(1)k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c. Mieszany charakter umów UUFK ma istotne znaczenie także przy stosowaniu art. 829 § 2 zd. 2 k.c., nawet bowiem jeżeli nie uzasadnia odstąpienia od jego stosowania co do zasady, pozwala z pewnością stwierdzić, że oświadczenie o przystąpieniu do zawartej na cudzy rachunek umowy UUFK, w której wysokość sumy ubezpieczenia zależy od powodzenia jej części inwestycyjnej, nie musi określać tej sumy kwotowo, a wystarczające jest jej określenie w sposób, który pozwala na oznaczenie tej kwoty najpóźniej w chwili, w której ubezpieczyciel powinien spełnić swe świadczenie. Odrębną kwestią jest natomiast to, czy ustalone w umowie reguły oznaczania tej kwoty należycie respektują godny ochrony interes ubezpieczonego, co w razie powierzenia tego oznaczania samemu ubezpieczycielowi polega przede wszystkim na zapewnieniu wystarczającej obiektywizacji i ochronie przed arbitralnością. Przenosząc powyższe wskazania na grunt badanej sprawy nie można podzielić stanowiska Sądu pierwszej instancji o bezwzględnej nieważności umowy z uwagi na jej sprzeczność z naturą umowy. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 10 sierpnia 2018 r. III CZP 20/18 zwrócił uwagę, że w założeniu normatywnym jest to umowa, w której strony uzgadniają, iż przynajmniej część składek ubezpieczeniowych jest alokowana w jednostki ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego, czyli tworzonego z tych składek wydzielonego funduszu aktywów, inwestowanego zgodnie z umową i zarządzanego przez ubezpieczyciela na koszt i ryzyko ubezpieczającego. Zatem niewątpliwie jest to umowa dopuszczalna na gruncie prawa, zaś ta konkretna umowa będąca przedmiotem niniejszego postępowania tego stosunku zobowiązaniowego nie wypaczała. Umowa, zawierająca w mniejszym czy większym stopniu element ubezpieczeniowy ma niewątpliwie charakter mieszany w tym sensie, iż przy wykorzystaniu konstrukcji umowy ubezpieczenia może realizować także cel inwestycyjny. Zdecydowanie dominujący cel inwestycyjny wiąże się z inwestowaniem płaconych przez ubezpieczającego składek, na ryzyko ubezpieczonego, i możliwością wypowiedzenia przezeń umowy oraz wycofania wartości jednostek funduszu zgromadzonych na rachunku. Jednak wówczas nie chodzi - jak w przypadku tradycyjnego wykupu ubezpieczenia osobowego - o zwrot części składki nadpłaconej w początkowym okresie w związku z nierównomiernym rozłożeniem ryzyka ochrony ubezpieczeniowej, lecz o wypłatę zgromadzonych i inwestowanych oszczędności. W ramach zobowiązań ubezpieczyciela na plan pierwszy wysuwa się wówczas odpłatny obowiązek zarządzania funduszem kapitałowym pochodzącym ze składek ubezpieczającego oraz obowiązek zapłaty wartości wykupu. Wówczas świadczenie ubezpieczeniowe ma charakter drugorzędny. Dominacja celu inwestycyjnego w tego typu umowach nie prowadzi do zakwalifikowania ich jako umów inwestycyjnych. Ma ona zatem charakter umowy ubezpieczenia również w sytuacji, gdy wynikający z lokowania składek w ubezpieczeniowe fundusze inwestycyjne cel inwestycyjny jest zdecydowanie dominujący. Prawidłowo Sąd Rejonowy wskazał, że umowa ubezpieczenia z UFK, do której przystąpił powód spełniała zarówno funkcję ochronną (ubezpieczeniową), jak i inwestycyjną. Wypłata przypadających powodowi aktywów uzależniona była od tego jakie zdarzenie ubezpieczeniowe zaistnieje w trakcie trwania stosunku ubezpieczenia. Zakres umowy ubezpieczenia obejmował śmierć ubezpieczanego w okresie ochrony ubezpieczeniowej oraz dożycie przez ubezpieczonego ostatniego dnia okresu ubezpieczenia. Z tytułu ubezpieczenia Towarzystwo wypłacało świadczenia ubezpieczeniowe: 1) w przypadku śmierci ubezpieczonego w okresie ochrony ubezpieczeniowej sumę ubezpieczenia w wysokości 100 zł oraz wartość rachunków udziałów lub wartość rachunku udziałów w przypadku wyłączenia odpowiedzialności Towarzystwa Ubezpieczeń; 2) w przypadku dożycia przez ubezpieczonego ostatniego dnia okresu ubezpieczenia sumę ubezpieczenia która stanowiła wysokość rachunków udziałów. Wartość rachunku udziałów według stanu na datę początku ubezpieczenia wynosiła 49 000 zł. Składka jednorazowa określona została na kwotę 50 000 zł, wysokość opłaty transakcyjnej wynosiła 2,00 % a wysokość składki jednorazowej podlegając alokacji (składka jednorazowa pomniejszona o opłatę transakcyjną) wykosiła 49 000 zł. Środki były alokowane w funduszu UFK (...) ((...)). Gwarancja zwrotu wpłaconych składek stanowiła więc ryzyko ubezpieczeniowe pozwanej spółki, gdyż środki powoda zostały ulokowane w instrumenty finansowe o wartości zmiennej w czasie. Tym samym w przypadku śmierci ubezpieczonego, w sytuacji gdy wartość rachunku byłaby niższa od sumy składek wpłaconych przez ubezpieczonego, spółka musiałaby tę różnicę osobie uposażonej wyrównać z własnych środków. Taki mechanizm zapewnia też bezpieczeństwo zainwestowanych środków w przypadku dekoniunktury. Oczywistym jest bowiem, że każda inwestycja wiąże się z jednej strony z szansą osiągnięcia zysków, a z drugiej strony z ryzykiem poniesienia straty. Jeśli chodzi o nieważność umowy dostrzeżoną przez Sąd Rejonowy z uwagi na brak w postanowieniach umowy zasad i terminów wyceny jednostek UFK w szczególności zasad wyceny aktywów UFK, które stanowią podstawę do określenia wysokości świadczenia, wskutek czego pozwana jednostronnie dokonywała czynności wpływających na wysokość kwot wypłacanych powodowi po wcześniejszej rezygnacji z umowy ubezpieczenia to Sąd Okręgowy uznał stanowisko za chybione. W wyroku z dnia 22 listopada 2017 r., IV CSK 61/17 Sąd Najwyższy wyjaśnił w jaki sposób umowa ubezpieczenia na życie z UFK może być skonstruowana, wskazał na cechy tej umowy jak również na regulacje prawne odnoszące się do niej. Elementy tej umowy niewątpliwie zostały uregulowane w przepisach ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej - przede wszystkim w jej art. 2 ust.1 pkt 13, definiującym pojęcie „ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego”. Sąd Najwyższy wskazał również, że powyższa ustawa nie zawiera obowiązku zawarcia w umowie ubezpieczenia, jej warunkach lub regulaminie funduszu metod i zasad dokonywania wyceny aktywów. Metodologia ta jest zdefiniowana przepisami ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. 2013 poz. 330 j.t.), rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 12 kwietnia 2016 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości zakładów ubezpieczeń i reasekuracji oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania, i sposobu prezentacji instrumentów finansowych. Powyższe przepisy nakładają obowiązek dokonywania wycen aktywów ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych w sposób wskazany przez obowiązujące przepisy i nie pozwalają zakładowi ubezpieczeń na jakąkolwiek dowolność w dokonywaniu wycen. Działalność ta jest także koncesjonowana i kontrolowana przez KNF. Sąd Okręgowy podziela przy tym ocenę, że § 3 i 4 Regulaminu Ubezpieczeniowego Funduszu Kapitałowego (...) precyzyjnie określa strategie inwestycyjną funduszu, przedmiot i charakterystykę jego lokat, zasady ich dywersyfikacji, poziom zaangażowania i kryteria doboru poszczególnych aktywów do funduszu, tym samym umożliwia każdorazowo ustalenie wartości rynkowej aktywów. Za takim stanowiskiem przemawia § 15 pkt 5 wyżej wskazanego Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r., który dopuszcza ustalenie wartości godziwej aktywów finansowych drogą oszacowania ceny instrumentu finansowego za pomocą metod estymacji powszechnie uznanych za poprawne. Skoro powołane rozporządzenie nie określa metody wyceny, a jedynie ogólne zasady, a nawet wskazuje na dość nieprecyzyjne pojęcie szacowania, to nie ma wymogu, aby została w umowie ubezpieczenia ściśle – z użyciem wzoru arytmetycznego – określona metoda wyceny wartości aktywów netto funduszu. Metoda ta musi być weryfikowalna i nie może być dowolna. Jeżeli powód twierdził, że taką była to winien to udowodnić zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu. Nie budzi przy tym wątpliwości, że aby zweryfikować czy wskazana metodologia wyceny była prawidłowa i wystarczająca czy też nie konieczne były wiadomości specjalne. Powód dowodu takiego nie zaoferował. W niniejszej sprawie certyfikat, warunki ubezpieczenia oraz regulamin UFK określały szczegółowo zasady ustalania wysokości świadczeń, wartości wykupu i zasady umarzania jednostek UFK. Stosownie zaś do art. 13 ust. 4 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń na życie związanych z UFK, zakład ubezpieczeń był zobowiązany do określenia lub zawarcia w umowie ubezpieczenia zasad ustalania wartości świadczeń, a nie podania ich konkretnej wysokości, zatem nie można zarzucić umowie jej nieważności na mocy art. 58 k.c. Powód nie wykazał, aby powyższa umowa była sprzeczna z przepisami ustawy, miała na celu obejście ustawy lub była sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie była również sprzeczna z zasadą swobody umów, w jej granicach strony ukształtowały wzajemne prawa i obowiązki, przy czym nie budziło wątpliwości, że ryzyko inwestycyjne ponosi ubezpieczony, który mógł zyskać lub stracić na inwestowaniu w UFK. Kolejny raz należy podkreślić, że wycena aktywów ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych nie jest materią, która jest kształtowana na zasadzie swobody umów i którą strony mogą w uznaniowy sposób modyfikować. Materia ta ma charakter złożony i szczegółowy, wymaga wiedzy o poszczególnych aktywach funduszu na dzień wyceny, co jest równoznaczne z dostępem do ksiąg rachunkowych, rachunków bankowych i depozytowych, na których gromadzone są środki pieniężne funduszu w określonych terminach (np. w każdym dniu roboczym o określonej godzinie). Wycena instrumentów pochodnych wymaga bez wątpienia wiedzy specjalistycznej w zakresie zarówno matematyki finansowej jak i modeli wyceny instrumentów finansowych. Z tym powiązany jest ustawowy (art. 13 ust. 5 ustawy o działalności ubezpieczeniowej) obowiązek zakładów ubezpieczeń, systematycznej wyceny jednostek ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego, ogłaszania wartości jednostek w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim oraz sporządzania i publikowania sprawozdań. Te regulacje uzasadniają wniosek, że wszelkie metodologie wyceny aktywów jednostek funduszy kapitałowych regulowane są bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, które wyłączają dowolność zakładu ubezpieczeń w tym zakresie. Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy dopatrzył się naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 k.c. przez ich zastosowanie. Zdaniem Sądu II instancji doszło również do naruszenia art. 156 2 k.p.c. w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. bowiem oprócz wskazanych wyżej podstaw prawnych uznania umowy za nieważną, które ostatecznie zostały uznane przez Sąd Okręgowy za niezasadne, Sąd Rejonowy przyjął również umowę za bezwzględnie nieważną na mocy przepisów ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W tym miejscu wskazać jednak należy, że powód ani w pozwie ani w dalszych pismach procesowych nie podnosił nieważności umowy w oparciu o przepisy tej ustawy. Dochodził bowiem zwrotu świadczenia spełnionego w wykonaniu rzekomo nieważnej umowy wskazując na art. 405 w zw. z art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. co definitywnie zakreśliło granice żądania pozwu. Sąd Rejonowy wbrew zaś art. 156 2 k.p.c. przed wydaniem wyroku nie uprzedził jednak stron o możliwości rozstrzygnięcia sprawy na innej podstawie prawnej niż ta wskazywana przez powoda w pozwie i w toku procesu. Przepis art. 156 2 k.p.c. został dodany do Kodeksu postępowania cywilnego nowelizacją z 4.07.2019 r., która weszła w życie z dniem 7.11.2019 r. W uzasadnieniu projektu nowelizacji z 4.07.2019 r. (VIII kadencja, druk sejm. nr 3137) wskazano na istnienie potrzeby wyjaśniania stronom ich sytuacji procesowej już w toku postępowania zamiast zaskakiwania ich tym w końcowym rozstrzygnięciu. Stwierdzono, że lojalność sądu wobec stron wymaga, aby stronę, która w dobrej wierze wskazała, z jakiej normy prawnej wywodzi swoje roszczenie, uprzedzić, iż rozstrzygnięcie zostanie oparte na innej normie prawnej. Zauważono również, że realizacja przez sąd tego obowiązku będzie miała pozytywny wpływ na sprawność postępowań sądowych z uwagi na większą adekwatność twierdzeń i wniosków stron. Pouczenia powinien dokonać przewodniczący składu wówczas, gdy powód w pozwie (wnioskodawca we wniosku) lub kolejnych pismach procesowych wskazał podstawę prawną swojego roszczenia, lecz sąd uznał, że podstawa prawna rozstrzygnięcia powinna być inna. W myśl bowiem zasady da mihi factum, dabo tibi ius to sąd jest zobligowany do zastosowania prawidłowej normy prawnej w oparciu o przedstawione przez stronę fakty i dowody. Komentowany artykuł wprowadził normatywny zakaz zaskakiwania stron rozstrzygnięciem, przy czym wcześniej zakaz ten wynikał z orzecznictwa. Zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji komentowanego artykułu, polegającego na wadliwym zaniechaniu udzielenia przewidzianego w nim pouczenia odniesie skutek wtedy, gdy strona wykaże wpływ naruszenia prawa procesowego na treść rozstrzygnięcia. W aktualnym orzecznictwie trafnie przyjmuje się, że niepoinformowanie stron przez sąd o zmianie kwalifikacji prawnej roszczenia powoda nie skutkuje automatycznie nieważnością postępowania wobec pozbawienia strony możności obrony jej praw (art. 379 pkt 5 k.p.c.). Przesłanką nieważności postępowania ze względu na pozbawienie strony możności obrony praw jest wykazanie związku przyczynowego między naruszeniem przepisu prawa, a tym pozbawieniem. Tymczasem rozstrzygnięcie o roszczeniu na innej podstawie prawnej niż wskazana przez powoda bez uprzedzenia o tym stron przed zamknięciem rozprawy nie pozbawia strony możności obrony jej praw (wyroki SN: z 25.06.2015 r., V CSK 528/14, LEX nr 1771395; z 27.04.2016 r., II CSK 556/15, OSNC 2017/3, poz. 34). Wcześniej wyrażony w judykaturze odmienny pogląd został następnie uznany za nietrafny (wyrok SN z 19.03.2015 r., IV CSK 368/14, LEX nr 1657598). Zasadny jest wyrażony w orzecznictwie pogląd, że ocena czy zachodzą przesłanki określone w art. 379 pkt 5 k.p.c. powinna być dokonywana ad casu z uwzględnieniem przedmiotu sprawy, wskazanej przez powoda podstawy faktycznej i prawnej, stanowiska pozwanego, możliwych kwalifikacji prawnych, konkretnych sytuacji procesowych, etapu postępowania oraz możliwości przewidywania przez stronę takiej zmiany. Jeżeli istnieją podstawy do zmiany kwalifikacji prawnej, a strona występuje samodzielnie, to zwłaszcza na etapie postępowania przed sądem drugiej instancji standard powinności sądu dotyczącej uprzedzenia musi być podwyższony. Inna procesowo sytuacja może zachodzić, gdy strona jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, który zważywszy na przedmiot postępowania i konkretną sytuację procesową, powinien dostrzegać, w jaki sposób całokształt ujawnionych w procesie istotnych faktów może być zakwalifikowany pod możliwe do przyjęcia podstawy materialne. W takiej sytuacji brak uprzedzenia strony o innej podstawie prawnej niż wskazana przez powoda lub przyjęta przez sąd pierwszej instancji nie pozbawia jej możności obrony, chyba że przyjęta przez sąd odwoławczy konstrukcja prawna pozostaje poza granicami przewidywalności (wyrok SN z 14.12.2017 r., V CSK 121/17, LEX nr 2460480). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu Okręgowego Sąd I instancji opierając swe rozstrzygnięcie na przepisach ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, na które powód nie powoływał się w toku procesu, pozbawił pozwanego możliwości obrony, w szczególności, że pozostałe wskazane przez Sąd Rejonowy podstawy nieważności umowy zostały uznane przez Sąd Okręgowy za niesłuszne. Zdaniem Sądu Okręgowego konstrukcja prawna oparta na przepisach ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym pozostaje poza granicami przewidywalności. Pełnomocnik pozwanej nie mógł przewiedzieć takiej podstawy prawnej swej odpowiedzialności, a został nią zaskoczony dopiero z pisemnym uzasadnieniu wyroku. Pozwany nie miał zatem realnej szansy na ustosunkowanie się do stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych wobec powoda, podniesienia w tym zakresie określonych zarzutów i dowodów, a tym samym został pozbawiony możliwości obrony swych praw. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji dochodząc do wniosku, że o żądaniu powoda można rozstrzygnąć na innej podstawie prawnej, niż przez niego wskazana tj. ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym uprzedzi o tym strony, umożliwiając im zajęcie stosownych stanowisk i zgłoszenie zarzutów oraz wniosków. W razie zaś ustalenia, że umowa nie może zostać uznana za nieważną z uwagi na stosowanie przez pozwaną nieuczciwych praktyk rynkowych odniesie się do drugiego z żądań powoda i poda je ocenie mając na uwadze treść art.