Sygn. akt V ACa 400/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 września 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Leszek Jantowski Protokolant: sekre

§ 1k.c.

oraz art. 385 2 k.c. Podkreślił -odwołując się do judykatury Sądu Najwyższego - , że możliwość uznania danego postanowienia umownego za niedozwolone i wyeliminowanie go z praktyki stosowania zależna jest od spełnienia następujących przesłanek: 1)postanowienie nie zostało uzgodnione indywidualnie, a więc nie podlegało negocjacjom, 2)ukształtowane w ten sposób prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami, 3)ukształtowane we wskazany sposób prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta, 4)postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, w tym ceny lub wynagrodzenia. Powyższe przesłanki muszą zostać spełnione łącznie, brak jednej z nich skutkuje, że sąd nie dokonuje oceny danego postanowienia pod kątem abuzywności. Odnośnie do przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami wyjaśnił – powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego, że „postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Natomiast w celu ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, czy pogarsza ona jego położenie prawne w stosunku do tego, które, w braku odmiennej umowy, wynikałoby z przepisów prawa, w tym dyspozytywnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję - na niekorzyść konsumenta - praw i obowiązków wynikających z umowy, skutkujące niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelne traktowanie. W ocenie Sądu Okręgowego uzależnienie wysokości kwoty kredytu oraz wysokości poszczególnych rat spłat kredytu od kursów kupna i sprzedaży obowiązujących w tabelach kursowych tworzonych przez pozwany bank, będący stroną umowy kredytu można uznać za przyznanie sobie przez Bank w umowie prawa do jednostronnego ustalania kursu CHF. W przedmiotowej umowie kredytu nie określono kryteriów, według których miałaby być ustalana wskazana „tabela kursów”, więc powodowie jako kredytobiorcy nie mogli przewidzieć wysokości zarówno ostatecznej kwoty jak i rat kredytu. Powyższe okoliczności uzasadniają stwierdzenie, że działanie pozwanego banku można uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające w sposób rażący interes konsumentów. Dalej Sąd Okręgowy podkreślił, że w orzecznictwie wskazuje się, iż postanowienia, które pozostawiają przedsiębiorcy pole do arbitralnego kształtowania wysokości świadczeń konsumenta, choćby w praktyce niewykorzystane, niewątpliwie godzą w równowagę kontraktową stron, konsument nie ma bowiem wpływu na ostateczną wysokość zobowiązania, a nadto, wobec pozostawienia tej kompetencji w rękach banku – nie ma nawet możliwości jej realnego oszacowania. Skoro bank może wybrać dowolne i niepoddające się weryfikacji kryteria ustalania kursów, wpływających na wysokość rat, klauzule te rażąco naruszają zasadę równowagi kontraktowej stron na niekorzyść konsumentów, jak również dobre obyczaje, które nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem i wykonywaniem umowy, o ile nie wynikają z czynników obiektywnych, były możliwe do przewidzenia, a sposób ich generowania podlegał weryfikacji. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że powodowie jako dodatkowe podstawy pozwalające na stwierdzenie nieważności umowy kredytu na podstawie art. 58 § 1 k.c. wskazali art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy prawo bankowe, gdyż umowa nie określa na zasadzie konsensusu stron kwoty kredytu. Zdaniem Sądu a quo Bank poprzez uzależnienie wysokości kwoty kredytu od obowiązującego w dniu jego wypłaty kursu waluty denominacji nie określił w sposób precyzyjny i weryfikowalny kwoty kredytu. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż tak oznaczona kwota kredytu nie wyznaczała w sposób ostateczny wysokości zobowiązania kredytobiorców, albowiem saldo zadłużenia ulegało zmianom każdorazowo ze zmianą kursu waluty denominacji, a zatem powodowie przez cały czas trwania umowy nie mieli pewności co do wysokości ostatecznej kwoty do spłaty. Z powyższych względów Sąd podzielił stanowisko strony powodowej i ustalił, że w przedmiotowej umowie kredytu kwota kredytu nie została określona w sposób jasny i zrozumiały, a zatem doszło do naruszenia art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy prawo bankowe. Sąd Okręgowy wskazał, iż treść przedmiotowej umowy kredytu została ustalona w oparciu o standardowy wzorzec umowny i powodowie nie mieli wpływu na treść zawieranej umowy. Powodom nie wyjaśniono także sposobu ustalania kursu waluty przez bank ani nie udzielono im niezbędnych informacji co do ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej. Nie wyjaśniono powodom, w jaki sposób wzrost kursu CHF wpłynie na wysokość ich zobowiązania – zarówno w zakresie wysokości rat jak i wysokości salda kredytu, a jedynie przedłożono im do podpisania stosowne oświadczenie o znajomości i zgodzie na takie ryzyko. Zdaniem Sądu powyższe okoliczności świadczą o tym, iż podlegające ocenie postanowienia umowy nie zostały z powodami indywidualnie uzgodnione – tym samym spełniona została kolejna przesłanka z art.

