Sygn. akt V AGa 84/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 października 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Teresa Karczyńska-Szumilas Pro

§ 7pkt 3 lit.

a umowy o roboty budowlane, nie było skuteczne, albowiem potrącana wierzytelność pozwanego nie mogła w tym dniu istnieć, z uwagi na fakt, iż przyczyną opóźnienia w uzyskaniu przez powoda pozwolenia na użytkowanie wznoszonego budynku były okoliczności, za które powód nie ponosił odpowiedzialności. Mając na względzie treść umowy oraz zeznania stron złożone także na okoliczność zgodnego celu i zamiar stron Sąd Okręgowy ustalił, że terminem zakończenia prac w rozumieniu § 11 lit. b umowy był dzień 18 września 2017 r., tj. ustalony przez strony termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy i uzyskania przez powoda pozwolenia na użytkowanie wznoszonego budynku produkcyjno-socjalno-biurowego z magazynem wraz z urządzeniami budowlanymi. Zgodnie z treścią materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym przede wszystkim zgodnie z dwiema opiniami biegłych, w trakcie realizacji przez powoda zadania inwestycyjnego doszło do opóźnień, za które nie odpowiadała strona powodowa, przy czym za kluczowe w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy, zdaniem Sądu I instancji, należało uznać opóźnienie związane z wykonaniem sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnych. Z opinii biegłej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, wentylacyjnych i gazowych G. M. wynikało, że bez wykonanej i odebranej sieci wodociągowej (ukończonej i przejętej w dniu 5 stycznia 2018 r.) oraz kanalizacji sanitarnej (ukończonej i odebranej w dniu 22 lutego 2018 r.) nie można było uzyskać decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli oddawane do użytkowania obiekty budowlane lub ich części nie mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Skoro warunkiem sine qua non uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest dołączenie do wniosku protokołów badań i sprawdzeń, które potwierdzają, że wykonane przyłącza i instalacje zapewniają użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, to bez możliwości wykonania takich badań, z uwagi na brak sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, nie możliwe jest również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie danego obiektu budowlanego. Kluczowe roboty związane z ukończeniem sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej nie wchodziły w zakres zobowiązania powodowej spółki, zaś termin ich zakończenia nie był od niej zależny. Brak tych sieci powodował, że niemożliwe było uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a tym samym zakończenie realizacji przedmiotu umowy przez powoda, a tym samym, nawet jeśli powód między dniem 18 września 2017 r., tj. umownym terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy, a dniem 22 lutego 2018 r., tj. dniem ukończenia sieci kanalizacji sanitarnej w dalszym ciągu wykonywał kolejne prace budowlane związane z zawartą z pozwanym umową, to okoliczność ta była bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem powód w tym okresie i tak nie posiadał realnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, a tym samym zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Odnosząc się natomiast do okoliczności, że dopiero w dniu 9 marca 2018 r., a więc po dniu 22 lutego 2018 r. nastąpiło oddanie kanalizacji deszczowej Sąd Okręgowy wskazał, że na art. 56 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego stwierdzając, że skoro bez dostępu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wznoszony przez powoda obiekt budowlany nie mógł samodzielnie funkcjonować, a nadto przed dniem oddania tych sieci nie można było przeprowadzić prób wodnych wykonanych instalacji takich jak badania instalacji hydrantowej, próby bakteriologicznej wody oraz próby ciśnieniowej, to zasadnym jest stwierdzenie, iż bez wykonanych sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych niemożliwe było dokonanie wcześniejszego zgłoszenia obiektu do Komendanta Państwowej Straży Pożarnej oraz Państwowej Inspekcji Sanitarnej w trybie art. 56 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane. Z dołączonych do akt sprawy dokumentów wynika, że powód zawiadomił Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej oraz Powiatowy Inspektorat Sanitarny w dniu 22 lutego 2018 r., a więc dokładnie w tym samym dniu, w którym dokonano odbioru końcowego kanalizacji sanitarnej oraz sprawdzenia sieci wodociągowej, nie może być więc mowy o jakimkolwiek, a zwłaszcza zawinionym, opóźnieniu. Wskazany w ustawie termin 14 dni na zajęcie przez te organy stanowiska upływał w dniu 8 marca 2018 r., a więc najszybciej wniosek o pozwolenie na użytkowanie mógł zostać złożony w piątek 9 marca 2018 r., natomiast jak wynika z decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wydanej w dniu 15 marca 2018 r. wniosek o jej wydanie wpłynął do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w poniedziałek 12 marca 2018 r., przy czym zrozumiałe jest, że jeden dzień mogło trwać samo kompletowanie niezbędnej dokumentacji, wobec czego nie sposób twierdzić, iż powód dopuścił się jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. Ponadto Sąd I instancji wskazał, że nawet przyznanie racji pozwanemu w zakresie przedstawionego przez niego stanowiska, zgodnie z którym po dniu 5 stycznia 2018 r., tj. po ukończeniu sieci wodociągowej, a przed ukończeniem sieci kanalizacyjnej możliwe było już przeprowadzenie co najmniej części ze wskazanych przez kierownika budowy badań (np. instalacji hydrantowej czy próby mikrobiologicznych wody), nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na fakt, iż w ocenie Sądu Okręgowego powód nie mógł zgłosić do Państwowej Straży Pożarnej i Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego zakończenia budowy i zamiaru przystąpienia do użytkowania, jeśli brak sieci kanalizacyjnej uniemożliwiał funkcjonowanie budynku jako całości. Dopiero bowiem podłączenie także i do sieci kanalizacyjnej mogło pozwolić na „uruchomienie budynku” i wystąpienie do PSP i Sanepidu, a po upływie terminu do wniesienia przez nie sprzeciwu – do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Z powyższych względów w ocenie Sądu Okręgowego, bez znaczenia dla istnienia ewentualnej zwłoki powoda w realizacji przedmiotu umowy był więc fakt, że dopiero w dniu 9 marca 2018 r. doszło do odbioru końcowego kanalizacji deszczowej. Pomimo, że z opinii biegłej G. M. jasno wynika, iż wykonanie kanalizacji deszczowej nie było w żaden sposób powiązane z istnieniem sieci kanalizacji sanitarnej lub wodociągowej, to zwrócić należało uwagę, iż do dnia 9 marca 2018 r., tj. pierwszego dnia po upływie terminu na zajęcie stanowiska przez organy Państwowej Straży Pożarnej i Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego, powód i tak nie posiadał możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 647 k.c. i 483 § 1 k.c. w zw. z art. 498 k.c. uwzględnił powództwo, przy czym o odsetkach za opóźnienie orzekł na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U z 2021 r., poz. 424), uwzględniając termin wymagalności wskazany przez powoda, który wynikał z treści wystawionej faktur VAT, zaś o kosztach postępowania na podstawie art. 98 k.p.c. i art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wywiódł pozwany zaskarżając go w całości, zarzucając: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: 1. art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej dowolną oceną dowodów, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego i przyjęcie, że: - złożone przez pozwanego w dniu 27 lipca 2011 r. oświadczenie o potrąceniu z należności powoda wynikającej z faktury Vat nr (...) z dnia 26 lipca 2011 r. swojej wierzytelności w kwocie 423.681,60 zł, wynikającej zdaniem pozwanej, z

§ 7

pkt 3 lit a umowy o roboty budowlane, nie było skuteczne, albowiem potrącana wierzytelność pozwanego nie mogła w tym dniu istnieć z uwagi na fakt, że przyczyna opóźnienia w uzyskaniu przez powoda pozwolenia na użytkowanie wznoszonego budynku były okoliczności za które powód nie ponosił odpowiedzialności, albowiem pozwany złożył skutecznie oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w dniu 27 marca 2018 r., - w kontekście naliczenia kary umownej przez pozwanego, zgodnie z wolą stron, terminem zakończenia robót było wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie oraz że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy znaczenie ma jedynie kwestia uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku, zaś pozostałe kwestie