S0ygn. akt V ACa 411/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 września 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Leszek Jantowski Protokolant: sekr

k.c. regulującego przesłanki uznania postanowień umownych za abuzywne. Wskazał także, że zgodnie z art. 385 2k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Podkreślił, iż dla uznania klauzuli umownej za niedozwoloną w myśl art.

k.c. konieczne jest łączne spełnienie 3 przesłanek pozytywnych, a mianowicie: 1) zawarcie ich w umowie z konsumentami; 2) ukształtowanie nimi praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami; 3) rażące naruszenie interesów konsumenta z uwagi na istnienie takich klauzul. Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest natomiast w przypadku spełnienia jednej z 2 przesłanek negatywnych, tj. gdy: 1) postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem; 2) gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Sąd zważył, że strona powodowa niewątpliwie ma status konsumenta w rozumieniu art. 22

§ 1k.c.

są postanowienia umowy kredytu bankowego, indeksowanego do obcej waluty, kształtujące prawa i obowiązku konsumenta-kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia pieniężnego od woli banku udzielającego kredytu. Mając na uwadze, że przedstawiony w powyższym orzeczeniu mechanizm indeksacji i ustalenia kursu waluty wystąpił w przedmiotowej umowie, Sąd Okręgowy uznał, że zapisy zawarte w §1 ust. 1, §7 ust. 2, §10 ust. 8 i §17 przedmiotowej umowy kredytu mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. W ocenie Sądu a quo pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości swojego świadczenia (kwoty wypłaty kredytu) i rat kredytu, zwłaszcza że prawo do ustalania kursu CHF nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, bowiem przedmiotowa umowa nie wskazywała kryterium tych ustaleń. Na dzień zawarcia przedmiotowej umowy stronie powodowej nie został przedstawiony mechanizm ustalania kursu kupna/sprzedaży CHF w Tabeli Kursów pozwanego. Tym samym nie miała ona realnej możliwości określenia wysokości swojego zobowiązania w złotych na dzień płatności raty, a w konsekwencji nie była również w stanie przewidzieć rozmiaru kosztów związanych z zawarciem i realizacją umowy. Brak jakichkolwiek znanych jej kryteriów ustalania kursu waluty naraził stronę powodową na nieograniczoną arbitralność decyzji Banku i jednocześnie nie pozwalał na weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez Bank. W związku z tym pozwany poprzez odwołanie się do samodzielnie przez niego ustalanej Tabeli Kursów i niewskazanie kryteriów jakimi będzie się kierował przy jej tworzeniu, uniemożliwił stronie powodowej przeliczenie jego zobowiązania poprzez odtworzenie mechanizmu i algorytmu stosowanego przez Bank, a nadto doprowadził do dysproporcji praw i obowiązków wynikających z umowy na niekorzyść strony powodowej. Takie działanie kredytodawcy uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające rażąco interesy strony powodowej jako konsumenta. Nawet, jeżeli ceny walut nie odbiegały znacząco od cen rynkowych oraz nawet jeśli w rzeczywistości tabele kursowe były ustalane w oparciu o obiektywne kryteria uwzględniające średni kurs Narodowego Banku Polskiego, to wskazane postanowienia nie zapewniały wystarczającego dla kontrahenta poziomu rzetelności i obiektywności. Reasumując, Sąd pierwszej instancji uznał, że wskazane wyżej postanowienia umowy stanowią niedozwolone klauzule umowne w myśl art.

k.c. Odnosząc się do zawartego z pozwanym aneksu do umowy dotyczącego spłaty zadłużenia bezpośrednio we frankach szwajcarskich, Sąd pierwszej instancji uznał, że aneks ten nie może być jednak uznany za akceptację przez powodów niedozwolonych klauzul umownych, co przywróciłoby im skuteczność. Zamiarem powodów nie było bowiem świadome sanowanie wadliwych postanowień, powodowie traktowali bowiem podpisanie aneksu jedynie jako środek do zmniejszenia swoich zobowiązań, działając pod swego rodzaju przymusem ekonomicznym co wynika z ich zeznań. Nie była to zatem świadoma, wyraźna i wolna zgoda na sanowanie konkretnych zapisów. Rozważając prawne skutki abuzywnego charakteru powołanych wyżej klauzul umownych Sąd pierwszej instancji – odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego podkreślił, że konsekwencją stwierdzenia niedozwolonych klauzul umownych jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art.

§ 2k.c.

zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie. Odwołując się do wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego Sąd pierwszej instancji wskazał, że wynika z niego, iż określone w umowie kredytu indeksowanego nieuczciwe postanowienia dotyczące waloryzacji świadczeń wynikających z umowy kształtują główne świadczenia stron. Zawarte w niniejszej umowie klauzule abuzywne dotyczą zasad dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami, w tym zasady według której następuje przeliczenie zobowiązania kredytobiorcy. Powyższe oznacza, że postanowienia zawarte w §1 ust. 1, §7 ust. 2, §10 ust. 8 i § 17 przedmiotowej umowy odnoszą się do mechanizmu indeksacji, stosowanych do przeliczeń kursów walut a zatem wysokości salda kredytu i poszczególnych rat uiszczanych przez kredytobiorcę, a więc elementów przedmiotowo istotnych dla umowy kredytu. W ocenie Sądu utrzymanie obowiązywania umowy w pozostałym zakresie tj. wyeliminowanie niedozwolonych klauzul umownych i przyjęcie, iż kredyt jest udzielony w złotych polskich bez mechanizmu indeksacji, z pozostawieniem oprocentowania opartego na stawce LIBOR doprowadziłoby do wyeliminowania ryzyka kursowego i przekształcenia umowy w całkowicie inną umowę kredytu, co należy uznać za niedopuszczalne. W ocenie Sądu pierwszej instancji brak było również podstaw do zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy innymi postanowieniami mogącymi wynikać z przepisów o charakterze dyspozytywnym. Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się rolę woli konsumenta. Decydującą rolę odgrywa decyzja konsumenta, który może zaakceptować takie ryzyko, zgadzając się na unieważnienie umowy, jeżeli utrzymanie jej w obrocie bez postanowień abuzywnych okaże się niemożliwe. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że w dniu zawarcia przedmiotowej umowy, tj. w dniu 27 lutego 2008 roku, nie obowiązywały w polskim systemie prawnym przepisy o charakterze dyspozytywnym mogące wypełnić lukę, powstałą w wyniku stwierdzenia bezskuteczności postanowień odnoszących się do kursów waluty. Równocześnie na takie zastąpienie luki przepisem dyspozytywnym konieczna jest zgoda konsumenta, tymczasem powodowie takowej zgody nie wyrazili. Sąd podkreślił, że jednoznacznie została odrzucona przez TSUE możliwość dokonywania przez sądy krajowe zmiany treści nieuczciwych warunków w oparciu np. o badanie jaki był zgodny zamiar i cel stron umowy. Taka praktyka prowadziłaby bowiem z jednej strony do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców. Dlatego też niezasadne były twierdzenia strony pozwanej o możliwości zastosowania art. 358 k.c., a zatem substytuowania klauzuli przeliczeniowej poprzez przyjęcie średniego kursu NBP bądź kursu rynkowego powiększonego o marżę Banku dla obliczenia podstawy określenia wysokości świadczeń stron. W ocenie Sądu Okręgowego zabieg ten nie realizowałby celów dyrektywy 93/13 i byłby niezgodny z wolą wyrażoną przez stronę powodową jako konsumenta. Sąd pierwszej instancji podkreślił także, że strona powodowa, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, konsekwentnie podtrzymywała zarzut nieważności całej umowy, oraz na terminie rozprawy w dniu 22 grudnia 2021 roku, po pouczeniu jej przez Sąd o skutkach stwierdzenia nieważności umowy kredytu zawartej pomiędzy nią a stroną pozwaną oświadczyła, że podtrzymuje dotychczasowe żądanie stwierdzenia nieważności umowy, uznaje je za korzystne i jest finansowo przygotowana na rozliczenie się z Bankiem. Wobec powyższego, z uwagi na stwierdzenie abuzywności wskazanych wyżej postanowień, obiektywnej niemożliwości zastąpienia ich jakąkolwiek inną treścią oraz braku możliwości trwania umowy po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że umowa nr (...) z dnia 27 lutego 2008 roku w takim kształcie, tj. bez wymienionych postanowień abuzywnych, nie może wiązać stron w pozostałym zakresie. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 189 k.p.c., ustalił, że ww. umowa jest nieważna – o czym orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Oceniając wywiedzione przez stronę powodową roszczenie o zapłatę Sąd Okręgowy odwołał się do treści art. 405 k.c. i art. 410 k.c. Podkreślił, że w orzecznictwie przesądzone zostało stosowanie teorii dwóch kondykcji przy zwrocie nienależnych świadczeń wzajemnych pomiędzy stronami, w wyniku uznania za nieważne bądź bezskuteczne postanowień zawartej pomiędzy nimi umowy, a zatem opartych na condictio sine causa. W rezultacie stronie powodowej przysługiwało niezależne, odrębne roszczenie o zwrot wszystkich wpłaty uiszczonych przez nią bez podstawy prawnej na rzecz pozwanego Banku. Sąd Okręgowy nie podzielił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia roszczenia. Podkreślił – odwołując się stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uchwale z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6 /21), że ze względu na przyznaną kredytobiorcy-konsumentowi możliwość podjęcia wiążącej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy (i sprzeciwienia się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej), należy uznać, iż co do zasady termin przedawnienia tych roszczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę-konsumenta wiążącej decyzji w tym względzie. Dopiero wtedy bowiem można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (podobnie jak w przypadku condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (por. art. 120 § 1 zd. 1 k.c.). Decyzję tą powodowie podjęli wytaczając powództwa, a zatem nie mogła dojść do przedawnienia roszczeń dochodzonych przez powodów. Wysokość zasądzonej kwoty stanowiła sumę wpłat, jakich strona powodowa dokonała z tytułu spłaty rat kapitałowo-odsetkowych w okresie od dnia 31 marca 2008 roku do dnia 05 sierpnia 2021 r. Tym samym żądanie zasądzenia kwoty 688.039,70 zł i 2.468,09 CHF zasługiwało na uwzględnienie. Powodowie domagali się zasądzenia tych kwot wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu Sąd miał przy tym na względzie, że zgodnie z art. 481 § 1 k.c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast w myśl art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Mając na uwadze, iż pozwem powodowie domagali się zasadzenia kwoty 144.009,14 zł, a odpis pozwu został doręczony pozwanemu najpóźniej w dniu 08.11.2018r. odsetki od tej kwoty zasądzono od dnia 09.11.2018r. natomiast pismo stanowiące rozszerzenie powództwa został doręczone pozwanemu w dniu 16.11.2021 r. dlatego też odsetki od pozostałych kwot zasądzono od dnia następnego tj. od dnia 17.1.2021 r., skoro wcześniej powodowie nie wzywali do zapłaty tych kwot. Mając na uwadze powyżej przedstawione rozważania, Sąd w punkcie II. sentencji wyroku, na podstawie art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 688 039,70 złotych oraz kwotę 2 468,09 CHF wraz z odsetkami za opóźnienie od kwot: - 144 009,14 złotych od dnia 9 listopada 2018 roku do dnia zapłaty, - 544 030,56 od dnia 17 listopada 2021 roku do dnia zapłaty, - 2 468,09 CHF od 17 listopada 2021 roku do dnia zapłaty. W konsekwencji, oddaleniu podlegało powództwo główne w pozostałym zakresie, o czym orzeczono jak w punkcie III. sentencji wyroku. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu i w punkcie IV. sentencji wyroku Sąd obciążył nimi w całości pozwanego, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie Referendarzowi sądowemu. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając wyrok w części co do punktu I., II., i IV. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1.nierozpoznanie istoty sprawy poprzez zaniechanie dokonania oceny, z jakimi skutkami wiąże się uznanie postanowienia § 17 Umowy Kredytu za abuzywne, a w szczególności, czy istnieje możliwość usunięcia z umowy jedynie warunku dotyczącego marży zgodnie, zgodnie z wykładnią prawa przedstawioną przez TSUE w wyroku z dnia (...) r. (...), wydanym w sprawie z udziałem Banku (...) S.A. - a także naruszenie art. 327

§ 1i 3 k.c.

w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich polegające na jego błędnej wykładni i błędnym przyjęciu, że: (

1. i)klauzula indeksacyjna przewidująca przeliczenie kwoty kredytu na CHF (§1 ust. 1 w zw. z § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 Umowy) może być badana pod kątem abuzywności z powołaniem na abuzywność postanowień dot. Tabeli Kursów Walut Obcych (§ 17 Umowy) - mimo, z określa ona główne świadczenie stron zatem wyłączona jest spod oceny abuzywności i jest ona jednoznaczna, jako że powód na podstawie udzielonych mu informacji był w stanie oszacować istotne konsekwencje ekonomiczne zawieranej umowy, a ryzyko kursowe wpisane jest w istotę umów kredytu indeksowanego do waluty obcej; (
2. ii)Bank miał swobodę w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 umowy kredytu, a który to sposób opisany został precyzyjnie w § 17 Umowy Kredytu ; (iii) postanowienia dotyczące Tabeli Kursów Walut rażąco naruszają interes powoda, mimo braku dokonania odrębnej oceny tej przesłanki względem tego konkretnego konsumenta, (
3. iv)strony zawarły aneks czyniący zadość Ustawie antyspreadowej, w której ustalono kurs znajdujący zastosowanie w przypadku braku Tabeli Kursów Walut („kurs rezerwowy”), usuwając w ten sposób hipotetyczną abuzywność - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art.

§ 1poprzez błędne przyjęcie, że postanowienia Umowy Kredytu (§ 1 ust.

1, § 7 ust 2, § 10 ust.6 i § 17) kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jego interesy i to w sposób rażący - mimo że postanowienia te oceniane na dzień zawarcia Umowy Kredytu przesłanek tych nie spełniały, a nadto Sąd zaniechał poinformowania powoda wyczerpująco o konsekwencjach abuzywności i umożliwienia mu w ten sposób wyrażenia „wolnej i świadomej zgody” na ewentualne dalsze obowiązywanie nieuczciwego warunku; 4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 385

§ 2k.c.

w zw. art. 1 i 2 Prawa bankowego (w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe) polegające na ich błędnej wykładni oraz art. 69 ust. 3 prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie - w zw. z art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG , a polegające na zaniechaniu dokonania wykładni oświadczeń woli stron i przyjęciu przez Sąd, że: (

1. i)postanowienia dotyczące Tabeli Kursów Walut stanowią przedmiotowo istotny umowy kredytu; (
2. ii)bez postanowień dotyczących sposobu ustalania Tabeli Kursów Walut nie istnieje możliwość wykonania Umowy Kredytu, mimo iż w świetle przepisów prawa krajowego jest możliwe odtworzenie sposobu wykonania zobowiązania w drodze m. in. wykładni oświadczeń woli stron; (iii) strony zawarły w istocie kredyty w PLN - a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Umowa Kredytu jest nieważna, mimo, że bez kwestionowanych postanowień było możliwe ustalenie świadczenia głównego stron, a umowa była wykonalna; 6.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. polegające na jego niezastosowaniu oraz art. 385 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię - w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG poprzez nieuzupełnienie luki powstałej wskutek uznania postanowień § 17 umowy kredytu za pomocą: (
3. i)przepisów dyspozytywnych, mimo że kurs wymiany walut PLN/ CHF może zostać ustalony również w oparciu o przepis dyspozytywny obowiązujący w dniu orzekania art. 358 § 2 k.c., a który to przepis może znaleźć również zastosowanie z uwagi na fakt, że umowa kredytu jest zobowiązaniem o charakterze trwałym, przy czym do jego zastosowania nie jest wymagana zgoda konsumenta, (
4. ii)wskaźnika o charakterze dyspozytywnym, jakim w w dacie zawarcia Umowy był kurs średni NBP - a w konsekwencji błędne stwierdzenie , że skutkiem abuzywności jest nieważność całej umowy; 7. naruszenie przepisów prawa materialnego - art.

§ 1i § 2 k.c.

oraz art. 4 ustawy o zmianie ustawy Prawo bankowe (dalej ustawa antyspreadowa) w zw. z art. 385 2 k.c. oraz 6 ust.1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędne zastosowanie oraz art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania oceny: (

1. i)czy przyjęcie nieważności umowy kredytu z uwagi na abuzywność niektórych jej postanowień jest zgodne z zasadą proporcjonalności (
2. ii)jakie skutki pociąga za sobą uznanie Umowy Kredytu za nieważną wobec konsumenta i Banku, i to na dzień orzekania oraz czy i w jakim zakresie skutki te są dla konsumenta dotkliwe, (iii) czy w konkretnej sytuacji Kredytobiorcy, którzy zrealizowali cel umowy, wywodzenie sankcji nieważności i domaganie się zwrotu całości dokonanych spłat nie stanowi nadużycia prawa – a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż abuzywność postanowień dotyczących Tabeli Kursów Walut winna powodować nieważność umów kredytu; 9.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 410 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., polegające na ich błędnym zastosowaniu oraz art. 411 pkt. 1, 2 i 4 k.c. poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęciu, iż: (
3. i)świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenie nienależne mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym (
4. ii)powód może domagać się zwrotu świadczenia, mimo, iż dokonywał spłat bez zgłaszania zwrotu, a nadto że nie istnieje możliwość uznania, że świadczenia zostały spełnione na poczet niewymagalnej wierzytelności tudzież, że ich spełnienie czyni zadość zasadom współżycia społecznego; 10. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy: a)art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. i art. 231 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego polegającego na: (
5. i)zmarginalizowaniu zeznań świadka P. B., M. C. oraz A. P. (dawniej: B.) (
6. ii)zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów złożonych do akt sprawy:
7. a)Umowy Kredytu,
8. b)Informacji dla Klientów (...) Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej,
9. c)Zarządzenia Prezesa (...)Bank S A. z dnia 23 czerwca 2006 r.,
10. d)(...) Bank S.A.,
11. e)przykładowych wydruków z kalkulatora kredytowego okazywanego kredytobiorcom przez doradcę kredytowego przy przedstawianiu oferty kredytowej Banku,
12. f)przykładów umów zawartych przez pozwanego; ,
13. g)Oświadczenia o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN (iii) nieuwzględnieniu wniosków płynących z opinii biegłego sądowego i niepoczynieniu w oparciu o nią ustaleń faktycznych - mimo uznania jej za rzetelną i wiarygodną;
14. b)art. 235 2 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z: art. 278 k.p.c., art. 286 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. polegające na (
15. i)pominięciu postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 grudnia 2020 r. wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego na fakty wskazane w piśmie pozwanego z dnia 7 kwietnia 2020 r., (
16. ii)nierozstrzygnięciu wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sadowego na fakty wskazane w piśmie pozwanego z dnia 23 listopada 2021 r. (odpowiedź na modyfikację powództwa) - a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, iż: (
17. i)Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony; (
18. ii)kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje (iii) niepoczynieniu prawidłowych ustaleń faktycznych co do tego, jak kształtowałaby się wysokość nadpłat przy założeniu rozliczenia kredytu według kursu średniego NBP - a które to naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne w indywidualnym układzie faktycznym; a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, iż: (i)powód nie był należycie poinformowany o ryzyku, (
19. ii)powód nie miał możliwości negocjowania spornych postanowień, (iii) Bank w sposób dowolny ustalał kursy walut), (
20. iv)udzielony kredyt był kredytem złotówkowym; które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za postanowienia niedozwolone i w jakiej części, a w dalszej kolejności - do błędnego wniosku, że umowa kredytu jest nieważna, poszczególne jej postanowienia są niezgodne z dobrymi obyczajami oraz naruszają interes klienta w sposób rażący. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku w zaskarżonej części oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji w zaskarżonej części ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości. Skarżący wniósł także o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji, które nie podlegało zaskarżeniu w drodze zażalenia – pkt 1 postanowienia z dnia 17 grudnia 2020 r. o pominięciu wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego. W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie. W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła zarzut zatrzymania świadczenia (k.1331-1333). Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja nie była uzasadniona. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych odnośnie do skutku w postaci trwałej bezskuteczności (nieważności) przedmiotowej umowy kredytu oraz aktualizacji po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego. Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od ich rozstrzygnięcia zależało, czy Sąd poczynił w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne i w konsekwencji, czy zastosował prawidłowe normy prawa materialnego. Odnośnie do najdalej idącego zarzutu nierozpoznania istoty sprawy a mającego polegać na „zaniechaniu dokonania oceny, z jakimi skutkami wiąże się uznanie postanowienia § 17 Umowy Kredytu za abuzywne, a w szczególności, czy istnieje możliwość usunięcia z umowy jedynie warunku dotyczącego marży”, to rzeczywiście Sąd pierwszej instancji nie odniósł się w uzasadnieniu do tej kwestii, jednak nie stało to zdaniem Sądu Apelacyjnego na przeszkodzie rozważeniu tej kwestii na etapie postepowania apelacyjnego, mającego ze swej istoty także charakter merytoryczny. Podkreślenia przy tym wymaga, że w orzecznictwie ukształtowało się stanowisko - które Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie w pełni podziela – iż nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi wówczas, gdy sąd pierwszej instancji nie odniósł się tego, co było przedmiotem sprawy bądź gdy zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, niezasadnie uznając, że konieczność taka nie zachodzi ze względu na występowanie materialnoprawnych lub procesowych przesłanek, które unicestwiają zgłoszone roszczenie. Nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi także w przypadku dokonania przez sąd pierwszej instancji oceny prawnej żądania bez ustalenia podstawy faktycznej, co wymagałoby poczynienia kluczowych ustaleń po raz pierwszy w instancji odwoławczej; w takiej sytuacji uzasadnione jest uchylenie orzeczenia ze względu na respektowanie uprawnień stron wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego. (por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2017 r., IV CZ 130/16, LEX nr 2269094 , z dnia 5 marca 2021 r., I CZ 8/21, LEX nr 3147742, z dnia 24 marca 2022 r, III CZ 89/22, niepublik.). Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, gdyż Sąd pierwszej instancji odniósł się do żądania powodów, w szczególności dotyczących stwierdzenia nieważności przedmiotowej umowy oraz skutków z tego wynikających, odniósł się także do zarzutów pozwanego kwestionującego możliwość uznania za nieważną tej umowy. W rezultacie za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 327 1 § 1 k.p.c. Przepis ten z dniem 7 listopada 2019 r. zastąpił dotychczas obowiązujący art. 328 § 2 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego zachowało swoją aktualność ugruntowane na tle obowiązywania art. 328 § 2 k.p.c. orzecznictwo, zgodnie z którym naruszenie tego przepisu może być podstawą skutecznej apelacji tylko w wyjątkowych okolicznościach, tj. wtedy gdy wady uzasadnienia uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej lub kasacyjnej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2000 r., I CKN 272/00, LEX nr 1222308; z dnia 14 listopada 2000 r., V CKN 1211/00, LEX nr 1170145.). W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zwiera wszystkie niezbędne elementy o jakich mowa art. 327 1 k.p.c.: podstawę faktyczną, ocenę dowodów oraz ocenę prawną poczynionych ustaleń faktycznych i pozwala na merytoryczną ocenę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. Podnoszone przez skarżącego sprzeczności dotyczyły nie tyle konstrukcji uzasadnienia, ile przedstawionego w uzasadnieniu wywodu prawnego, na podstawie którego Sąd a quo doszedł do wniosku o nieważności przedmiotowej umowy kredytu, co winno być ocenione na płaszczyźnie zarzutów naruszenia prawa materialnego. Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skarżący upatrywał naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. i art. 231 k.p.c. przede wszystkim w (
21. i)zmarginalizowaniu zeznań świadka P. B., M. C. oraz A. P. (dawniej: B.) (
22. ii)zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów złożonych do akt sprawy:
23. a)Umowy Kredytu,
24. b)Informacji dla Klientów (...) Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej,
25. c)Zarządzenia Prezesa (...) Bank S A. z dnia 23 czerwca 2006 r.,
26. d)(...) Bank S.A.,
27. e)przykładowych wydruków z kalkulatora kredytowego okazywanego kredytobiorcom przez prze doradcę kredytowego przy przedstawianiu oferty kredytowej Banku,
28. f)przykładów umów zawartych przez pozwanego; ,
29. g)Oświadczenia o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN (iii) nieuwzględnieniu wniosków płynących z opinii biegłego sądowego i niepoczynieniu w oparciu o nią ustaleń faktycznych, które to uchybienia miały doprowadzić do wadliwych ustaleń faktycznych odnośnie do w szczególności tego, że „powodowie nie byli należycie poinformowany o ryzyku, nie mieli możliwości negocjowania spornych postanowień, Bank w sposób dowolny ustalał kursy walut), udzielony kredyt był kredytem złotówkowym”. Odnośnie do zeznań wyżej wskazanych świadków skarżący pomija, że Sąd pierwszej instancji uznał te zeznania za wiarygodne. Sąd Apelacyjny podziela jednak i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji co do tego, że zeznania te w istocie nie mogły mieć wpływu na ustalenie okoliczności istotnych w sprawie. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy świadek A. P. (k.835, 00:04:09 – 00:28:46) nie miała ona wiedzy co do okoliczności związanych z zawarciem przez powodów umowy kredytu, gdyż wówczas nie byli jej klientami, a jej kolegi P. B.. Na umowie kredytowej powodów widniał jej podpis, gdyż taki był wymóg Banku, żeby umowa była podpisana przez dwóch doradców. Jedynie zatem w zakresie ogólnej wiedzy na temat umów kredytowych zawieranych w tamtym okresie można było oprzeć się na zeznaniach tego świadka. Słusznie także zauważył Sąd Okręgowy, że zeznania świadka M. C. (k.756, 00:03:17 – 00:38:30) miały znaczenie jedynie w kontekście procedury ustalania przez Bank kursów kupna/sprzedaży, co samo w sobie jest prawnie obojętne dla oceny abuzywności postanowień umownych tworzących mechanizm indeksacyjny w przedmiotowej umowie. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji świadek M. C. nie był doradcą ani pracownikiem Banku przedstawiającym oferty kredytu bądź pożyczek, nie miał styczności z powodami ani innymi klientami pozwanego Banku. Trafnie także zwrócił uwagę Sąd a quo, że świadek P. B. (k.763, 00:03:02- 00:26:11), który przedstawił ofertę kredytu powodom i przyjmował od nich wniosek o udzielenie kredytu nie pamiętał okoliczności bezpośrednio dotyczących zawierania umowy z powodami i przywoływał jedynie aspekty dotyczące ich praktyki oraz ogólnych procedur stosowanych przy oferowaniu i zawieraniu umów kredytu w (...) Bank S.A. jak słusznie przytym zauważył Sąd Okręgowy z zeznań świadka wynika, iż przedmiotowa umowa była „standardowa i praktycznie nienegocjowalna” (k.762, 00:11:39 – 00:12:27). Odnośnie do zarzutu zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów złożonych do akt sprawy to Sąd Okręgowy poczynił ustalenia na podstawie zawartej pomiędzy stronami umowy kredytu, wywiódł jednak z niej odmienne wnioski, aniżeli przedstawiał to skarżący bank. Co do pozostałych dokumentów : Informacji dla Klientów (...) Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k.943-944), Oświadczenia o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN (k.191-193), Zarządzenia Prezesa (...) Bank S A. z dnia 23 czerwca 2006 r. (k.946-954), (...) Bank S.A. (k.955 - 956) to w ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe zagadnienia w istocie odnosiły się do oceny, czy kwestionowane postanowienia umowne spełniały przesłanki uznania ich za klauzule abuzywne, a więc ocena tych zarzutów winna być dokonana na płaszczyźnie naruszenia prawa materialnego, w szczególności art.385