k.c. Powodowie podnieśli również zarzut sprzeczności kwestionowanych postanowień z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem powodów postanowienia umowy kredytu zastrzegające dla jednej ze stron umowy prawo do jednostronnego i swobodnego decydowania o wysokości świadczenia drugiej ze stron jako stronie słabszej jest nieważne z mocy samego prawa. Sąd podzielił stanowisko strony powodowej również w tym zakresie, albowiem jak wynika z powyższych rozważań Bank wykorzystał swoją przewagę kontraktową i ukształtował treść umowy w taki sposób, że przyznał sobie prawo do kształtowania wysokości świadczeń drugiej strony umowy. Tym samym Bank naruszył zasadę równowagi kontraktowej pomiędzy stronami stosunku zobowiązaniowego. Ponadto z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że bank nie dopełnił także obowiązku informacyjnego wobec kredytobiorców. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe okoliczności pozwalają na ustalenie, iż tak ukształtowane postanowienia umowy kredytu są sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i świadczą o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Zdaniem Sądu pierwszej instancji całokształt okoliczności zawarcia umowy oraz brzmienie wszystkich zakwestionowanych postanowień umownych (jako pewna spójna całość) godzi w klauzulę generalną określoną treści art. 58 § 2 k.c. Wskazuje na to przede wszystkim fakt, że zastosowany spread stanowił częściowo ukryty koszt kredytu (zwłaszcza, iż był nieokreślony co do wysokości) po stronie powodów, a jednocześnie istotny przychód (zwykle nawet istotny dochód) po stronie pozwanego. Spread ten był dodatkowo elementem jednostronnie zabezpieczającym ryzyko kursowe banku, podczas gdy żadnej ochrony w tym zakresie nie zaproponowano powodom jako konsumentom. Wprowadzenie tego instrumentu (marży handlowej) również nie zostało przedstawione kredytobiorcom, jako forma skutecznego zabezpieczenia banku przed jakimikolwiek zmianami na rynkach walut. Okoliczności te w powiązaniu z mało wszechstronnym i rzetelnym przedstawieniem informacji w zakresie ryzyka kursowego (kredytobiorcom) spowodowały przerzucenie całego ciężaru z tego tytułu na stronę słabszą, a w konsekwencji zachwiało równowagę kontraktową pomiędzy stronami. Zdaniem Sądu Okręgowego umowa kredytowa dla powodów zbliżyła się mocno do czynności losowej (uzależnionej od zdarzenia lub sekwencji zdarzeń przyszłych i niepewnych) odrywając się całkowicie od istoty stabilnego wieloletniego zobowiązania na rzecz wysoce ryzykownej formy inwestowania (co nie było objęte zgodnym i jednoznacznym konsensusem stron przy zawieraniu umowy). Sąd uznał, że takie zachowanie pozwanego nosiło cechy nierzetelności i nielojalności wobec kontrahenta, a ponadto nadużycie jego silniejszej i uprzywilejowanej pozycji w tej relacji prawnej – a zatem w konsekwencji w rażący sposób kolidowało z zasadami współżycia społecznego, co również było podstawą rozstrzygnięcia jak w pkt I orzeczenia. Sąd Okręgowy odwołał się także do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 roku wydanego w sprawie o sygn. C-26/13 (Kásler i Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt), w którym wyjaśniono, że dla oceny abuzywności postanowienia będącego współźródłem spreadu walutowego, zezwalającego przedsiębiorcy na obliczenie wysokości należnych od konsumenta rat miesięcznych według stosowanego przez tego przedsiębiorcę kursu sprzedaży waluty obecnej istotne jest to, czy przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy ogólnie obserwowanej na rynku papierów wartościowych, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także „całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu”. Powodowie nie zostali poinformowani przez przedstawiciela banku o tym czym jest, w jaki sposób jest ustalany i jaką rolę pełni spread walutowy. Bank wykorzystywał spread walutowy dla ochrony przed ryzykiem kursowym, jednocześnie nie zapewniając żadnej ochrony przed takim ryzykiem dla kredytobiorców. Powodowie nie zostali bowiem poinformowani przez przedstawiciela banku o jakichkolwiek sposobach ochrony przed ryzykiem walutowym. Ponadto na marginesie należy wskazać, iż spread stanowił także dodatkowy przychód banku. Z powyższych względów Sąd w całości przychylił się do stanowiska strony powodowej, zgodnie z którym powyższe skutkuje naruszeniem zasady ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron, bowiem pozwany w całości przeniósł na powodów ryzyko kursowe, zabezpieczając w ten sposób wyłącznie swoje interesy, bez przyznania w zamian jakichkolwiek korzyści na rzecz powodów oraz możliwości kontrolowania przez powodów działań podejmowanych przez pozwanego i ustalania kursu przeliczeń. Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska strony powodowej w zakresie w jakim stanęli oni na stanowisku, zgodnie z którym tak sformułowana umowa narusza zasady walutowości. Sąd podkreślił także, że klauzule znajdujące się w rejestrze klauzul niedozwolonych UOKiK o numerach 5743, 3178 i 3179 – jakkolwiek nie znajdowały się wprost w umowach (...) Banku (...) S.A. to ich brzmienie jest analogiczne do postanowień umownych kwestionowanych przez stronę powodową w niniejszej sprawie. Skutkiem ustalenia, że w umowie kredytu znajdują się klauzule abuzywne (analogiczne do klauzul wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych) jest przyjęcie, że strony nie są nimi związane (od samego początku i z mocy prawa). Wyeliminowanie z łączącej strony umowy niedozwolonych postanowień umownych określających zasady przeliczania udzielonego kredytu na złotówki oraz spłat na franki szwajcarskie wymaga oceny, czy umowa w pozostałym zakresie jest możliwa do utrzymania. Sąd Okręgowy odwołał się w tym zakresie do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. akt C-260/18 oraz do art. art. 58 § 1 i 2 k.c. Zdaniem Sądu nie ma w polskim systemie norm prawnych takich przepisów dyspozytywnych, którymi Sąd mógłby uzupełnić nieuczciwe klauzule. Powyższe rozważania doprowadziły do wniosku, iż umowa kredytu w której stwierdzono istnienie klauzul abuzywnych nie może zostać utrzymana w mocy. Z tego powodu a także z uwagi na uwzględnienie zarzutów strony powodowej naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron, art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy prawo bankowe, sprzeczności kwestionowanych postanowień z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz naruszenia zasad współżycia społecznego zasadnym było stwierdzenie nieważności całej umowy kredytu na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c., o czym Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Sąd Okręgowy nie podzielił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia odwołując się do stanowiska wyrażonego w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 roku (sygn. akt III CZP 11/20), zgodnie z którym „co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę – konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita) a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia”. Zdaniem Sądu pierwszej instancji na gruncie niniejszej sprawy momentem, kiedy kredytobiorcy podjęli świadomą i wiążącą decyzję było wezwanie pozwanego do zapłaty na mocy pisma z dnia 18 marca 2020 roku, które zostało doręczone pozwanemu w dniu 25 marca 2020 roku. Mając na uwadze powyższe daty oraz dzień wniesienia pozwu – tj. 10 czerwca 2020 roku roszczenia powodów nie mogły być uznane za przedawnione. W niniejszej sprawie Sąd ustalił, iż w okresie od 5.06.2007 r. do 3.01.2020 r. powodowie uiścili na rzecz banku z tytułu spłaty kredytu oraz innych należności wynikających z umowy kredytu kwoty: 181.548,58 zł i 32.170,35 CHF, zaś do dnia 7.01.2020 r. była to już kwota 32.528,95 CHF. W okresie od dnia 5.06.2007 r. do dnia wniesienia pozwu, które nastąpiło w dniu 10.06.2020 r. były to kwoty 181.548,58 zł i 35/299,05 CHF. Nie budziło wątpliwości Sądu Okręgowego, że kwoty dochodzone przez powodów w pozwie znajdują swoje odzwierciedlenie w sumie świadczeń spełnionych przez powodów na rzecz pozwanego z tytułu spłaty umowy kredytu. Jako podstawę prawną roszczenia pieniężnego powodów Sąd ustalił art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Sąd przychylił się także do żądania powodów w zakresie daty początkowej naliczania odsetek za opóźnienie. Podkreślił, że roszczenie o zwrot świadczenia wzajemnego w przypadku stwierdzenia nieważności umowy jest roszczeniem bezterminowym i staje się wymagalne na zasadzie wynikającej z przepisu art. 455 k.c. Na gruncie niniejszej sprawy momentem wezwania dłużnika do wykonania było doręczenie pozwanemu wezwania do zapłaty z dnia 18 marca 2020 roku (doręczenie nastąpiło w dniu 25 marca 2020 roku). Przyjmując jako „niezwłoczny” 7-dniowy termin na spełnienie świadczenia należało uwzględnić roszczenie powodów, który wnieśli o naliczanie odsetek za opóźnienie od dnia 2 kwietnia 2020 roku do dnia zapłaty. Z uwagi na fakt, iż powodowie zarówno w momencie zawierania umowy jak i obecnie pozostają w związku małżeńskim Sąd postanowił zasądzić na ich rzecz powyższe kwoty łącznie, albowiem zastosowanie będzie miał art. 31 § 1 k.r.i.o., zgodnie z którym „z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków”. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd na podstawie przytoczonych przepisów orzekł jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1.naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 60 k.c. w zw. z art. 65 ust. 2 k.c. poprzez niezastosowanie zawartych w tych przepisach reguł interpretacyjnych i przyjęcie de facto, iż główne świadczenie Banku wyrażone jest w złotówkach, podczas gdy z § 1 ust. 1 Umowy nr (...)mieszkaniowy (...)z dnia 23.05.2007 r., wniosku o kredyt mieszkaniowy i z oświadczenia o odrzuceniu oferty kredytu w walucie polskiej oraz o akceptacji ryzyk jednoznacznie wynika, iż intencją stron było zawarcie umowy o kredyt w walucie obcej frank szwajcarski. W konsekwencji, pomimo przyznania przez Sąd, że Umowa kredytu denominowany, błędnie uznano, że wysokość zobowiązania Banku jest nieokreślona. 2.naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 58 §1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i ust. 2 Prawo bankowe poprzez uznanie Umowy kredytu nr (...) (...) z dnia 23.05.2007 r., za nieważną z uwagi na brak określenia jednego z essentialia negotii umowy kredytu tj. kwoty kredytu, podczas gdy kwota kredytu została jednoznacznie określona w § 1 ust. 1 Umowy kredytu na kwotę 178.078,53 CHF; 3.naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 111 ust. 1 prawo bankowe poprzez ich pominięcie w sytuacji, gdy z treści przedmiotowych przepisów wynika upoważnienie banku do stosowania i ogłaszania kursów walut stosowanych w rozliczeniach z klientami wobec czego stosowanie Tabeli kursów Banku w rozliczeniach wynikających z Umowy kredytu nie może być kwalifikowane jako przyznanie sobie przez Bank prawa jednostronnego regulowania w zobowiązań stron Umowy kredytu; 4.naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 §1 k.p.c. polegające na przeprowadzeniu dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania oceny dowodów oraz braku wszechstronnej materiału dowodowego, w tym w szczególności dowodu z:

1. a)umowy nr (...) o kredyt mieszkaniowy (...) dnia 23.05.2007 r. zawartej pomiędzy (...) Bank (...) S.A. a p. B. poprzez błędne przyjęcie, iż wskazanie w treści §1 ust. 1 (...) kwoty wyrażonej w CHF nie stanowiło określenia kwoty i waluty kredytu a wskazane zostało jedynie celem określenia kwoty w PLN oraz błędne przyjęcie, iż zawarte w umowie określenie kredytu jako „denominowany w walucie obcej" nie oznacza, iż umowa kredytu stanowi umowę kredytu walutowego, podczas gdy to kwota wyrażona w walucie CHF została uruchomiona na rachunku obsługi kredytu, stanowiła saldo kredytu oraz powodowie byli świadomi walutowego charakteru Umowy kredytu; b)wniosku o kredyt mieszkaniowy z dnia 27.04.2007 r. poprzez przyjęcie, iż jego treści nie sposób przypisywać decydującego znaczenia w zakresie waluty kredytu, w sytuacji gdy powód w treści przedmiotowego wniosku wprost wskazał, iż wnosi o udzielenie kredytu w walucie frank szwajcarski oraz odrzuca ofertę (...) Bank (...) S.A. kredytu w walucie polskiej, oraz poprzez pominięcie okoliczności, iż z treści wniosku wynika możliwość wyboru waluty spłaty kredytu, w tym możliwość dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w walucie kredytu tj. franku szwajcarskim z pominięciem kursów walut publikowanych w Tabeli kursów Banku, zaś wybór zastosowania w rozliczeniach spłaty kredytu kursów publikowanych w Tabeli kursów Banku uwarunkowane było wyborem powodów waluty polskiej jako waluty spłaty kredytu; c)zestawienia operacji na rachunku obsługi kredytu prowadzonego w walucie CHF, na którym w dniach wskazanych przez powoda we wnioskach o uruchomienie kredytu uruchomiona została kwota kredytu w walucie frank szwajcarski, w sytuacji gdy operacje odzwierciedlone na tym rachunku stanowiły podstawę do zaksięgowania zadłużenia powoda wynikającego z Umowy kredytu w historii operacji na kontrakcie kredytowym wskazanych w § 5 ust. 5 (...);
2. d)historii operacji na kontrakcie kredytowym poprzez pominięcie okoliczności, iż z przedmiotowego dowodu wynika, że zadłużenie powodów z tytułu Umowy kredytu wyrażone było w walucie obcej, w ten sposób zaksięgowane zostało saldo zadłużenia, zaś wszystkie dokonywane spłaty rat pomniejszały saldo zadłużenia wyrażone w walucie obcej; i w konsekwencji - sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkującą błędnym przyjęciem, iż walutą kredytu udzielonego powodom na podstawie Umowy kredytu w rozumieniu art. 69 ust. 2 pkt. 2 ustawy prawo bankowe był złoty polski a wysokość świadczenia- nieokreślona. 5.naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 §1 k.p.c. polegające na przeprowadzeniu dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania oceny dowodów oraz braku wszechstronnej oceny dowodu w postaci Umowy kredytu, co w konsekwencji spowodowało sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkującą przyjęciem, iż Umowa kredytu nie zawiera jednego z essentialia negotii umowy kredytu wskazanego w art. 69 ust. 1 ust 2 ustawy Prawo bankowego, to jest w umowie brak jest określenia kwoty kredytu, podczas gdy jak wynika z treści Umowy kredytu kwota udzielonego powodom kredytu została określona i wskazana w treści §1 ust. 1 (...) poprzez wskazanie kwoty w walucie obcej tj. 178.078,53 CHF; 6.naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. w zw. z art. 217 §3 k.p.c. poprzez pominięcie zgłoszonego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii ze specjalnością w zakresie bankowości wobec uznania go za nieprzydatny dla rozpoznania niniejszej sprawy, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło Sąd do błędnej rekonstrukcji zgodnego zamiaru stron w dniu zawarcia Umowy kredytu i przyjęcia, że - zgodnie z postanowieniami umowy - pozwany Bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości nie tylko własnego zobowiązania wobec powodów, ale także następnie rat kredytu; Skarżący w apelacji zgłosił także zarzut zatrzymania przewidziany w art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. i w przypadku braku uwzględnienia niniejszej apelacji wniósł o zmianę wyroku pierwszej instancji poprzez wskazanie, że wykonanie tego wyroku w zakresie punktu 2 oraz 4 jest uzależnione od uprzedniej zapłaty na rzecz pozwanego kwoty 393.986,91 zł. W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje: Apelacja nie była uzasadniona. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie braku podstaw prawnych do dalszego utrzymywania w obrocie prawnym przedmiotowej umowy, jakkolwiek z nieco innym uzasadnieniem, aniżeli wskazał Sąd pierwszej instancji. Podkreślenia bowiem wymaga, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i judykatury, w aktualnie obowiązującym modelu postępowania apelacyjnego sąd drugiej instancji, wskutek zaskarżenia apelacją wyroku sądu pierwszej instancji, rozpoznaje sprawę merytorycznie w granicach zaskarżenia, dokonując przy tym własnych ustaleń faktycznych i własnej oceny prawnej tychże ustaleń, kontrolując prawidłowość postępowania przed sądem pierwszej instancji. Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji podkreślenia wymaga, że w istocie większość zarzutów naruszenia prawa procesowego oraz prawa materialnego (pkt 1,2, 4, i 5) koncentrowały się na wykazaniu, że przedmiotowa umowa miała charakter umowy o kredyt walutowy i brak jest podstaw do uznania jej za nieważną z uwagi na brak określenia wysokości zobowiązania, jednego z essentialia negotii umowy kredytu tj. kwoty kredytu, a ponadto kwota kredytu uruchomiona została w walucie CHF i tak też księgowane było saldo zadłużenia, pomniejszane o dokonywane spłaty. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do zakwalifikowania przedmiotowej umowy jako umowy o kredyt denominowany. Słusznie Sąd pierwszej instancji wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem „kredytu walutowego”, „kredytu denominowanego” oraz „kredytu indeksowanego”. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość udzielonego kredytu jest wyrażona w walucie obcej i wypłacana jest także w walucie obcej a zatem w tym przypadku w walucie CHF (frank szwajcarski). Z kolei kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredytobiorca zwraca bankowi sumę nominalną udzielonego kredytu (kapitał) stanowiącą określoną równowartość waluty obcej, w zależności od bieżącego kursu wymiany walut, wraz z odsetkami oraz ewentualnie innymi opłatami. Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe, Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, nie sposób podzielić argumentacji skarżącego odnośnie do uznania przedmiotowego kredytu jako kredytu walutowego w wyżej wskazanym rozumieniu. Przypomnieć należy, że w § 1 ust.1 (...) (k.28) wskazano, iż przedmiotem umowy jest „kredyt denominowany udzielony w złotych w kwocie stanowiącej równowartość 178.078,53 CHF”. Z kolei w § 1 ust. 2 (...) Umowy ustalono (k.33), że „w przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, kwota kredytu w złotych zostanie określona poprzez przeliczenie na złote kwoty wyrażonej w walucie, w której kredyt jest denominowany, według kursu kupna tej waluty, zgodnie z Tabelą kursów obowiązującą w Banku w dniu uruchomienia środków, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych”. Koresponduje to z § 11 ust. 2 (...) Umowy ((...), k.36), wedle którego „w przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, wypłata środków następuje w złotych, w kwocie stanowiącej równowartość wypłacanej kwoty wyrażonej w walucie obcej”, zaś „do przeliczeń kwot walut uruchamianego kredytu stosuje się kurs kupna waluty obcej według Tabeli kursów obowiązującej w Banku w dniu wypłaty środków, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych” (§ 11 ust. 3 części Ogólnej Umowy, k.36). Wbrew stanowisku skarżącego, ani z § 7 ogólnych warunków udzielana przez (...) Bank (...) S.A kredytu mieszkaniowego (...) (k.117 – 117v), ani z § 4 ust.2 i 3 (...) (k.29-30) także nie wynika, że walutą kredytu i kwotą oddaną do dyspozycji powodów był frank szwajcarski, a powodowie uprawnieni byli do spłaty kredytu w jego walucie już od samego początku obowiązywania umowy. W § 7 ust.1 OWU wskazano jedynie, że „spłata kredytu następuje w ten sposób, że: 1. Kredytobiorca dokonuje wpłaty środków na rachunek oszczędnościowo – rozliczeniowy prowadzony przez Bank lub bezpośrednio na rachunek obsługi kredytu, 2. Bank pobiera środki (wyłącznie w wysokości należnej Bankowi kwoty, która w całości pokryje przypadającą na ten dzień kwotę raty kredytu wraz z odsetkami): a)z rachunku oszczędnościowo - rozliczeniowego Kredytobiorcy (na podstawie udzielonego Bankowi pełnomocnictwa) – w dniu wymagalności, określonym w harmonogramie spłat lub
3. b)bezpośrednio z rachunku obsługi kredytu, przy czym: - w przypadku kredytu udzielonego w kwocie przekraczającej 80.000 zł – w dniu wymagalności, - w przypadku kredytu udzielonego w kwocie do 80.000 zł - w dniu wpływu środków”. Z kolei w § 4 ust. 2 (...) (k.29) podano jedynie numer rachunku obsługi kredytu. W § 4 ust.3 wskazano wprawdzie, że transze zostaną wypłacone w walucie CHF, jednak nie budziło sporu, że w istocie wypłacono kwoty w złotych polskich, co zresztą jednoznacznie wynika z wyżej wskazanych § 11 ust.2 i 3 (...). Z powyższych zapisów nie wynika również, aby powodowie od samego początku umowy mogli spłacać kredyt w walucie CHF. Skarżący pominął, że zgodnie z § 13 ust.7 (...) (k.37) w przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej: 1) harmonogram spłat kredytu wyrażony jest w walucie, w której kredyt jest denominowany; 2) spłata następuje w złotych, w równowartości kwot wyrażony w walucie obcej, 3) do przeliczeń wysokości rat kapitałowo – odsetkowych spłacanego kredytu stosuje się kurs sprzedaży danej waluty według Tabeli kursów z dnia zapłaty. Możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie CHF nastąpiła dopiero po wejściu w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984), czego konsekwencja było zawarcie pomiędzy stronami porozumienia z dnia 28 stycznia 2015 r. (k.149-151) O skutkach tego porozumienia Sąd wypowie się w dalszej części uzasadnienia. Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe zapisy umowy oraz ogólnych warunków umów nie prowadzą do wniosku, aby przedmiotem umowy zawartej z powodami był kredyt walutowy sensu stricte, czyli wypłacony w walucie CHF, a co najwyżej można uznać, iż był to kredyt „denominowany”, to znaczy wyrażony w walucie obcej (CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN, funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu. Świadczy o tym także fakt zabezpieczenia kredytu w postaci hipoteki wyrażonej w złotych polskich (§ 3 ust.2 umowy (...), k.29). Zgodzić należało się jednak ze skarżącym, że nie sposób uznać przedmiotowej umowy za nieważną a limine, w sposób pierwotny z uwagi na brak określenia wysokości zobowiązania - jednego z essentialia negotii umowy kredytu tj. kwoty kredytu. Sąd pierwszej instancji pominął bowiem, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.U z 2021 r., poz.2439), która z dniem 26 sierpnia 2011 r. wprowadziła do obrotu prawnego art. 69 ust.2 pkt 4 a, zgodnie z którym, „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu”. Możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów (art.353 1 k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Tym samym zdaniem Sądu Apelacyjnego nie można a limine uznawać umowy kredytu denominowanego za nieważną z uwagi na brak określenia wysokości świadczenia stron, czy też jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. W tym kontekście sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszającego w sposób rażący interesów kredytobiorców, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Podstawowe znaczenie miała zatem ocena, czy poszczególne postanowienia umowy in casu konstrukcyjnie odpowiadały mechanizmowi indeksacji polegającemu na przeliczeniu kwoty wypłaconego kredytu z waluty CHF na PLN oraz rat kredytu z PLN na CHF i czy postanowienia kreujące ten mechanizm indeksacji mają charakter abuzywny (niedozwolony) a jeżeli tak, jaki skutek wywiera uznanie tych postanowień za niedozwolone dla dalszego bytu prawnego umowy, to jest czy pozostałe postanowienia umowy (po stwierdzeniu bezskuteczności postanowień niedozwolonych) pozwalają na realizację celu umowy, czy też – w braku świadomej i następczej zgody konsumenta na zastosowanie niedozwolonych klauzul lub na ich zastąpienie normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych - występuje definitywna, trwała bezskuteczność (nieważność) całej umowy ze skutkiem ex tunc (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2022/9/56). Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. w zw. z art. 217 §3 k.p.c. (pkt 6 zarzutów apelacji) mający polegać na pominięcie zgłoszonego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii ze specjalnością w zakresie bankowości. Zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że dowód ten był nieprzydatny dla oceny, czy „pozwany Bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości nie tylko własnego zobowiązania wobec powodów ale także następnie rat kredytu. Podkreślenia bowiem wymaga, że „oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art.