związane z opóźnieniem w wykonaniu robót budowlanych przez wykonawcę nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, albowiem powód w pozwie podniósł, iż umowa przyznawała pozwanemu prawo naliczenia kary umownej w wysokości 0,04% wartości umownej w przypadku przekroczenia terminu zakończenia robót, który termin odnosił się do wykonania przez powoda prac budowlanych (zakończenia robót), a nie do terminu zrealizowania przedmiotu umowy, tj. uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku, zatem koniecznym jest ustalenie czy powód wykonał roboty budowlane w terminie umownym i z jakich powodów opóźnił się w realizacji robót, przy czym opóźnienia wynikały jedynie z wyłącznej winy powoda, - opóźnienie w przekazaniu placu budowy wynosiło 14 dni, opóźnienie w wykonaniu drogi dojazdowej 42 dni, opóźnienie w usunięciu napowietrznej linii energetycznej - 98 dni oraz w wykonaniu sieci wodociągowej 114 dni, albowiem w toku postępowania pozwany wykazał, iż wyłączną winę w niedotrzymaniu terminu zakończenia robót budowlanych ponosi wykonawca i opóźnienie powoda w rozpoczęciu robót wynosi 14 dni, droga dojazdowa do inwestycji istniała i nie stanowiła przeszkody w wykonaniu robót budowanych, napowietrzna linia energetyczna nie była przyczyną opóźnień w wykonaniu robót budowlanych ani w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie budynku, albowiem linia spowodowała opóźnienie w pracach zaledwie o 7 dni, co jednak nie mogło mieć wpływu na dotrzymanie terminu realizacji umowy, a także że termin wykonania sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej nie miał wpływu na opóźnienia ani w wykonaniu robót budowlanych ani w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie budynku, jak również, że co najmniej do dnia 12 lutego 2018 r. wewnętrza instalacja hydrantowa nie została wykonana przez powoda, że co najmniej do dnia 4 stycznia 2018 r. powód pozostawał w zwłoce z wykonaniem prac wymienionych w dokumencie „wykaz robót niewykonanych”, co uniemożliwiało zakończenie robót budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, że wykonanie przez powoda geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej nastąpiło dopiero 29 stycznia 2018 r., że włącznie się kanalizacji deszczowej i odbiór włączenia do kanału otwartego przez powoda nastąpiło dopiero 9 marca 2018 r., a kanalizacja deszczowa jest kanalizacją niezależną od istnienia sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej, a także że powód nie wykonał umowy w terminie, albowiem gdyby strona powodowa wykonała roboty budowlane w terminie to zgłosiła by gotowość do odbioru prac i zawnioskowała o podpisanie aneksu do umowy i nie podpisała by umowy z dnia 1 września 2017 r. o refakturowanie nadzoru inwestorskiego, jak również że powód w pozwie (str. 5) przyznał się do opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych o 43 dni, - opinia biegłej B. K.może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia w sprawie w sytuacji gdy opinia biegłego z dnia 25 marca 2020 r. jest nierzetelna, nie odpowiada na pytania stawiane przez sąd, zawiera błędy i sprzeczności, brak jest wiadomości specjalnych, analiz i przeprowadzenia badań przez biegłego, co powoduje że opinia jest nieprzekonująca i nie może stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie, a więc zasadnym jest dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczności wskazane w postanowieniu Sądu z dnia 29 sierpnia 2019 r., - opinia biegłej G. M. może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia w sprawie, w sytuacji gdy opinia ta jest nierzetelna niewiarygodna, nie odpowiada na stawiane pytania, jest nieprzekonująca, wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna, a tym samym nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, ponieważ zadaniem biegłego było ustalenie czy terminy podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej mogły mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a nie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku, - i pominięcie ustalenia: • czy w chwili przekazania placu budowy istniała odpowiednia droga dojazdowa na teren budowy, ewentualnie czy jej brak spowodował przesunięcie rozpoczęcia realizacji inwestycji, względnie o jaki okres, • czasu niezbędnego do wykonania robót objętych przedmiotem umowy, • czy powód prawidłowo, zgodnie ze sztuką i normami budowlanymi wykonał przedmiot umowy, w tym czy wykonał on wszystkie niezbędne prace na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, • czy istnienie wad i usterek, o których mowa w dokumencie „Wykaz robót niewykonanych” uniemożliwiało uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku, jeśli nie, to wskazania sposobu i czasu niezbędnego do usunięcia poszczególnych usterek i wad, - bezzasadne pominięcie dowodu z opinii biegłego D. S., wydanej w sprawie toczącej się przez Sądem Rejonowym w Gdańsku V Wydział Gospodarczy o sygn. akt V CG (...) pomimo, że wynika z niej że powód nienależycie wykonał umowę, albowiem posadzka w budynku produkcyjno-socjalno-biurowym zapadła się, a przyczyną zapadnięcia były znaczne odstępstwa w wykonawstwie warstw posadzki; 2. sprzeczność ustaleń przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia z zebranym materiałem dowodowym, w tym - ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że: a) pozwany w dniu 27 lipca 2011 r. złożył oświadczenie o potrąceniu z należności powoda wynikającej z faktury Vat nr (...) z dnia 26 lipca 2011 r. swojej wierzytelności w kwocie 423.681,60 zł, wynikającej zdaniem pozwanej, z

§ 7

pkt 3 lit a umowy o roboty budowlane, albowiem pozwany złożył skutecznie oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w dniu 27 marca 2018 r.,

1. b)w kontekście naliczenia kary umownej przez pozwanego, zgodnie z wolą stron, terminem zakończenia robót było wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
2. c)dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy znaczenie ma jedynie kwestia uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku, zaś pozostałe kwestie związane z opóźnieniem w wykonaniu robót budowlanych przez wykonawcę nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia,
3. d)opóźnienie w przekazaniu placu budowy wynosiło 14 dni, opóźnienie w wykonaniu drogi dojazdowej 42 dni, opóźnienie w usunięciu napowietrznej linii energetycznej 98 dni oraz w wykonaniu sieci wodociągowej 114 dni, albowiem w toku postępowania pozwany wykazał, iż wyłączną winę w niedotrzymaniu terminu zakończenia robót budowlanych ponosi wykonawca i opóźnienie powoda w rozpoczęciu robót wynosi 14 dni, droga dojazdowa do inwestycji istniała i nie stanowiła przeszkody w wykonaniu robót budowanych, napowietrzna linia energetyczna nie była przyczyną opóźnień w wykonaniu robót budowlanych ani w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie budynku, albowiem linia spowodowała opóźnienie w pracach zaledwie o 7 dni, co jednak nie mogło mieć wpływu na dotrzymanie terminu realizacji umowy, a także że termin wykonania sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej nie miał wpływu na opóźnienia ani w wykonaniu robót budowlanych ani w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie budynku, jak również, że co najmniej do dnia 12 lutego 2018 r., wewnętrza instalacja hydrantowa nie została wykonana przez powoda, że co najmniej do dnia 4 stycznia 2018 r. powód pozostawał w zwłoce z wykonaniem prac wymienionych w dokumencie „wykaz robót niewykonanych”, co uniemożliwiało zakończenie robót budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, że wykonanie przez powoda geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej nastąpiło dopiero 29 stycznia 2018 r. że włącznie się kanalizacji deszczowej i odbiór włączenia do kanału otwartego przez powoda nastąpiło dopiero 9 marca 2018 r., a kanalizacja deszczowa jest kanalizacją niezależną od istnienia sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej, a także że powód nie wykonał umowy w terminie, albowiem gdyby strona powodowa wykonała roboty budowlane w terminie to zgłosiła by gotowość do odbioru prac i zawnioskowała o podpisanie aneksu do umowy i nie podpisała by umowy z dnia 1 września 2017 r. o refakturowanie nadzoru inwestorskiego, jak również że powód w pozwie przyznał się do opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych o 43 dni,
4. e)opinia biegłej B. K.może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia w sprawie w sytuacji gdy jest ona nierzetelna, nie odpowiada na stawiane pytania, zawiera błędy i sprzeczności, brak jest w jej treści wiadomości specjalnych, analiz i przeprowadzenia badań przez biegłego, co powoduje że opinia jest nieprzekonująca i nie może stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie, a więc zasadnym jest dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa,
5. f)opinia biegłej G. M. może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia w sprawie w sytuacji, gdy opinia ta jest nierzetelna niewiarygodna, nie odpowiada na stawiane pytania, jest nieprzekonująca, wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna, a tym samym nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, ponieważ zadaniem biegłego było ustalenie, czy terminy podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej mogły mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a nie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku, - nieustalenie istotnych dla rozstrzygnięcia faktów:
6. a)że pozwany złożył skutecznie oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w dniu 27 marca 2018 r.,
7. b)czy w chwili przekazania placu budowy istniała odpowiednia droga dojazdowa na teren budowy, ewentualnie czy jej brak spowodował przesunięcie rozpoczęcia realizacji inwestycji, względnie o jaki okres,
8. c)czasu niezbędnego do wykonania robót objętych przedmiotem umowy,
9. d)czy powód prawidłowo, zgodnie ze sztuką i normami budowlanymi wykonał przedmiot umowy, w tym czy wykonał on wszystkie niezbędne prace na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu,
10. e)czy istnienie wad i usterek, o których mowa w dokumencie „Wykaz robót niewykonanych” uniemożliwiało uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku, jeśli nie, to wskazania sposobu i czasu niezbędnego do usunięcia poszczególnych usterek i wad, o których mowa w tym dokumencie,
11. f)czy terminy podłączenia sieci wodociągowej i kanalizacyjnej mogły mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a nie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku,
12. g)czy termin wykonania kanalizacji deszczowej mógł mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a także ewentualnie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku,
13. h)czy termin wykonania wewnętrznej instancji hydrantowej mógł mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a także ewentualnie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku,
14. i)czy termin wykonania geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej mógł mieć wpływ na opóźnienie wykonania przez powoda robót budowalnych, a także ewentualnie na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku,
15. j)czy oświadczenie kierownika budowy M. K. - str. 59 dziennika budowy - jest zgodne ze stanem faktycznym i czy mogło stanowić podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku; 3. art. 227 k.p.c. w zw. z art 278 §1 k.p.c. poprzez pominięcie okoliczności mających istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy i zaniechanie ustalenia okoliczności: • czy w chwili przekazania placu budowy istniała odpowiednia droga dojazdowa na teren budowy, ewentualnie czy jej brak spowodował przesunięcie rozpoczęcia realizacji inwestycji, względnie o jaki okres, • czasu niezbędnego do wykonania robót objętych przedmiotem umowy, • czy powód prawidłowo, zgodnie ze sztuką i normami budowlanymi wykonał przedmiot umowy, w tym czy wykonał on wszystkie niezbędne prace na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, • czy istnienie wad i usterek, o których mowa w dokumencie „Wykaz robót niewykonanych” uniemożliwiało uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku, jeśli nie, to o wskazanie sposobu i czasu niezbędnego do usunięcia poszczególnych usterek i wad, o których mowa w tym dokumencie, jak również nieprawidłowe pominięcie uzupełniania opinii biegłej B. K.o uwagi podniesione przez pozwanego w treści zarzutów do opinii z dnia 25 marca 2020 r. i nie uwzględnienie koniczności przeprowadzenia oględzin przez biegłego; 4. art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie okoliczności mających istotne zacznie dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne przyjęcie, iż dokumenty stanowiące załącznik do zarzutów do opinii biegłego tj. pisma procesowego pozwanego z dnia 3 czerwca 2020 r. są dowodem spóźnionym, albowiem konieczność powołania się na wezwanie do usunięcia wad z dnia 12 grudnia 2019 r. wraz z dokumentacją fotograficzną wynikało z treści nieprawidłowej