II Ka 418/23

UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt IIKa 418/23 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 0.11.
2. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Kole z 26 września 2023r. w sprawie IIK 449/23 0.11.
3. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 0.11.
4. Granice zaskarżenia 0.11.3.
5. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.11.3.
6. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.11.
7. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana
8. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 0.12.
9. Ustalenie faktów 0.12.1.
10. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 0.12.1.
11. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 0.12.
12. Ocena dowodów 0.12.2.
13. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 0.12.2.
14. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut Obrońca oskarżonego M. P. zarzucił: I. Obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, tj. art 107 § 1 k.k.s. przez wadliwą wykładnię i rekonstrukcję tej normy blankietowej, którą winno się uczynić przez pryzmat systemowej wykładni wewnętrznej szeregu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (art 1 ust 2, art. 2 ust. 3, 5 i 6, art. 3, art 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 23d pkt 1 i art. 23f ust. 1) i rozporządzenia Ministra (...) i Finansów z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych (Dz. U. poz. 1171 z późn. zm.) (w szczególności jego przepisu § 4 ust. 1 pkt 6) oraz rozporządzenia Ministra Finansów, Inwestycji i (...) z dnia 3 października 2019 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych (Dz. U. poz. 1944) (w szczególności jego przepisu § 2), a także przez brak dokonania definicyjnej wykładni cech o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1171 z późn. zm.). II. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj.: ⚫ art 193 § 3 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w R. dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr (...) oraz uzupełnionej Protokołem nr (...) (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) w zw. z art. 47 zdanie drugie Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2016 r. Nr 202, str. 389) przez oparcie wyroku skazującego na opiniach W. K., pomimo że jest on powiązany z Krajową Administracją Skarbową (oskarżycielem celno-skarbowym w niniejszej sprawie) węzłem ekonomicznym, a więc w obliczu ujawnienia się powodów osłabiających zaufanie do bezstronności biegłych, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego ustalenia, że gry oferowane na urządzeniach Futura zawierają element losowości i, w konsekwencji, podlegają pod ustawę o grach hazardowych, przy czym ustalenia te zostały poczynione z pogwałceniem prawa do obrony oraz rzetelnego i sprawiedliwego postępowania, naruszając zasadę „równości broni". ⚫ art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k, przez oparcie wyroku skazującego na opiniach W. K., przy jednoczesnym uznaniu, że stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, przy czym opiniujący nie wykazał się wiadomościami specjalnymi i wiedzą fachową, a nadto wydał opinie niepełne, bowiem nie uruchomił żadnego z urządzeń ujętych w opisie czynu, nie zapoznał się z dokumentacją urządzeń, nie dokonał analizy oprogramowania urządzeń, nie zbadał kodu źródłowego oprogramowania urządzeń, ani samodzielnie nie rozegrał gier kontrolnych na urządzeniach, opierając swoje opinie zasadniczo li tylko o materiały wideo pokazujące dowolnie wybraną sekwencję przypadkowych ruchów wykonywaną przez funkcjonariuszy oskarżyciela celno-skarbowego, którzy, w trakcie eksperymentu, nie sprawdzili rzeczywistego przebiegu oferowanych na urządzeniach Futura gier, a jedynie, z zamysłem i pełną ostentacją, zagrali z lekceważeniem reguł, tj. niezgodnie z regulaminem rozgrywki, pomimo jego akceptacji przed przystąpieniem do gier, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego ustalenia sposobu funkcjonowania urządzeń (rozgrywanych na nim gier) oraz nieprawidłowego ustalenia, że gry oferowane na urządzeniach Futura zawierają element losowości i, w konsekwencji, podlegają pod ustawę o grach hazardowych. ⚫ art. 7 k.p.k. przez błędne, uchybiające zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego przyjęcie, że protokoły z eksperymentów procesowych mogą stanowić podstawę ustalenia sposobu funkcjonowania urządzeń (rozgrywanych na nim gier), przy czym prawidłowa ocena tych dowodów, wynikająca explicite z ich treści opisującej przebieg eksperymentów, każę stwierdzić, że zostały one przeprowadzone wadliwie, bowiem bez sprawdzenia rzeczywistego przebiegu oferowanych na urządzeniach Futura gier, li tylko celem zarejestrowania na materiale wideo dowolnie wybranych sekwencji przypadkowych ruchów, z zamysłem i pełną ostentacją pokazując rozgrywanie gier z lekceważeniem reguł, tj. niezgodnie z regulaminem rozgrywki, pomimo jego akceptacji przed przystąpieniem do gier, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego ustalenia, że gry oferowane na urządzeniach Futura zawierają element losowości i, w konsekwencji, podlegają pod ustawę o grach hazardowych. ⚫ art. 7 k.p.k. przez błędne, uchybiające zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego przyjęcie, że wyjaśnienia oskarżonego są sprzeczne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, przy czym prawidłowa ocena tego dowodu w zestawieniu z obiektywnym i bezwpływowym materiałem dowodowym o charakterze fachowym (specjalistycznym), w tym, w szczególności, z opinią z dnia 26 września 2018 r. Laboratorium (...) (...), działającego na podstawie upoważnienia Ministra (...) i Finansów z dnia 13 października 2017 r. (która pozostaje aktualna do dziś) każę stwierdzić, że wyjaśnienia te w całości polegają na prawdzie i odzwierciedlają konstrukcję urządzeń Futura, działanie oprogramowania, rzeczywisty sposób rozgrywania gier oferowanych przez urządzenia, który nie zawiera choćby elementu losowości, a fortiori charakteru losowego oraz pokazują, że oskarżony nie działał z zamiarem popełnienia przestępstw, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego przyjęcia, że oskarżony popełnił zarzucony mu występek tak pod względem wypełnienia jego znamion przedmiotowych, jak i podmiotowych. ⚫ art. 7 k.p.k. przez całkowicie dowolne, wadliwe i nieznajdujące oparcia w działaniu urządzeń Futura przyjęcie sposobu rozgrywania nań gier, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego ustalenia, że gry oferowane na urządzeniach Futura zawierają element losowości i, w konsekwencji, podlegają pod ustawę o grach hazardowych. ⚫ art. 7 k.p.k. przez wadliwe zakwestionowanie opinii Laboratorium (...) (...) z dnia 26 września 2018 r. oraz błędne i uchybiające zasadom prawidłowego rozumowania przyjęcie, że nie jest przydatna dla niniejszego postępowania z uwagi na to, że nie odnosi się do automatów ujętych w opisie czynu, przy czym prawidłowa, a przede wszystkim pełna ocena tej opinii każę stwierdzić, że została wydana w trybie ustawy hazardowej i rozporządzenia wykonawczego, na podstawie upoważnienia właściwego ministra do badania tego typu urządzeń (jest dokumentem urzędowym), a więc w oparciu o szeroko rozumiane prawo hazardowe stwierdza ona konstytutywnie brak elementu losowości (Sąd n quo zupełnie nie rozumie i myli pojęcie normatywne związane z ustaleniem „charakteru losowego", jako cechy z art. 2 ust 5 ustawy hazardowej, z nienormatywnym ujmowaniem „charakteru hazardowego", który de iure jest administracyjnym stwierdzeniem, czy dana gra jest „grą hazardową" w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy hazardowej, co - w przypadku „gry na automacie" jako zakresowym definiowaniu „gry hazardowej" - może zostać stwierdzone li tylko, gdy uprzednio zostanie ustalone, przez jednostkę akredytowaną, że gra zawiera cechę „elementu losowości"), a nadto wskazuje wszystkie sumy kontrolne programu do gry oraz elementów mających wpływ na przebieg gry - które zostały określone na stronie 2/6 opinii Laboratorium - odpowiadające w całości sumom kontrolnym w urządzeniach objętych opisem czynu przypisanego oskarżonemu, co oznacza, że całe oprogramowanie i oferowane na urządzeniach gry z niniejszej sprawy są identyczne, jak te poddane badaniu przez ww. jednostkę badającą [innymi słowy, choć dotyczą innych fizycznie egzemplarzy urządzeń Futura, to jednakże dokładnie tego samego oprogramowania (gier), bowiem zawierają te same sumy kontrolne, co oznacza, że mają te same oprogramowanie (gry)], co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia w postaci nieprawidłowego ustalenia, że gry oferowane na urządzeniach Futura zawierają element losowości i, w konsekwencji/ podlegają pod ustawę o grach hazardowych. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Apelacja okazała się celowa i doprowadziła do wydania orzeczenia o charakterze kasatoryjnym. Z uwagi na konieczność ponownego przeprowadzenia przewodu sądowego w całości z uwagi na błędy proceduralne przedwczesne jest ustosunkowywanie się przez Sąd odwoławczy do zarzutów apelacyjnych. Kontrola instancyjna wykazała bowiem, iż Sąd meriti naruszył zasadę bezpośredniości, bowiem na rozprawie w dniu 26 września 2023r., na którą nie stawili się oskarżeni odczytał jedynie ich wyjaśnienia złożone w postepowaniu przygotowawczym i nie przeprowadził bezpośrednio żadnego innego dowodu. Po uzyskaniu od oskarżyciela oświadczenia, że nie wnosi on o bezpośrednie przesłuchanie świadków, zamknięto przewód sadowy nie ujawniając nawet zeznań świadków zawnioskowanych w akcie oskarżenia do przesłuchania. Zadość temu ujawnieniu nie może dać bowiem wzmianka w protokole o ujawnieniu z chwilą zamknięcia przewodu sadowego protokołów i dokumentów wymienionych w akcie oskarżenia. Nie wiadomo bowiem czy i na jakiej podstawie zaniechano wezwania wnioskowanych w akcie oskarżenia świadków. Czy ujawnienie nastąpiło w trybie art.391§1k.p.k. w zw. z art.350a.k.p.k. czy w trybie art.art.392k.p.k., czy też w ogóle zrezygnowano z ujawnienia tych dowodów. Przewodniczący nie wydał zarządzenia w trybie art. 350a o zaniechaniu wzywania świadków na rozprawę, na rozprawie nie odczytano ani nie ujawniono zeznań tych świadków, a mimo to na ich podstawie czyniono ustalenia faktyczne. Trudno też przyjąć, aby okoliczności podnoszone przez tych świadków nie były na tyle doniosłe, aby nie istniała konieczność ich bezpośredniego przesłuchania na rozprawie. Dotyczy to w szczególności świadków grających czy obserwujących grę na przedmiotowych automatach. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku zdaje się wynikać, że wyrok został oparty o zeznania świadków stąd mogło dojść do naruszenia przepisu art.410k.p.k. Na rozprawie nie ujawniono również akt Sądu Rejonowego Kole o sygn. IIK274/23 w których to aktach znajdowało się gro protokołów i dokumentów na które powołał się Sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stąd doszło do naruszenia przepisu art.410k.p.k.. W aktach sprawy IIK449/23, która została wyłączona ze sprawy IIK274/23, znajdowały się bowiem odpisy tylko niektórych dokumentów i protokołów. Nie było tam w szczególności ekspertyz, protokołów przeszukania, eksperymentów, decyzji MF. Dla zrezygnowania z bezpośredniego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków konieczne jest natomiast ustalenie, że w danym układzie procesowym "nie jest niezbędne" przesłuchanie świadków na rozprawie. To zaś wymaga ze strony sądu dokonania (wstępnej, bowiem nie uwzględniającej i z natury rzeczy nie mogącej uwzględnić dowodu jeszcze nie przeprowadzonego), ale uważnej oceny odnoszącej się do tego, których spośród zawnioskowanych w akcie oskarżenia świadków sąd nie zamierza przesłuchiwać zgodnie z wymogami bezpośredniości, zadowalając się wyłącznie procesowymi rejestracjami depozycji tych świadków. Ocena taka musi uwzględniać to, o jakie dowody (których świadków) w danym wypadku chodzi, jakie jest znaczenie ich depozycji dla rozpoznania sprawy oraz dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych co do postawionych oskarżonemu zarzutów. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skorzystanie z przewidzianej w przepisie art. 392 § 1 k.p.k. możliwości odstąpienia od zachowania obowiązujących w toku postępowania jurysdykcyjnego rygorów wynikających z konieczności przestrzegania zasad bezpośredniości i ustności w zakresie przeprowadzania dowodu z osobowych źródeł dowodowych dopuszczalne jest wyłącznie w szczególnych sytuacjach procesowych, tj. wówczas gdy przeprowadzenie dowodu nie ma istotnego znaczenia dla oceny winy oskarżonego (wśród licznych wypowiedzi orzeczniczych por.m.in. wyrok SN z 10 października 1983 r., sygn. I KR 120/83, OSNKW z. 5-6/1984, poz. 62, z aprobatą przedstawicieli doktryny, zob.m.in. P. Hofmański (red.), E. Sadzik i K. Zgryzek, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, t. II, Warszawa 2007, s. 466). W judykaturze wskazuje się ponadto zasadnie na to, że "jeżeli zeznania świadka dotyczą okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a przy tym są sprzeczne z wyjaśnieniami oskarżonego lub innymi dowodami w sprawie, to nieodzowne jest bezpośrednie przeprowadzenie dowodu z tych zeznań na rozprawie głównej, niedopuszczalne jest więc zastosowanie przepisu art. 338 § 1 k.p.k. z 1969 r. (obecnie art. 392 § 1 k.p.k.) i odczytanie na jego podstawie protokołu przesłuchania danego świadka, sporządzonego przed rozprawą główną" (wyrok SN z 1 grudnia 1994 r., sygn. III KRN 120/94, OSNKW z. 1-2/1995, poz. 8). Z kolei w piśmiennictwie zaprezentowano bardziej syntetyczny pogląd (bazujący na dokonaniu przeglądu judykatury), że "ustawodawca dopuszcza poprzestanie tylko na odczytaniu protokołów zeznań lub wyjaśnień ze względu na oszczędność kosztów lub przyśpieszenie postępowania tylko wtedy, gdy: