VIII Ga 89/14

Sygnatura akt VIII Ga 89/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 maja 2014 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy w składzie następującym: Przewodniczący: SSO Krzysztof Górski Sędziowie: SO Agnieszka Woźniak (spr.) SR (del.) Jarosław Łazarski Protokolant: st. sekr. sądowy Monika Stachowiak po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2014 roku w Szczecinie na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. przeciwko (...) spółce akcyjnej w S. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego Szczecin - Centrum w Szczecinie z dnia 28 listopada 2013 roku, sygnatura akt X GC 281/13 oddala apelację. SSO Agnieszka Woźniak SSO Krzysztof Górski SSR (del.) Jarosław Łazarski Sygn. akt VIII Ga 89/14 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 28 listopada 2013 roku Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie zasądził od pozwanej (...) (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 30139,20 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012 roku, oddalając powództwo w pozostałej części, oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 203,42 złotych tytułem kosztów procesu. Powyższy wyrok Sąd wydał w oparciu o następujące ustalenia: W dniu 5 sierpnia 2011 r. powódka zawarła z (...) R. W. w umowę o roboty budowlane, na podstawie której (...) R. W. zlecił powódce wykonanie robót budowlanych w zakresie pojedynczego i podwójnego utrwalenia powierzchniowego nawierzchni w ramach zadania „Remont dróg powiatowych nr (...) relacji granica powiatu O.-S.-D.-B.-Z.-S. i nr (...) relacji B.-G.-T. do drogi wojewódzkiej nr (...) w oparciu o obowiązujące w Polsce normy i wymagania jakościowe, zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót” (§ 1). Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy został określony na 3 dni od dnia podpisania umowy, natomiast termin zakończenia robót został ustalony na dzień 15 września 2011 r. (§ 2). Ponadto powódka (wykonawca) zobowiązała się do zapłaty kary umownej wobec zlecającego w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, jak również za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach robót, w przypadku dokonania odbioru, a także ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto zamawiającego za każdy dzień zwłoki (§ 5 ust. 6). Pozwana w dniu 10 sierpnia 2011 r. przedstawiła powódce ofertę wykonania prac powierzchniowego utrwalenia nawierzchni dróg powiatowych Zarządu Dróg Powiatowych w M., wskazując przy tym termin wykonania robót na dzień 15 września 2011 r. oraz cenę za 1 m2 bez emulsji – 2,76 zł netto za 1 m 2 co do pojedynczego powierzchniowego utrwalenia oraz 5,72 zł netto za 1 m 2 co do podwójnego powierzchniowego utrwalenia. W odpowiedzi pismem z dnia 15 sierpnia 2011 r. powódka przyjmując ofertę pozwanej zleciła jej wykonanie pojedynczego powierzchniowego utrwalenia emulsją asfaltową i grysami 5-8 w ilości 89.000 m 2 oraz podwójnego powierzchniowego utrwalenia emulsją asfaltową i grysami 5-8 i 2-5 w ilości 32.000 m 2 zgodnie z ceną oraz w terminie podanym przez pozwaną. Emulsję asfaltową potrzebną do wykonania robót dostarczyła powódka. Roboty wykonane zostały przez pozwaną spółkę w terminie. Prace zlecone przez powódkę, a wykonane przez pozwaną (...) spółkę z o.o. zostały wykonane wadliwie, co przejawiało się głownie w postaci miejscowych ubytków kruszywa, które pojawiły się na nawierzchni około pół roku od wykonania powierzchniowego utrwalenia przez pozwanego. Przyczyną wad nawierzchni na rozważanych odcinkach dróg był zbyt niski poziom lepiszcza, a następnie nadmiernego zlotu kruszywa w czasie normalnej eksploatacji drogi, co wynikało z niepoprawnego procesu technologicznego zastosowanego przez pozwaną. Ponadto przyczyną wystąpienia wad utrwalenia powierzchniowego nawierzchni – w pewnych tylko miejscach – mogła wynikać stąd, że różna była tekstura na istniejącej jezdni (głębokość bruzd), tzn. gdy była ona znacząco większa, wówczas ziarna mogły być zanurzone poniżej połowy. Także nieprawidłowe walcowanie mogło przyczynić się do powstania usterek. W dniu 31 maja 2012 r. sporządzono protokół odbioru robót związanych z remontem dróg powiatowych nr (...) relacji granica powiatu O.-S.-D.-B.-Z.-S. i nr (...) relacji B.-G.-T. do drogi wojewódzkiej nr (...), w wyniku którego komisja odbioru uznała odbiór w ramach 24 miesięcznej rękojmi za dokonany. ustalono wówczas także, że zabieg powierzchniowego utrwalenia wymaga kompleksowej naprawy na odcinkach (...) B.-G.-templewo, (...) O.-S.-B.-Z.-S. i w tym celu wykonawca ( (...) R. W.) przedstawi program naprawczy dla wykonania powyższych prac wraz z harmonogramem. termin na dostarczenie programu naprawcze został wyznaczony na dzień 15 czerwca 2012 r. Ponadto wykonawca zobowiązał się wykonać odcinek próbny w miejscy wskazanym przez zamawiającego w technologii ujętej w programie naprawy. W trakcie wymiany korespondencji między stronami niniejszego postępowania powódka oznajmiła pozwanej, że strona pozwana ponosi odpowiedzialność za niewłaściwe wykonanie remontu dróg powiatowych nr (...), przy czym wadliwość wskazanych robót została stwierdzono w protokole odbioru oraz z programu naprawczego. W związku z powyższym powódka oświadczyła, że na podstawie art. 560 k.c. obniża cenę za wadliwe wykonanie robót do wysokości takiej, jaka będzie konieczna do usunięcia wszystkich wad. W tym celu powódka wstrzymała wypłatę wynagrodzenia dla pozwanej w kwocie 42.398,10 zł i w zależności od kosztorysu powykonawczego zażąda pozostałej kwoty niezbędnej do usunięcia wad. W późniejszych pismach (z 26 lipca 2012 r.) powódka wezwała pozwaną do usunięcia uszkodzeń powstałych wskutek wadliwego wykonania zlecenia, wskazując jednocześnie, że terminy wyznaczone wobec powodowej spółki mają zastosowanie także wobec pozwanej. Powódka zastrzegła zarazem, iż w przypadku nie spełnienia powyższego żądania, zleci firmie zewnętrznej wykonanie przedmiotowych napraw, a kosztami z tego tytułu obciąży pozwaną. Z kolei pozwana stwierdziła, że brak jest regulacji umownych w zakresie występowania gwarancji w odniesieniu do wykonanych prac powierzchniowego utrwalenia nawierzchni przedmiotowych dróg powiatowych , w związku z czym brak jest przesłanek do przeprowadzania odbioru międzygwarancyjnego. Ponadto pozwana oznajmiła, że stwierdzone wady nie wynikają z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez pozwaną spółkę i że nie wyraża zgody na potrącenia wierzytelności powódki wobec pozwanej z wierzytelnościami pozwanej wobec powódki. Na skutek stwierdzonych w protokole odbioru nieprawidłowości wykonawca (...) R. W. sporządził w dniu 28 czerwca 2012 r. program naprawczy wykonania robót na odcinkach drogi powiatowej nr (...). W programie naprawczym stwierdzono, iż przyczyną powstania uszkodzeń na w/w odcinkach dróg było oddziaływanie kół ciężkich pojazdów rolniczych, ciągników leśnych i pojazdów budowy S3, nieprzestrzeganie ograniczeń prędkości i tonażu poruszających się pojazdów w trakcie i po wykonywaniu robót oraz łuki o małym promieniu, duży spadek jezdni, strefy częstego przyspieszania i hamowania, zróżnicowany stan istniejącej nawierzchni. W pozostałym zakresie jakość wykonanych robót oceniono na dobrą lub bardzo dobrą. Jako sposób naprawy powyższych usterek wykonawca przedstawił wykonanie pojedynczego utrwalenia z grysu frakcji 2/5 w obrębie stref uszkodzonych. Termin wykonania odcinka próbnego został wyznaczony do dnia 15 lipca 2012 r., a w przypadku pozytywnego wyniku jego wykonania, termin zakończenia robót wynikających z programu naprawczego miał nastąpić w dniu 31 sierpnia 2012 r. Program naprawczy z niewielkimi zastrzeżeniami został zaakceptowany przez Fundację Na Rzecz (...). Pismem z dnia 23 lipca 2012 r. (...) R. W. w związku z niedotrzymaniem terminu rozpoczęcia prac remontowych określonym w programie naprawczym wezwał powódkę do podjęcia natychmiastowych działań w zakresie naprawy uszkodzeń. W związku z brakiem spodziewanej reakcji pozowanej na pisma powódki, powódka w dniu 30 lipca skierowała do wybranych przez siebie firm zapytanie ofertowe na wykonanie robót wynikających z programu naprawczego. Powódka w dniu 7 sierpnia 2012 r. wybrała ofertę (...) Sp. z o.o. w S., która po negocjacjach obniżyła cenę jednostkowa do 8,85 zł netto za m 2 i zobowiązała się wykonać przedmiotowe roboty w terminie do dnia 20 sierpnia 2012 r. Ponadto ustalono, że (...) Sp. z o.o. w S. wykona prace w całości z materiałów wykonawcy. (...) Sp. z o.o. w S. prawidłowo wykonała zlecone mu przez powódkę roboty budowlane za co wystawiła jej w dniu 9 października 2012 r. fakturę VAT na kwotę 107.766,45 zł, tj. stosownie do ceny za 1 m 2 zgodnie ze zleceniem z dnia 7 sierpnia 2012 r. Kwota ta została przez powódkę zapłacona w dniu 15 listopada 2012 r. W dniu 22 października 2012 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT na kwotę 107.766,45 zł tytułem wykonania robót poprawkowych przez (...) Sp. z o.o. w S., określając przy tym termin zapłaty do dnia 5 listopada 2012 r. Faktura została odebrana przez pozwaną w dniu 23 października 2012 r. W odpowiedzi, w dniu 15 listopada 2012 r., pozwana odmówiła zaksięgowania faktury oraz zapłaty wskazanej w niej należności, tłumacząc to tym, iż nie ponosi odpowiedzialności za wady w przedmiotowej nawierzchni i nie miała obowiązku wykonywać robót poprawkowych. W dniu 15 lipca 2011 r. powódka zawarła z (...) Z. A. umowę, na podstawie której miała nabyć układarkę drogową do mikrodywaników typu (...) oraz osprzętu do niej. Ostatecznie sprzęt nie został przez powódkę zakupiony z uwagi na brak środków m.in. związanymi z zabezpieczeniem zapłaty na poprawę utrwalenia dróg w gminie M.. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne Sąd Rejonowy doszedł do przekonania, że powództwo okazało się jedynie częściowo zasadne i podlegało uwzględnieniu w części. Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, iż strony postępowania łączyła umowa polegająca na tym, iż powódka będąc wykonawcą zleciła pozwanej – jako podwykonawcy – wykonanie powierzchniowego utrwalenia nawierzchni dróg powiatowych Zarządu Dróg Powiatowych w M. w ramach zadania „Remont dróg powiatowych nr (...) relacji granica powiatu O.-S.-D.-B.-Z.-S. i nr (...) relacji B.-G.-T. do drogi wojewódzkiej nr (...)”. Stosunek prawny łączący strony statuował więc art. 627 k.c. zgodnie z którym przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. W zasadzie nie podlegało dyskusji także to, że na przedmiotowym odcinku drogi powstały usterki w postaci miejscowych ubytków kruszywa. Płaszczyznę sporu natomiast stanowiło to, czy pozwana ponosi odpowiedzialność za powyższe nieprawidłowości oraz czy powódka zasadnie domaga się obciążenia pozwanej kosztami wykonania robót naprawczych w tym zakresie. W. sprzecznych stanowisk stron postępowania co do przyczyn powstania rozważanych usterek i konieczności posiadania wiadomości specjalnych, niezbędne dla rozstrzygnięcia powyższych kwestii było przeprowadzenie zgodnie z art. 278 § 1 dowodu z opinii biegłego celem ustalenia przyczyny wad nawierzchni na wskazanych odcinkach drogi, a także kosztów jakie winna ponieść naprawa powyższych nieprawidłowości. Sąd uznał, że opinia biegłego zasługiwała na uwzględnienie, albowiem została przygotowana przez specjalistę z zakresu budownictwa drogowego oraz po szczegółowej analizie dostarczonych mu akt sprawy. W świetle opinii biegłego sporządzonej w niniejszej sprawie winę za powstanie na objętej robotami drodze usterek w postaci miejscowych ubytków kruszywa ponosi pozwaną w związku z zastosowaniem niepoprawnego procesu technologicznego zastosowanego, który doprowadził do zbyt niskiego poziomu lepiszcza, a następnie nadmiernego zlotu kruszywa w czasie normalnej eksploatacji drogi. Biegły przy tym w sposób przekonujący i fachowy uzasadnił dlaczego wykluczył wadliwość emulsji asfaltowej oraz kruszywa jako przyczynę powstania nieprawidłowości. Ponadto biegły stwierdził, że program naprawczy opracowany przez firmę (...) gwarantuje przy prawidłowym wykonawstwie usunięcie przedmiotowych usterek. Natomiast koszty naprawy według sporządzonego przez niego kosztorysu powinny wynieść 72.537,30 zł netto Podstawy swojego roszczenia powódka upatrywała w art. 471 k.c. regulującym skutki niewłaściwego wykonania zobowiązania. Natomiast pozwana podniosła, iż przepis ten nie znajdzie w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż odpowiedzialność z tytułu rękojmi (a z tego tytułu zdaniem pozwanej mogła być ona zobowiązana) wyłącza zastosowanie art. 471 k.c., tj. zasady ponoszenia odpowiedzialności na zasadach ogólnych. Twierdzenie strony pozwanej w ocenie Sądu Rejonowego należy uznać jednak za chybione, gdyż o ile co prawda przepisy regulujące umowę o dzieło przewidują odpowiedzialność z tytułu rękojmi, to należy podkreślić, że pozostawienie wyboru samemu zainteresowanemu, z jakich uprawnień przewidzianych przez ustawę chce skorzystać, jest rozwiązaniem stosunkowo często stosowanym w prawie prywatnym. Tak jest m.in. w przypadku odpowiedzialności ex contractu i ex delicto, w przypadku uprawnień z rękojmi lub gwarancji, czy w razie zbiegu odpowiedzialności z rękojmi i odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadach ogólnych. O dopuszczalności zbiegu uprawnień w tych przypadkach decyduje wprawdzie sam ustawodawca (art. 443, 579 i 566 k.c.), ale nie można z tego wyciągać wniosku, że brak takiego wskazania w ustawie wyłącza zbieg uprawnień. Przeciwnie, tylko wyraźny zakaz korzystania równocześnie z wchodzących w grę uprawnień, który przewiduje ustawodawca, może taki zbieg wyłączyć, gdyż możliwość wyboru przez podmiot środków przewidzianych przez prawo, należy do podstawowych zasad prawa cywilnego (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2012 r. III CZP 90/11). Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalonego na jego podstawie stanu faktyczne w ocenie Sądu podstawą roszczenia zgłoszonego w pozwie stanowi art. 471 k.c. w zw. z art. 627 k.c. Sąd doszedł do wniosku, że pozwana nienależycie wykonała zlecone jej przez powódkę roboty, co przejawiało się w powstaniu miejscowych ubytków kruszywa na drodze objętej robotami wykonywanymi przez pozwaną na podstawie zlecenia z dnia 15 sierpnia 2011r. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego wystąpienie ubytków kruszywa było przyczyną poniesienia przez powódkę dodatkowych kosztów w postaci zlecenia wykonania prac naprawczych. Pozostała zatem do rozważenia zasadność wysokości roszczenia odszkodowawczego wskazanego w pozwie. Zgodnie ze sporządzoną przez biegłego wyceną wartość szkody jaką poniosła powódka, przejawiającą się w konieczności zlecenia robót naprawczych wyniosła 72.537,30 zł netto. Do powyższej kwoty nie należy doliczyć kwoty podatku VAT, gdyż odszkodowanie za szkodę poniesioną przez podatnika podatku VAT nie powinno uwzględniać kwoty podatku VAT w zakresie, w jakim wierzyciel może obniżyć należny podatek o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu usługi w celu usunięcia następstw szkody. W przeciwnym razie, jak już była mowa, odszkodowanie powiększone o kwotę podatku VAT doprowadziłoby do wzbogacenia się wierzyciela, a nie do wyrównania szkody. Na marginesie można zauważyć, iż nawet na gruncie art. 480 k.c., tj. przepisu regulującego wykonanie zastępcze podkreśla się, że jeżeli realizacja uprawnienia zamawiającego do upoważnienia przez sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie miałaby oznaczać każde wykonanie zastępcze, bez względu na wysokość jego kosztów, to przyjmujący zamówienie zostałby pozbawiony ochrony, którą zapewnia mu art. 637 § 1 zdanie drugie k.c., przyznający mu prawo odmowy naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Przyjęcie dopuszczalności takiego wykonania zastępczego byłoby, więc sprzeczne z ustawą (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008 r. IV CNP 147/07). W rezultacie Sąd dokonując analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalonego na jego podstawie stanu faktycznego uznał, iż powódka wykazała i udowodniła słuszność swojego żądania co do jego podstawy. Natomiast wysokość dochodzonego roszczenia w ocenie sądu nie odpowiada wartości poniesionej szkody i tym samym zasądził na jej rzecz tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania kwotę 30.139,20 zł ,tj. kwotę 72.537,30 zł (wartość rynkowego wynagrodzenia za wykonanie prac naprawczych) pomniejszoną o kwotę 42.398,10 zł (sumę zatrzymanego przez powódkę wynagrodzenia dla pozwanej). Koszty procesu zostały przez Sąd Rejonowy stosunkowo rozliczone przyjmując, że powód wygrał proces w 46 % . Apelację od powyższego wyroku wywiodła strona pozwana. Domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku, wyrokowi zarzucono: nierozpoznanie istoty sprawy polegające na niezbadaniu podstawy materialno-prawnej zarzutów pozwanej przeciwko żądaniu pozwu, co doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie wykonania zastępczego, naruszenie przepisów prawa materialnego to jest normy art. 471 k.c. poprzez jej zastosowanie i ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej w sytuacji, kiedy wybrała ona odpowiedzialność za wady dzieła z tytułu rękojmi, co wyłącza zastosowanie odpowiedzialności na zasadach ogólnych. Zarzucono także Sądowi Rejonowemu naruszenie przepisów postępowania to jest normy art. 227 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie przez sąd I instancji dowodu z opinii biegłego sądowego, który to dowód miał za przedmiot istotne okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy, oraz art. 233 § 1 k.p.c. i 328 § 2 k.p.c. poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku w zakresie zawierający podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia, polegające na niewskazaniu w uzasadnieniu jak ocenił wiarygodność oraz moc dowodową zeznań świadków B. J.