§ 1k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy“ (zob.

uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2 art.385 2 k.c.), a zatem przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego nie ma żadnego znaczenia to, w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony – tym samym, w jaki rzeczywiście sposób kształtowana była praktyka banku co do ustalania kursów walutowych w tabelach kursowych. Innymi słowy, postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę, tylko dlatego, że daje możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta. Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, za utrwalony w judykaturze należy uznać pogląd, że naruszenie przepisów prawa materialnego może wystąpić w dwojaki sposób: poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Pierwsza postać naruszenia polegać może na mylnym zrozumieniu treści zastosowanego przepisu lub też na ustaleniu treści ogólnych pojęć prawnych. Druga forma dotyczy kwestii prawidłowego odniesienia normy prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego, a więc skonfrontowania okoliczności stanu faktycznego z hipotezą konkretnej normy prawnej i poddanie tego stanu ocenie prawnej na podstawie treści tej normy. Skarżący w kontekście dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny abuzywności klauzul umownych dotyczących mechanizmu indeksacyjnego podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 111 ust. 1 prawo bankowe poprzez ich pominięcie „w sytuacji, gdy z treści przedmiotowych przepisów wynika upoważnienie banku do stosowania i ogłaszania kursów walut stosowanych w rozliczeniach z klientami wobec czego stosowanie Tabeli kursów Banku w rozliczeniach wynikających z Umowy kredytu nie może być kwalifikowane jako przyznanie sobie przez Bank prawa jednostronnego regulowania w zobowiązań stron Umowy kredytu” (pkt 3 zarzutów apelacji). Przypomnieć należy, że na gruncie niniejszej sprawy zakwestionowane przez stronę powodową klauzule tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w:

1. a)„Kredyt denominowany udzielony w złotych w kwocie stanowiącej równowartość 178.078,53 CHF” – zawarty w § 1 ust. 1 (...) ((...)),
2. b)„W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, kwota kredytu w złotych zostanie określona poprzez przeliczenie na złote kwoty wyrażonej w walucie, w której kredyt jest denominowany, według kursu kupna tej waluty, zgodnie z Tabelą kursów z dnia uruchomienia środków” – zawarty w § 1 ust. 2 (...) Umowy ((...)), c)„Do przeliczeń kwot walut uruchamianego kredytu stosuje się kurs kupna waluty obcej według Tabeli kursów z dnia wypłaty środków” – zawarty w § 11 ust. 3 (...) Umowy ((...)), d)„W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej: 1.harmonogram spłat kredytu wyrażony jest w walucie, w której kredyt jest denominowany, 2.spłata następuje w złotych, w równowartości kwot wyrażonych w walucie obcej, 3.do przeliczeń wysokości rat kapitałowo – odsetkowych spłacanego kredytu stosuje się kurs sprzedaży danej waluty według Tabeli kursów z dnia spłaty” – zawarty w § 13 ust. 7 (...) Umowy. Sąd drugiej instancji jako instancja merytoryczna przyjął, że dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego uznania przez Sąd pierwszej instancji umowy za nieważną niezbędne jest dokonanie oceny wyżej wskazanych klauzul umownych. W ocenie Sądu Apelacyjnego należy wyodrębnić dwojakiego rodzaju klauzule tworzące łącznie mechanizm indeksacyjny: a)klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy) b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22) Obie te klauzule stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny (w orzecznictwie nazywany także jako „klauzula indeksacyjna”, „klauzula waloryzacyjna”). W rezultacie w ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ich ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwoloną klauzulę umowną. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w judykaturze (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w której odrzucono odróżnienie części kursowej i części przeliczeniowej klauzuli indeksacyjnej i podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r. (III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115) wyjaśniono, że eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także Łukasz Węgrzynowski Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22). Oceniając, czy przedmiotowe klauzule są abuzywne, na wstępie należało odwołać się do treści art.