§ 1k.c.

stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady 93/13”), co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji. Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są:

1. a)umowa została zawarta z konsumentem,
2. b)kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidulanie,
3. c)nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny,
4. d)kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące zakwalifikowania kredytobiorców jako konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. Okoliczność ta zresztą nie była kwestionowana w apelacji. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje także za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, z których wynika, że nie sposób uznać, aby przedmiotowa umowa była negocjowana indywidualnie z kredytobiorcami. Po pierwsze nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Banku, co potwierdził także świadek P. B. w swoich zeznaniach (k.761 - 762, 00:11: 39- 00:12:27). Z zeznań powódki (k. 877, 00:19:45 – 00:21:14) wynika, że „z nami było uzgadniane tyko to, czy możemy kredyt wcześniej spłacić, czy możemy mieć wakacje od kredytu, reszta to była standard i nie podlegało negocjacji”. Potwierdził to także powód w swoich zeznaniach (k.878, 00:57:59 – 01:17:48). Z zeznań tych nie wynika zatem, aby sam mechanizm indeksacji zawarty w wyżej wskazanych § 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 8 oraz § 17 umowy był przedmiotem negocjacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidulanym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” (art.

§ 3

k.c.), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie”. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji, że skarżący nie udowodnił (art.385

§ 1k.c.

Zgodnie z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (także art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.

§ 1k.c.

zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że sam mechanizm indeksacji nie stanowiłby instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów kredytobiorcy, przy założeniu, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Co do zasady możliwość zawierania takich umów istniała bowiem również przed nowelizacją prawa bankowego wprowadzającą art. 69 ust.2 pkt 4 a i mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów (art.353 1 k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Zasadnicze znaczenie miała jednak ocena. czy poszczególne postanowienia konkretnej umowy dotyczące indeksacji (waloryzacji) mają charakter abuzywny (niedozwolony) i jaki skutek wywiera uznanie tych postanowień za niedozwolone dla dalszego bytu prawnego umowy, to jest czy pozostałe postanowienia umowy (po stwierdzeniu bezskuteczności postanowień niedozwolonych) pozwalają na realizację celu umowy, czy też – w braku świadomej i następczej zgody konsumenta na zastosowanie niedozwolonych klauzul lub w braku możliwości ich zastąpienia normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych - występuje definitywna, trwała bezskuteczność (nieważność) całej umowy ze skutkiem ex tunc (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2022/9/56). Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji odnośnie do tego, że postanowienia określające główne świadczenie stron nie spełniało kryteriów sformułowania ich w sposób jednoznaczny, językiem prostym i zrozumiałym. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno budzić wątpliwości, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach. Sąd pierwszej instancji trafnie wskazał, że w orzecznictwie TSUE zwrócono uwagę (zob. wyrok z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703), iż „art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach, konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji”, przy czym „ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (zob. postanowienie TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C-198/20, LEX nr 3185889, sentencja i pkt.33). Innymi słowy, wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. Warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji , wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego w zaleceniu CERS/2011/1 z dnia 21 września 2011 r. dotyczącym kredytów w walutach obcych (Dz.U. 2011, C 342, s. 1) przypomniała, że instytucje finansowe muszą zapewniać kredytobiorcom informacje wystarczające do podejmowania przez kredytobiorców świadomych i rozważnych decyzji oraz powinny wyjaśniać co najmniej, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłyby silna deprecjacja środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, i wzrost zagranicznej stopy procentowej (Zalecenie A - Świadomość ryzyka wśród kredytobiorców, pkt 1). Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. Symulacje liczbowe mogą stanowić użyteczną informację, jeżeli są oparte na wystarczających i prawidłowych danych oraz jeśli zawierają obiektywne oceny, które są przekazywane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały. Tylko w tych okolicznościach takie symulacje mogą pozwolić przedsiębiorcy zwrócić uwagę tego konsumenta na ryzyko potencjalnie istotnych negatywnych konsekwencji ekonomicznych rozpatrywanych warunków umownych. Symulacje liczbowe powinny przyczyniać się do zrozumienia przez konsumenta rzeczywistego znaczenia długoterminowego ryzyka związanego z możliwymi wahaniami kursów wymiany walut, a tym samym ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). Ta linia orzecznicza TSUE znajduje również potwierdzenie w wyroku z 18 listopada 2021 r., C – 212/20 (LEX nr 3256973), w którym wyjaśniono, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (pkt 1 sentencji oraz pkt 55). W wyroku tym wskazano również, w kontekście zasad wykładni z art.65 k.c., że art. 5 i 6 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron (pkt 79 oraz pkt 2 sentencji). W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (w rozumieniu ryzyka deprecjacji waluty PLN względem kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy też względnie stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. Z zeznań powódki (k. 877, 00:19:45 – 00:21:14) wynika, że „powiedziano nam, że kredyt jest bardzo bezpieczny, że waluta jest bezpieczna, że frank jest od wielu lat stabilny i dla nas nie będzie żadnego zaskoczenia”. Potwierdził to także powód w swoich zeznaniach (k.878, 00:57:59 – 01:17:48). Nie zmieniała tej oceny podnoszona przez skarżącego okoliczność, że kredytobiorcy złożyli oświadczenie (k. 191 - 192), w którym potwierdzili, że zostali poinformowany o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu hipotecznego w walucie obcej. Oświadczenie to jest bowiem ogólnikowe i nie tłumaczy precyzyjnie, o jakich ryzykach kredytobiorcy zostali pouczeni i jaka była treść tych pouczeń. To samo dotyczy oświadczenia zawartego w §11 ust. 6 umowy dodanym na podstawie aneksu do umowy kredytu z dnia 26 lutego 2008 r. (k.210). Nie sposób zatem uznać, aby poprzednik prawny pozwanego w ten sposób zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z art.4 ust.2 i art. 5 Dyrektywy 93/13. Podpisane przez kredytobiorców oświadczenie (k.191-192) nie tworzy domniemania, że kredytobiorcy mogli w sposób racjonalny i rozsądny określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutki ekonomiczne wynikające z zawartej umowy, w tym ryzyka związanego z podpisaniem umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego podpisanie takiego oświadczenia stanowiło jedynie formalne, teoretyczne wypełnienie obowiązku informacyjnego, nie mającego przełożenia na rzetelne poinformowanie kredytobiorców o realnym ryzyku, jakie niesie ze sobą zaciągniecie zobowiązania w PLN, indeksowanego do CHF. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat. W ocenie Sądu Apelacyjnego, gdyby poprzednik prawny pozwanego przedstawił kredytobiorcy symulację wysokości rat i salda kredytu przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej kilkadziesiąt procent (50% i więcej), przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 oraz uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 i II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo). Niezależnie od tego w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu z waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. Po pierwsze, z § 1 ust. 1 umowy wynika, że kwota kredytu wynosząca 234.025,00 złotych polskich miała być indeksowana kursem CHF, na warunkach określonych w umowie. W § 7 ust.2 ustalono, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank (k.41). W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie powyższych zapisów umowy, w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był zatem w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty. To samo zdaniem Sądu Apelacyjnego dotyczy wyznaczenia kursu CHF w dacie spłaty kredytu. W § 10 ust.6 umowy (k.43) wskazano bowiem że „rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku”. Nie zmieniała tego treść § 17 umowy, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane były odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w jego ofercie w dniu dokonania transakcji (ust.1). Kursy kupna określone były jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna (ust.2). Kursy sprzedaży określone były jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży (ust.3). Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku (ust.4). Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez Bank walut zawartych w jego ofercie określał Bank po godzinie 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszał w swojej siedzibie oraz publikował na stronie internetowej (...) (ust.5 k. 133). W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji). W ocenie Sądu Apelacyjnego, z powołanych wyżej: § 1 ust.1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty kredytu oraz dokonanych wpłat na poczet spłat poszczególnych rat. Odwołano się bowiem do Tabel kursowych banku, określających sposób wyznaczenia kursu waluty przy zastosowaniu bliżej niesprecyzowanej co do wysokości marży banku (spread walutowy) Nie wskazano zatem precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. W konsekwencji Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385

§ 1

k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo). W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidulanych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22 i tam powołane orzecznictwo). Jak już to wcześniej wyjaśniono, sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. Zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się w tym zakresie do Tabeli kursów walut obcych stosowanej u poprzednika prawnego pozwanego (§ 1 ust. 1, § 7 ust.2, § 10 ust.6, § 17 umowy). Z uwagi na powiazanie z marżą Banku nie sposób uznać, aby z umowy wynikało, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF. Zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że sytuacja, w której bank w sposób jednostronny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie. W konsekwencji zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że kwestionowane przez powoda postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencji i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a przypomnieć należy, że umowa została zawarta na okres 180 miesięcy (15 lat). Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt duża ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu. W judykaturze zwraca się przy tym uwagę, że „w zaleceniach Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego z dnia 21 września 2011 r. dotyczących kredytów walutowych wskazano, że nawet najbardziej staranny konsument nie był w stanie przewidzieć konsekwencji ekonomicznych kredytu hipotecznego we frankach szwajcarskich, który był proponowany przez banki, jako bezpieczny, bo oferowany „w najbardziej stabilnej walucie świata” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18 , LEX nr 2744159). Postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” również w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu. Za utrwalone w judykaturze należy uznać stanowisko, zgodnie z którym „odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle art.

k.c.” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowień Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22, z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta (art.

§ 1k.c.) (zob.

także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22 i tam powołane orzecznictwo). Podnoszone przez skarżącego argumenty, że przez cały okres obowiązywania umowy stosował kursy nieodbiegające od kursów rynkowych – nie mogły skutecznie zmienić powyższego wniosku, gdyż - jak to już wcześniej wskazano - prawnie obojętne było to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych postanowień była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi, gdyż – na co już wcześniej zwracano uwagę - relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone (art.

§ 1k.c.) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob.

uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art.385 2 k.c.). W tym miejscu należało się odnieść do zarzutu, że ewentualna abuzywność § 17 umowy dotyczy tylko klauzuli odnoszącej się do marży walutowej Banku, a nie całego § 17 umowy, a więc zarzutu odnoszącego się do zastosowania in casu tzw. „testu błękitnego ołówka” (blue pencil test) rozumianego jako wyeliminowanie z umowy jedynie niektórych postanowień, z jednoczesnym utrzymaniem pozostałych . Skarżący w tym zakresie powoływał się na wyrok TSUE z (...) r. w sprawie (...) (I.W. i R.W. przeciwko Bank (...) S.A., LEX nr (...)). W powołanym wyroku wyjaśniono między innymi, że „wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru”. Skarżący pominął jednak, że jednocześnie wyjaśniono, iż „z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (pkt.2 i 80 sentencji). Wynika z tego, że dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu jedynie nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem została bardzo ograniczona. Po pierwsze, jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych. Po drugie - usunięcie jedynie części niedozwolonej klauzuli nie ingeruje w istotę postanowienia; po trzecie -