie wyroku zachowania, obcowania płciowego polegającego na odbyciu z nią co najmniej raz stosunku oralnego i wymierzenie za niniejszy czyn kary 10 lat pozbawienia wolności, a w wyniku tego zmianę punktu 3 zaskarżonego wyroku i wymierzenie kary łącznej w wymiarze 10 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Dostrzeżenie uchybienia w zakresie nomenklatury prawnej i prawniczej zastosowanej na nazwanie ustalonych zachowań, w sytuacji postawienia zarzutu przez oskarżycieli, czyniło koniecznym dokonanie zmiany zaskarżonego wyroku w jego punkcie 1, w opisie czynu, przez wprowadzenie w miejsce zwrotu „oraz doprowadzał ją do wykonania innych czynności seksualnych” – zwrotu „oraz doprowadził ją co najmniej raz do obcowania płciowego”. W pozostałym zakresie, w którym oskarżyciele domagali się dodatkowego ustalenia, wobec niezasadności przeanalizowanych zarzutów, związany z nimi wniosek nie został uwzględniony. 3.
- Punkt 10 apelacji obrońcy oskarżonego – adw. M. P.
(1), ostatni zarzut apelacji obrońcy oskarżonego – adw. G. W., punkty 3 i 4 apelacji pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej, a także tiret trzecie apelacji prokuratora – zarzuty dotyczące rażącej niewspółmierności kary ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Na wstępie przypomnieć wypada, że jako zarzut w kategorii ocen zarzut rażącej niewspółmierności kary można podnieść jedynie wówczas, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, stając się w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą (wyrok SA w Poznaniu z 04.07.2013 r., II AKa 125/13, LEX nr 1345555; wyrok SA w Lublinie z 04.06.2014 r., II AKa 72/14, LEX nr 1493773; wyrok SN z 30.11.2016 r., IV KK 225/16, LEX nr 2169500). Przy tym, na gruncie art. 438 pkt 4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (wyrok SA w Warszawie z 18.09.2013 r., II AKa 258/13, LEX nr 1392054; wyrok SA w Łodzi z 29.10.2013 r., II AKa 196/13, LEX nr 1386142; wyrok SA w Łodzi z 28.01.2014 r., II AKa 264/13, LEX nr 1425460; wyrok SA we Wrocławiu z 17.05.2012 r., II AKa 125/12; wyrok SA w Warszawie z 24.01.2019 r., II AKa 409/18, LEX nr 2620794). Zauważa się też, że z rażącą niewspółmiernością kary za określone przestępstwo mamy do czynienia wówczas, gdy na podstawie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar można ustalić, że zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej przy prawidłowym zastosowaniu dyrektyw wymiaru kary zawartych w art. 53 k.k. i n. (wyrok SA w Lublinie z 25.09.2013 r., II AKa 154/13, LEX nr 1375821; wyrok SN z 28.02.2014 r., SNO 42/13, LEX 1444464) oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (wyrok SA we Wrocławiu z 19.12.2018 r., II AKa 248/18, LEX nr 2613654). W szczególności, zarzut rażącej niewspółmierności kary polegać może na wykazaniu, że prawidłowo ustalone okoliczności mają takie znaczenie i ciężar gatunkowy, których orzeczona kara bądź nie uwzględnia w ogóle, bądź uwzględnia je w stopniu niedostatecznym (wyrok SN z 23.10.1974 r., V KRN 78/74, OSNKW 1974/12/234; aprobowany przez M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1975/9/37). Oceniając karę z punktu widzenia jej rażącej niewspółmierności, należy mieć na względzie wszystkie jej elementy, a więc nie tylko wymierzoną karę pozbawienia wolności, ale także orzeczoną karę grzywny i zastosowane środki karne (wyrok SA w Poznaniu z 20.09.2012 r., II AKa 179/12, LEX nr 1307470). Mając na uwadze powyższe zapatrywania, Sąd Apelacyjny nie znalazł powodów do ingerencji w wymiar żadnej z kar jednostkowych ani kary łącznej orzeczonych oskarżonemu J. K.
(1). Odnosząc się do twierdzeń obrońcy oskarżonego – adw. M. P.
(1), przypomnieć należy, że okoliczności należące do znamion danego przestępstwa nie mogą być w zasadzie traktowane jako okoliczności wpływające na zaostrzenie lub złagodzenie kary (wyrok SN z 18 grudnia 1974 r., V KR 341/74, OSNKW 1975/2/25). Trafnie jednak podnosi się, że okoliczności te mogą być jednak traktowane jako wpływające na wymiar kary wtedy, gdy w rachubę wchodzą okoliczności podlegające stopniowaniu co do ich nasilenia, co do jakości lub nagromadzenia (por. wyrok SN z 4.10.2013 r., IV KK 136/13, LEX nr 1379930). W efekcie, okoliczności należące do znamion ustawowych przypisanych oskarżonemu przestępstw mogą być przyjmowane jako okoliczności obciążające przy wymiarze kary, gdy podlegają stopniowaniu i zawierają takie elementy, które różnią je, na niekorzyść oskarżonego, od okoliczności typowych (wyrok SA we Wrocławiu z 14.10.2005 r., II AKa 256/05, OSA 2006/2/7; wyrok SA we Wrocławiu z 5.06.2012 r., II AKa 156/12, LEX nr 1238627; W. Wróbel [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część II. Komentarz do art. 53-116, wyd. V, red. A. Zoll, Warszawa 2016, art. 53, teza 103). Niewątpliwie, zarówno czasokres przestępczego działania (około dwóch i pół roku), jak i mnogie bezprawne zachowania oskarżonego J. K.
(1)przemawiały na jego niekorzyść w stosunku do zachowania potencjalnego sprawcy, który też wyczerpałby znamiona z art. 200 § 1 k.k. lub art. 200 § 3 k.k., ale jednym zachowaniem. Logiczne więc, że to Sąd Okręgowy poczytał na niekorzyść oskarżonego J. K.
(1)(sekcja 4 uzasadnienia, k. 1630). Wielość zachowań przypisanych oskarżonemu J. K.
(1)wynikała zarówno z opisu czynu z punktu 1 zaskarżonego wyroku, jak i kwalifikacji prawnej wzbogaconej o art. 12 k.k. Natomiast co do tego, że nie ustalono faktycznej ilości zachowań (a nie „czynów” jak podnosił obrońca) podjętych przez oskarżonego na szkodę pokrzywdzonej, to przecież (o czym szerzej w podsekcji 3.9 niniejszego uzasadnienia) brak takich ustaleń działał na korzyść oskarżonego. Nieustalenie elementów potencjalnie zwiększających społeczną szkodliwość czynu przypisanego oskarżonemu zmniejszało go, a to owocowało wymierzeniem nieco łagod