opinii biegłejB. K.; 5. art. 227 k.p.c. w zw. z art 278 § k.p.c. w zw. z art. 292 k.p.c. poprzez pominięcie okoliczności mających istotne zacznie dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne przyjęcie, że dowód z opinii innego biegłego do spraw instalacji sanitarnych jest zbędny dla rozstrzygnięcia, a ustalenie okoliczności istotnych dla sprawy nie wymaga przeprowadzenia oględzin; 6. art. 227 k.p.c. w zw. z art 278 § k.p.c. poprzez pominięcie okoliczności mających istotne zacznie dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne przyjęcie że dowód w postaci opinii biegłego D. S. dołączony do pisma procesowego z dnia 15 grudnia 2021 r. nie ma znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy opinia potwierdza, iż powód sposób nienależyty wykonał umowę, niezgodnie z projektem budowlanym, sztuką budowlaną, a więc zasadnym jest naliczenie kary umownej przez pozwanego; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na przebieg i wynik postępowania: 1. art. 57 ust. 1 punkt 2a) Prawa budowlanego, poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy oświadczenie kierownika budowy M. K. znajdujące się na stronie 59 dziennika budowy nie jest zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym, albowiem jak wynika z opinii biegłego D. S. z dnia 15 listopada 2021 r., wydanej w sprawie toczącej się przez Sądem Rejonowym w Gdańsku sygn. akt V CG (...), występują znaczne odstępstwa w wykonawstwie warstw posadzki w obiekcie wykonanym przez powoda; 2. art. 57 ust. 1 punkt 4a) Prawa budowlanego poprzez pominięcie okoliczności, że powód do wniosku o pozwolenie na użytkowanie winien dołączyć protokół odbioru kanalizacji deszczowej, a ponadto iż z wyłącznej winy wykonawcy doszło do opóźnienia w tym zakresie i włączenie do rowu otwartego kanalizacji deszczowej nastąpiło dopiero w dniu 9 marca 2018 r., a nadto że wykonanie kanalizacji deszczowej nie było w żaden sposób uzależnione od wykonania sieci kanalizacji sanitarnej na co wskazała biegła G. M., a także poprzez błędne przyjęcie że do odbioru budynku wymagana była sieć kanalizacji sanitarnej w sytuacji, gdy jedynie sieć wodociągowa była niezbędna do przeprowadzania prób instalacji hydrantowej która co najmniej do dnia 12 lutego 2018 r. nie została wykonana z wyłącznej winy powoda; 3. art. 57 ust. 1 punkt 5) Prawa budowlanego poprzez nieuwzględnienie wymogu, że powód do wniosku o pozwolenie na użytkowanie winien dołączyć geodezyjną inwentaryzacje powykonawczą, która jednak z wyłącznej winy wykonawcy została wykonana dopiero w dniu 29 stycznia 2018 r.; 4. art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 355 § 1 k.c. poprzez nieuwzględnienie, że umowa nie została wykonana należycie przez powoda, albowiem nie wykonał on przedmiotu umowy w terminie wskazanym w umowie z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie, co skutkować winno uznaniem, że pozwany w uprawniony sposób naliczył karę umowna za zwłokę w zakończeniu robót; 5. art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 499 k.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że pozwanemu nie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez powoda kary umownej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania w postaci zwłoki w terminowym zakończeniu robót i poprzez błędne przyjęcie, iż oświadczenie o potrąceniu nie było skuteczne, w sytuacji gdy strona pozwana wykazała, iż wierzytelność wykonawcy wobec inwestora z tytułu faktury Vat nr (...)r z dnia 15 marca 2018 r. została skutecznie potrącona z wierzytelnością pozwanego wynikającą z kary umownej w niedotrzymaniu terminu wykonania umowy w kwocie 174.876 zł.; 6. art. 474 k.c. poprzez jego pominięcie w sytuacji gdy powód odpowiadał za podwykonawcę robót związanych z wewnętrzną instalacją hydrantową, w wykonaniu której pozostawał w zwłoce co najmniej do dnia 12 lutego 2018 r., a jak wynika z korespondencji mailowej z dnia 24 stycznia 2018 r. oraz z dnia 12 lutego 2018 r. wraz z monitami to powód kierował do podwykonawcy P. U. wezwania do wykonania wewnętrznej instalacji hydrantowej. Pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa oraz zasądzenia kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy. W odpowiedzi na apelację pozwanego powód wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w wywiedzionym środku zaskarżenia oraz zasądzenie kosztów procesu. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja pozwanego skutkowała koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku. Nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi wówczas, gdy sąd pierwszej instancji rozstrzygnął nie o tym, co było przedmiotem sprawy, zaniechał w ogóle zbadania materialnej podstawy żądania, pominął całkowicie merytoryczne zarzuty zgłoszone przez stronę, rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej i prawnej niż zgłoszona w pozwie oraz nie rozważył wszystkich zarzutów pozwanego dotyczących kwestii faktycznych, czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda ( postanowienie Sądu Najwyższego z 26 listopada 2012r. w sprawie sygn. akt III SZ 3/12) Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem żądania pozwu była zapłata przez pozwanego części wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez powoda na jego rzecz, która została potrącona przez pozwanego ze służącą mu, w jego ocenie, karą umowną, związaną z nieterminowym wykonaniem umowy przez powoda . Zgodnie z § 2 ust 1 c umowy łączącej strony zakończenie realizacji przedmiotu umowy wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę miało nastąpić 18 września 2017 r., zaś wedle § 11 b. strony postanowiły, że kara umowna za zwłokę wynosić miała za każdy dzień przekroczenia terminu zakończenia robót – 0,04 % wartości umownej. Sąd I instancji stwierdził, że terminem zakończenia prac w rozumieniu § 11 b umowy był dzień 18 września 2017 r., tj. ustalony przez strony termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy i uzyskania przez powoda pozwolenia na użytkowanie wznoszonego budynku produkcyjno-socjalno-biurowego z magazynem wraz z urządzeniami budowlanymi, przy czym jedynym uzasadnieniem dla takiego wniosku było lakoniczne wskazanie na treść umowy oraz przesłuchanie stron dotyczące również okoliczności ich zgodnego celu i zamiaru. Pomijając okoliczność, że w § 11 b umowy w ogóle nie występuje przytoczone przez Sąd I instancji pojęcie zakończenia prac wskazać należy, że powód, pomimo że słuchany za stronę powodową T. R. zeznał, że terminem zakończenia robót był termin kiedy inwestor otrzyma pozwolenie na użytkowanie, konsekwentnie, zarówno w pozwie jak i odpowiedzi na apelację wskazuje, że pojęcie terminu zakończenia robót użyte w § 11 b umowy odnosi się do terminu wykonania prac budowlanych (zakończenia robót), a nie do terminu zrealizowania przedmiotu umowy, tj. uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku. Słuchany w charakterze strony pozwany co prawda również wskazał, że termin zakończenia robót jest terminem zakończenia prac budowlanych z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, tożsame stanowisko zajął również pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty, ale już w apelacji podnosi pozwany, że umowa przyznawała mu prawo naliczenia kary umownej w wysokości 0,04% wartości umownej w przypadku przekroczenia terminu zakończenia robót, który to termin odnosił się do wykonania przez powoda prac budowlanych (zakończenia robót), a nie do terminu zrealizowania przedmiotu umowy, tj. uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku. W obecnej sytuacji procesowej należało zatem dojść do przekonania, że wykładnia umowy w analizowanym zakresie zaprezentowana przez Sąd I instancji (i w istocie nie połączona z należytym uzasadnieniem) dokonana została wbrew ostatecznemu stanowisku obu stron postępowania, choć zgodnie z treścią dowodu w postaci przesłuchania stron (jednak dość lakonicznego w tej kwestii), zatem sytuacja ta, przed podjęciem ostatecznych wniosków, winna być stosownie oceniona w odniesieniu do jej znaczenia dla wykładni umowy stron. Skarżący wskazując na konieczność ustalenia, że pojęcie terminu zakończenia robót użyte w § 11 b umowy odnosi się do terminu wykonania prac budowlanych (zakończenia robót), a nie do terminu zrealizowania przedmiotu umowy, tj. uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku podkreśla także znaczenie zawarcia przez strony w dniu 1 września 2018 r. umowy, w której powód zobowiązał się do regulowania płatności za sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad procesem inwestycyjnym zgodnie z umową zawartą przez pozwanego z Biurem (...)z siedzibą w G.