§ 1- 4 k.c.

stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady93/13/EWG”). Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są:

1. a)umowa została zawarta z konsumentem,
2. b)kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie,
3. c)nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny,
4. d)kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki (zawarcie umowy z konsumentem), to nie budziła ona w niniejszej sprawie sporu. Prawidłowo przy tym ustalił Sąd pierwszej instancji – co zresztą nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – pozwany Bank. Z logicznych i spójnych zeznań powódki A. B. (k.283-285, 00:11:25 – 00:34:38) i P. B. (k.285-286, 00:35:57 – 00:51:02) wynika przy tym, że powodowie nie mieli praktycznych możliwości negocjacji zapisów umownych. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidulanym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Podzielić należy zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/ 18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” (art. 385

§ 1k.c.

Zgodnie z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.

§ 1k.c.

zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, jednak warunkiem jest, aby zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Należy przy tym pamiętać, że relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art. 385

k.c.” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22).). Z kolei w wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji). Innymi słowy, należało przyjąć, że na podstawie wyżej cytowanych zapisów umowy powodowie nie byli w stanie w sposób racjonalnie uzasadniony określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy kredytowej, a także ryzyka związanego z podpisaniem umowy. W rezultacie, w ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385

§ 1

k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej i prawnej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo). W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidulanych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo). Jak już to wcześniej wyjaśniono, sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. Zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się bowiem w tym zakresie do Tabeli kursów walut obcych stosowanej u pozwanego (§ 1 ust. 1 (...), § 1 ust. 2 (...) Umowy, § 11 ust. 2 i 3 (...) Umowy, § 13 ust. 7 (...) Umowy). W umowie nie wskazano jednak, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF, w szczególności, jakie wskaźniki będzie miał na uwadze. Tym samym sytuacja, w której bank w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22). W konsekwencji należało uznać, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż powodowie zgodziliby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono im wyżej wymienione konsekwencje i ryzyka, dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a przypomnieć należy, że umowa została zawarta na okres do 5 maja 2037 r. (§ 5 ust. 2 (...), k.30). Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt dużą ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej, polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu. W judykaturze zwraca się przy tym uwagę, że „w zaleceniach Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego z dnia 21 września 2011 r. dotyczących kredytów walutowych wskazano, że nawet najbardziej staranny konsument nie był w stanie przewidzieć konsekwencji ekonomicznych kredytu hipotecznego we frankach szwajcarskich, który był proponowany przez banki, jako bezpieczny, bo oferowany ”w najbardziej stabilnej walucie świata” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18 , LEX nr 2744159). Postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” również w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu. Postanowienia te godzą w równowagę kontraktową, nierównomiernie rozkładając prawa i obowiązki między stronami przedmiotowej umowy (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64) . Przyznają bowiem powodowi uprawnienie do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron, poprzez stosowanie bliżej niesprecyzowanego mechanizmu przeliczenia waluty, zarówno kwoty kredytu, jak i raty kapitałowo – odsetkowych. Mechanizm ten kształtowany jest bowiem poprzez odesłanie do kursów walut ustalanych każdorazowo na podstawie tabeli sporządzanej przez bank, w oparciu o nieustalone z powodami kryteria, które nie są transparentne, nie spełniają wymogu wyrażenia ich prostym i zrozumiałym językiem. Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta (art.

§ 1k.c.) (zob.

uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22 i tam powołane orzecznictwo). W ocenie Sądu Apelacyjnego, wbrew zarzutom skarżącego, nie zmieniło powyższego zastosowanie do przedmiotowej umowy art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984). Zgodnie z powołanym przepisem (art. 4 ustawy „antyspreadowej”) „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Przypomnieć należy, że wedle art.69 ust.2 pkt 4 a pr. bank. umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Z kolei art.69 ust.3 stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”. Wszystkie powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej ustawę z dniem 26 sierpnia 2011 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych, ani nie zrealizowała odstraszającego, prewencyjnego celu dyrektywy 93/13 . Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w judykaturze stanowisko (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22, LEX nr 3303544, z dnia 20 maja 2022 r., II CSKP 403/22 i tam powołane orzecznictwo), że samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego powołane wcześniej przepisy nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych, gdyż nie wspominają o tych wadliwościach ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń wadliwości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 , por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie in gremio wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest przy tym – co istotne w niniejszej sprawie - rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddana do dyspozycji kredytobiorcy. Także we wcześniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że aneksu nie można uznać za wyraz świadomej zgody konsumenta na rezygnację z ochrony, gdyż jego zamierzonym rezultatem nie było doprowadzenie do sytuacji, w której postanowienie uznane za niedozwolone będzie regulować stosunki stron, ale eliminacja tego postanowienia przez zastąpienie kursu walutowego arbitralnie ustalanego przez Bank kursem ustalanym według obiektywnych kryteriów (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299 , zob. także Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, LEX 2021). W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, aby powodowie na skutek porozumienia z dnia 28 stycznia 2015 r. wyrazili wolną i świadomą zgodę na rezygnację z kwestionowania abuzywności mechanizmu indeksacyjnego. Z treści porozumienia (k.149-151) wynika bowiem, że wprawdzie pozwany Bank doprecyzował w nim sposób ustalania wysokości obowiązujących w Banku kursów wymiany walut (§ 3 ust.3 i 4 ), jednak nie wynika z niego, aby powodowie podpisując porozumienie w sposób świadomy i dobrowolny działali w celu sanowania wadliwych zapisów umownych; ponadto był to już etap wykonywania umowy, a zatem przedmiotowe porozumienie nie miało wpływu na ustalenie mechanizmu przeliczenia udzielonego kredytu na walutę CHF w momencie jego uruchomienia, co determinowało abuzywność klauzul określających wysokość świadczenia na dzień zawarcia umowy i uruchomienia kredytu. Innymi słowy, przedmiotowe porozumienie nie rozwiązało problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorców. Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwałej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy. Aktualnie nie powinno już budzić wątpliwości, że w polskim systemie prawnym brak jest przepisów dyspozytywnych umożliwiających zastąpienie luki spowodowanej wyeliminowaniem postanowień abuzywnych. W szczególności takim przepisem nie jest norma wynikającą z art.358 § 2 k.c. zgodnie z którym „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. W judykaturze sprzed wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 rzeczywiście dopuszczono możliwość wypełnienia luki powstałej w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego między innymi przez określenie wysokości zobowiązania na podstawie średniego kursu waluty ustalanego przez Narodowy Bank Polski, przez analogię do treści art.41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (t. jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 160 z późn. zm) (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018/7-8/79 ). Już jednak w wyżej cytowanym orzeczeniu zwrócono uwagę, iż przy wypełnieniu luki przez zastosowanie per analogiam przepisów ustawy (art. 56 k.c.), należy kierować się regułą interpretacji in dubio contra proferentem, co już z tego względu sprzeciwiałoby się określeniu wysokości zobowiązania powodów przy uwzględnieniu średniego kursu NBP. Stanowiłoby to bowiem w istocie niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozwanego banku, który inkorporując do umowy niedozwolone postanowienia mógłby realnie liczyć, że w przypadku ich wyeliminowania mogłyby one zostać zastąpione innymi postanowieniami, także dla niego korzystnymi. W powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67). TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie powodowie in concreto takiej woli nie wyrazili. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy z art. 358 § 2 k.c. przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 (art. 7 Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko zmiany kursu walut na kredytobiorcę, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 przeciwko Bankowi BPH S.A. W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców” (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo oraz uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22 i tam powołane orzecznictwo). TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym”. TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. jednoznacznie przy tym wykluczył możliwość zastąpienia nieważnego warunku umownego wykładnią sądową, co ma znaczenie w kontekście podniesionego zarzutu naruszenia art. 65 k.c. Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne a luki spowodowane wyeliminowaniem tych postanowień nie mogą być uzupełnione, w szczególności, czy in concreto mogą one wywołać obiektywny skutek w postaci stwierdzenia trwałej bezskuteczności (nieważności) całej umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art.

k.c.” (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, LEX nr 3337513). Innymi słowy, stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną (ex tunc, zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56). W niniejszej sprawie powodowie w oświadczeniu z dnia 20 lipca 2021 r. (k.277) doręczonym pozwanemu w dniu 26 lipca 2021 r. (k.278) jednoznacznie oświadczyli, że „dokonują świadomej, swobodnej i wyraźnej decyzji co do powołania się na nieważność umowy nr (...) o kredyt mieszkaniowy (...) z dnia 23 maja 2007 roku. Oświadczenie to potwierdzili na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. Powodowie konsekwentnie nie wyrażali zgody na zastosowanie niedozwolonych klauzul umownych ani na zastąpienie powstałych luk regulacjami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych, oświadczyli, że są świadomi skutków stwierdzenia nieważności umowy oraz jednoznacznie oświadczyli, że domagają się uznania kwestionowanej umowy za nieważną. W wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zmienił tego zapatrywania wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20. Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18). Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko co do możliwości stwierdzenia nieważności umowy – po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych - znajduje także potwierdzenie w treści wyżej powołanej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), gdzie wyjaśniono, że „w sytuacji, gdy konsument odmawia potwierdzenia klauzuli abuzywnej, bez której to klauzuli umowa kredytu nie może wiązać - umowa staje się definitywnie, trwale bezskuteczna (nieważna)”. Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C 19-20), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje”. Rozważając skutki, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w tym klauzuli ryzyka walutowego (rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF) w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym wyjaśnienia wymaga, że pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego (art. 353 1 k.c.) obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR. Stawka LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate), wyznaczała wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie. Do stawki LIBOR odwoływał się § 1 ust. 8 (...) w zw. z § 2 ust.2 (...) (k.28, k.33). W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji powoduje, że istota tego stosunku prawnego (kredytu denominowanego) zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stawki LIBOR za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowan