XVII AmT 49/22

Sygn. akt XVII AmT 49/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 maja 2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – SSO Maciej Kruszyński Protokolant – st. sekr. sądowy Wioleta Banaszek po rozpoznaniu 25 maja 2023 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) S.A. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej z udziałem zainteresowanych (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W. o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości na skutek odwołania (...) S.A. w W. od punktu II. (drugiego) decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26 lipca 2022 roku, numer (...) 1. oddala odwołanie; 2. zasądza od (...) S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu. SSO Maciej Kruszyński Sygn. akt XVII AmT 49/22 UZASADNIENIE Decyzją z 26 lipca 2022 r. Nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej: Prezes UKE, Pozwany), po rozpatrzeniu wniosku (...) S.A. (dalej Operator, Powód) z dnia 8 lipca 2020 r., który wpłynął do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 9 lipca 2020 r. (dalej „Wniosek”), w przedmiocie wydania decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), będącej współwłasnością (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W. (dalej Udostępniający, Zainteresowani), dla której Sąd Rejonowy dla Warszawy- Mokotowa w Warszawie, IX Wydział Ksiąg Wieczystych, prowadzi księgę wieczystą nr (...) (dalej (...) i (...)), w tym do posadowionego na Nieruchomości budynku (dalej (...)), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, I. na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. 2022 r., poz. 844, dalej ustawa o wruist) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej k.p.a. ) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 576 ze zm., dalej Pt), ustalił konkretne warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i do Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, w szczególności, co zawarł w § 1 ust. 2, polegające na umożliwieniu doprowadzenia do Budynku światłowodowego przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku w Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych podmiotom, z którymi Operator zawarł umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych (dalej „Abonenci”), przy czym na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt Prezes UKE stwierdził, że Decyzja w pkt I podlega natychmiastowemu wykonaniu; II. na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz ust. 5 ustawy o wruist oraz art. 104 § 1 k.p.a. oraz w związku z art. 206 ust. 1 Pt, odmówił ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynku, polegającego na umożliwieniu wykonania światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej w Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku; III. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, umorzył postępowanie w części dotyczącej umożliwienia Operatorowi wykorzystania instalacji telekomunikacyjnej oraz korzystania z punktu styku w Budynku, należących do Udostępniających. Odwołanie od Decyzji złożył Powód, zaskarżając ją w części, tj. w zakresie pkt II dotyczącego odmowy wykonania instalacji telekomunikacyjnych w Budynku przez Powoda. Przedmiotowej Decyzji zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.: 1) art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności i niewydanie Decyzji we wnioskowanym zakresie, tj. nieokreślenie warunków wykonywania instalacji przez Powoda; 2) art. 7 i art. 77 §1, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego, tj. niezweryfikowanie, czy istniejące instalacje odpowiadają faktycznemu zapotrzebowaniu Powoda i jednostronnym przyjęciu, że instalacje wskazane w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o wruist są dla Powoda wystarczające, niezweryfikowanie, czy istniejące instalacje pod kątem prawnym dają gwarancję zapewnienia ciągłości świadczenia usług użytkownikom końcowym, niezweryfikowanie umowy pomiędzy Udostępniającym a innym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, niezastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist. Powód wskazał, że przy wyjaśnianiu stanu faktycznego Prezes UKE nie zastosował art. 30 ust. 1 b ustawy o wruist i nie przyjął, że obowiązek wskazany w art. 30 ust. 1 ustawy o wruist jest niezależny od istnienia innej instalacji telekomunikacyjnej i niezależny od tego czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie, zatem wnioskując a contrario niezależnie od tego czy budynek został oddany do użytkowania czy jest jeszcze w trakcie budowy, co doprowadziło do powtórnej weryfikacji istnienia instalacji w Budynku, co miało istotny wpływ na wydanie decyzji odmownej w zakresie wykonywania instalacji przez Powoda; 3) art. 12 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania i nieuzasadnienie długie prowadzenie postępowania, w czasie którego inny przedsiębiorca telekomunikacyjny wykonał instalację telekomunikacyjną, co w ocenie Prezesa UKE było podstawą odmowy wydania Decyzji w zakresie warunków wykonywania instalacji telekomunikacyjnej przez Powoda. Powód podał, że bezczynność Prezesa UKE została stwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2022 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt VI SAB/Wa 4/22. Powód podniósł także, że przewlekłość postępowania przejawiła się m.in. w dwukrotnym wzywaniu (...) S.A. do udzielenia odpowiedzi w tożsamym przedmiocie, tj. w zakresie posiadanej instalacji telekomunikacyjnej w odstępie 6 miesięcznym, mimo udzielenia negatywnej odpowiedzi na pierwsze wezwanie drugą pozytywną odpowiedź Prezes UKE uznał jako podstawa do wydania odmowy w zakresie wykonywania instalacji telekomunikacyjnych przez Powoda; II. z ostrożności, na wypadek nieuznania zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego opisanych w punkcie I powyżej, podniósł zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.: 1) art. 30 ust. 1 a poprzez uznanie wymienionych przesłanek jako katalogu zamkniętego co doprowadziło w rozumowaniu Prezesa UKE do wydania decyzji odmownej w zakresie wykonania instalacji telekomunikacyjnej przez Powoda; 2) art. 139 Pt poprzez jego błędne stosowanie i rozpatrywanie możliwości współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi przy braku wykazania, że powielenie instalacji telekomunikacyjnej jest technicznie niemożliwe lub ekonomicznie nieopłacalne, co pozwoliło na przekierowanie na taką współpracę w uzasadnieniu Prezesa UKE; 3) art. 353 1 k.c. poprzez jego nieuwzględnienie i bezkrytyczne uznanie, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni muszą nawiązać ze sobą współpracę w zakresie współkorzystania z instalacji telekomunikacyjnych, co doprowadziło do naruszenia zasady swobody zawierania umów i zmuszania Powoda do nawiązywania współpracy z podmiotem trzecim. W oparciu o powyższe Powód wniósł o zmianę zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt II, w którym odmówiono wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej, poprzez określenie warunków dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku polegających na możliwości wykonywania instalacji telekomunikacyjnych w miarę pozyskiwania abonentów. Jednocześnie Powód określił literalną treść jaka powinna zostać zawarta w Decyzji w przypadku jej zmiany przez Sąd. Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: odrzucenie odwołania w całości jako niedopuszczalnego, wykraczającego poza przedmiot postępowania administracyjnego oraz zakres zaskarżenia, ewentualnie oddalenie odwołania w całości; oddalenie lub pominięcie wniosków dowodowych Powoda, o ile uznać, że Powód pośrednio powołuje się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2022 r. o sygn. akt VI SAB/Wa 4/22, jako dotyczącego okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy w celu wykazania przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE w Decyzji stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej Decyzji Prezesa UKE oraz w celu udowodnienia faktu, iż w niniejszej sprawie istniały podstawy do odmowy dostępu w zakresie pkt II zaskarżonej Decyzji oraz wykazania, że zakres żądanej przez Powoda zmiany Decyzji jest niedopuszczalny; zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych w wysokości czterokrotnej stawki minimalnej. (...) sp. z o.o. oświadczył w toku rozprawy, iż pozostawia Sądowi ocenę niniejszej sprawy, zaś pozostali zainteresowani nie zajęli stanowiska w sprawie. Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Nieruchomość położona w W. przy ul. (...) stanowi współwłasność Udostępniających. Na Nieruchomości posadowiony jest Budynek handlowo-usługowy (dowód: pismo (...) z dnia 5 sierpnia 2020 r. k. 25 akt adm., pismo (...) z dnia 12 sierpnia 2020 r. k. 215 akt adm., pismo (...) z dnia 31 grudnia 2020 r. k. 132- 134 akt adm., okoliczności niesporne). Udostępniający nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (okoliczności niesporne). Pismem z dnia 28 lutego 2020 r. Operator jako przedsiębiorca telekomunikacyjny wystąpił do (...) sp. z o.o. (dalej (...)) z wnioskiem o zawarcie umowy udostępnienia Nieruchomości i Budynku w celu zapewnienia telekomunikacji (dowód: wniosek wraz z projektem umowy k. 3, 9- 10, 226, 232- 233 akt adm.). Wniosek wraz z projektem umowy został doręczony (...) w dniu 3 marca 2020 r. (dowód: wniosek k. 4 akt adm., pismo Operatora z dnia 7 maja 2021 r. wraz z załączonym potwierdzeniem nadania wniosku o zawarcie umowy do (...) k. 331- 332 akt adm.). W ciągu 30 dni nie doszło do zawarcia między Operatorem a Udostępniającymi umowy o dostępie (okoliczność niesporna). Ze względu na niezawarcie umowy o dostępie w terminie 30 dni od dnia wpływu wniosku do (...), Operator złożył 9 lipca 2020 r. do Prezesa UKE Wniosek o określenie warunków dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku (dowód: Wniosek z załącznikami k. 1- 10, 224- 233 akt adm.). We Wniosku Operator wskazał, że ubiega się o doprowadzenie do Budynku światłowodowego przyłącza telekomunikacyjnego oraz wykonanie w Budynku instalacji światłowodowej, a także wykorzystanie instalacji telekomunikacyjnej Budynku należącej do Udostępniających oraz skorzystanie z punktu styku w Budynku należącego do Udostępniających. Pismem z 24 lipca 2020 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora i Udostępniających o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji ustalającej warunki, na jakich Operator uzyska dostęp, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wruist (dowód: zawiadomienie o wszczęciu postępowania wraz z z.p.o. k. 12- 24, 236- 237 akt adm.). W toku postępowania (...) sp. z o.o. (dalej (...)) w piśmie z dnia 5 sierpnia 2020 r. podniósł, że nie prowadził negocjacji z Operatorem odnośnie zawarcia umowy dostępu do Nieruchomości. (...) podniósł, że odnośnie sposobu zarządzania Nieruchomością co do zasady znajdują zastosowanie ogólne zasady Kodeksu cywilnego dotyczące współwłasności. Jednakże zgodnie z postanowieniami planu podziału(...) z dnia 28 października 2016 r, opublikowanego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nr 215 z dnia 7 listopada 2016 r. oraz ustaleniami między (...) i (...), (...) zajmuje się zarządzaniem Galerią Handlową, w szczególności wynajmem lokali znajdujących się w Galerii Handlowej, a (...) zajmuje się prowadzeniem sklepu wielkopowierzchniowego - hipermarketu (...). W związku z powyższym zdaniem (...), (...) nie był uprawniony do samodzielnego zawarcia umowy Dostępu do Nieruchomości w zakresie dotyczącym Galerii Handlowej (Budynku) (dowód: pismo (...) z dnia 5 sierpnia 2020 r. k. 25, 244 akt adm. z załącznikami k. 27- 95, 245- 307 akt adm.). Ponadto (...) poinformował, że do Budynku doprowadzony jest kabel światłowodowy. Stanowi on własność (...) S.A. (dalej (...)) i został doprowadzony do Budynku na mocy umowy udostępnienia Nieruchomości z dnia 22 listopada 2018 r. (dowód: pismo (...) z dnia 5 sierpnia 2020 r. k. 25 akt adm., Umowa udostępnienia Nieruchomości z dnia 22 listopada 2018 r. k. 62- 65 akt adm.). W międzyczasie (...) sp. z o.o. złożył pismo z 12 sierpnia 2020 r., w którym poinformował, że w Budynku znajduje się instalacja telekomunikacyjna światłowodowa, której operatorem jest (...) (k. 215- 219 akt adm.) a Operator złożył pismo z 14 grudnia 2020 r. (k. 106- 122, 194- 210 akt adm.). Odnośnie sposobu zarządzania Nieruchomością wypowiedział się również (...), który w piśmie z dnia 31 grudnia 2020 r. wskazał, że „(...) nie ma zarządcy Nieruchomości, Budynku, a współwłaściciele wspólnie na zasadach współwłasności kodeksu cywilnego zarządzają.” (...) wskazał również, że „rozmowy o dostęp Operatora do Nieruchomości prowadzone były z (...), a (...) nie prowadził w tej sprawie rozmów i nie posiada wiedzy w tym zakresie.” (...) wskazał także, że (...) wybudował kabel światłowodowy do serwerowni Udostępniającego, a okablowanie to jest wykorzystywane przez Udostępniającego na potrzeby własnej transmisji danych (dowód: pismo (...) z dnia 31 grudnia 2020 r. k. 129- 130, 132-134 akt adm.). Pismem z 13 stycznia 2021 r. Prezes UKE wezwał (...) m.in. do wyjaśnienia, czy posiada instalację telekomunikacyjną w Budynku przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s wykonaną w technologii światłowodowej (dowód: wezwanie wraz z z.p.o. k. 136- 140, 170 akt adm.). (...) udzielił odpowiedzi, iż nie posiada takiej instalacji w Budynku (dowód: pismo (...) z 29 stycznia 2021 r. k. 142, 167 akt adm.). Kolejnym pismem z 20 grudnia 2021 r. Prezes UKE wezwał (...) m.in. do wyjaśnienia, czy posiada instalację telekomunikacyjną w Budynku przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s wykonaną w technologii światłowodowej (dowód: wezwanie k. 384 akt adm.). Ponadto Prezes UKE skierował wezwania do Udostępniających (dowód: wezwania wraz z z.p.o. k. 397- 408, 427- 435 akt adm.), na które uzyskał odpowiedź od (...) w piśmie z 24 stycznia 2022 r. (k. 404- 420 akt adm.). Powtórne wezwanie (...), jak w piśmie z 20 grudnia 2021 r., Prezes UKE skierował w piśmie z 28 stycznia 2022 r. (dowód: wezwanie wraz z z.p.o. k. 422- 426 akt adm.). W piśmie z 21 lutego 2022 r. (...) poinformował, że posiada instalację telekomunikacyjną w Budynku przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowych dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s w technologii światłowodowej do 19 lokali usługowych. Inwestycja została zakończona w grudniu 2021 r. Podał, że istnieje możliwość skorzystania z istniejącej infrastruktury światłowodowej - na bazie dedykowanej oferty na dostęp do okablowania wewnątrzbudynkowego (...) (dowód: pismo (...) z dnia 21 lutego 2022 r. k. 436- 437 akt adm.). W międzyczasie do akt wpłynęło pismo (...) Inwestycje z dnia 2 marca 2022 r. (k. 444 akt adm.) oraz pismo (...) z dnia 3 marca 2022 r., w którym potwierdził, że podpisał umowę z (...) dotyczącą udostępnienia Budynku w celu rozprowadzenia instalacji światłowodowej i obecnie w Budynku znajduje się instalacja światłowodowa o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, należąca do (...) (k. 446 akt adm.). W kolejnym piśmie z 9 marca 2022 r. (...) poinformował, że w przypadku, gdy poprowadzona przez niego infrastruktura światłowodowa w Budynku nie jest zakończona w lokalu, odcinek infrastruktury do lokalu abonenta może być zrealizowany w ramach umowy komercyjnej na dobudowę (...) Pętli Światłowodowej ( (...)). Jednocześnie (...) zaznaczył, że Operator nie występował do niego o udostępnienie instalacji w Budynku (dowód: pismo (...) z dnia 9 marca 2022 r. k. 452 akt adm.). W dniu 4 maja 2022 r. rozpoczęło się postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji w niniejszej sprawie (dowód: zawiadomienie o rozpoczęciu konsultacji k. 479, 489 akt adm., konsultowany projekt decyzji k. 468- 477 akt adm.). W piśmie z dnia 25 maja 2022 r. (...) wskazał, że strony doszły do porozumienia w zakresie dostępu Operatora do Nieruchomości (dowód: pismo (...) z dnia 25 maja 2022 r. k. 495 akt adm.). Z kolei w piśmie z 20 czerwca 2022 r. Operator wskazał, że nie zawarł z (...) umowy dostępu do Nieruchomości, stąd nie wycofuje Wniosku na ten moment (dowód: pismo Operatora z 20 czerwca 2022 r. k. 500 akt adm.). Pismem z 24 czerwca 2022 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora i Udostępniających o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, jak też o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (dowód: zawiadomienie wraz z z.p.o. k. 505- 515 akt adm.). W piśmie z 4 lipca 2022 r. (...) wskazał, że strony doszły do porozumienia w zakresie dostępu, toteż dalsze prowadzenie postępowania nie jest celowe (dowód: pismo (...) z dnia 4 lipca 2022 r. k. 516 akt adm.). Prezes UKE 26 lipca 2022 r. wydał zaskarżoną Decyzję (dowód: Decyzja k. 525- 534 akt adm.). Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o ww. dowody z dokumentów, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń oraz o niekwestionowane twierdzenia stron. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona w pkt II Decyzja odmawiająca udzielenia Operatorowi dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku dla umożliwienia wykonania instalacji telekomunikacyjnej w Budynku jest prawidłowa a podnoszone przez Powoda zarzuty nie są zasadne, stąd nie mogą skutkować zmianą Decyzji w tym zakresie. Jednocześnie wskazania wymaga, że nie było podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż wbrew przekonaniu Pozwanego odwołanie było dopuszczalne. Nietrafność zarzutów nie oznacza bowiem ich niedopuszczalności. Na wstępie podkreślić trzeba, że Operator najpierw zwrócił się do Udostępniającego będącego współwłaścicielem Budynku i Nieruchomości, na której posadowiony jest Budynek o dostęp do nich celem wykorzystania istniejących instalacji czy wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej a wobec niepodjęcia negocjacji przez Udostępniającego, skierował do Prezesa UKE wniosek o określenie warunków dostępu do Nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku. Tym samym treść tego wniosku zdeterminowała przedmiot postępowania administracyjnego, w którym organ podjął ustalenia czy istnieją podstawy faktyczne i prawne do uwzględnienia tak sprecyzowanego wniosku. Kwestie związane z dostępem do nieruchomości i budynku reguluje art. 30 ustawy o wruist, który wskazuje na obowiązek udzielenia do nich dostępu przez właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcę nieruchomości, niebędących przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, na warunkach określonych w tym przepisie. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o wruist właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

1. a)nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub
2. b)istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Z powyższego wynika, że wydanie przez Prezesa UKE decyzji w przedmiocie ustalenia warunków dostępu do budynku i nieruchomości, na zasadzie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy o wruist, umożliwiającej wykonanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego własnej instalacji telekomunikacyjnej powinno nastąpić po pierwsze wtedy, gdy nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub gdy co prawda instalacja taka istnieje, ale przedsiębiorca praktycznie nie będzie miał szansy skorzystania z niej, czyli wtedy gdy instalacja jest niedostępna lub nie odpowiada jego zapotrzebowaniu. Powyższe oznacza, że ustawa o wruist nakazuje udzielenie dostępu celem wykonania instalacji telekomunikacyjnej w zasadzie w razie braku odpowiedniej instalacji w Budynku. Z jednej strony ma to zapobiegać multiplikowaniu instalacji telekomunikacyjnych w budynku, powodując, że nie dochodzi do nadmiernej ingerencji w prawo własności właściciela budynku. Z drugiej strony jest zgodne z tendencją do efektywnego wykorzystania dostępnych zasobów wyrażoną w art. 30 ust. 5 pkt 3 ustawy o wruist i zmniejszenia kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej wyrażoną w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L155 z 23 maja 2014 r., str. 1). W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że w Budynku istnieje instalacja telekomunikacyjna przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Wynika to z materiałów zgromadzonych w aktach - oświadczenia (...) z 21 lutego 2022 r. złożonego w toku postępowania administracyjnego, że taką instalację w Budynku rozprowadził, co potwierdził Udostępniający (...) w piśmie z 3 marca 2022 r. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma przy tym znaczenia, że dana instalacja została wybudowana dopiero po jakimś czasie od złożenia wniosku o dostęp do Nieruchomości m.in. w celu wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej przez Operatora, gdyż na rozstrzygnięcie tego wniosku ma wpływ jedynie fakt, iż taka instalacja istniała w Budynku w dniu wydania Decyzji. Powód nie złożył przy tym dowodu przeciwnego wskazującego, że taka instalacja telekomunikacyjna nie istnieje. Ewentualne wykazanie faktów przeciwnych, na etapie postępowania sądowego, obciążało Powoda (art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c). Fakt, iż przedmiotowa instalacja telekomunikacyjna nie jest doprowadzona do każdego użytkownika końcowego nie przemawia za niemożnością uznawania jej za instalację telekomunikacyjną w rozumieniu art. 2 pkt 8a Pt. Zgodnie z tym przepisem instalacja telekomunikacyjna budynku to elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego. Przepis ten nie może być interpretowany w oderwaniu od współczesnej technologii i techniki wykonywania instalacji w budynkach, tym bardziej, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego czy innych aktów prawnych nie wyjaśniają czym jest gniazdo abonenckie. W ocenie Sądu sama okoliczność, iż instalacja została doprowadzona do wybranych użytkowników końcowych i zapewnia możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych powinna przesądzać o jej statusie, zwłaszcza, że istnieje możliwość jej dalszego rozprowadzenia przez (...) do pozostałych użytkowników końcowych. W takim razie nie zachodzi warunek uzyskania dostępu na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o wruist celem wybudowania nowej instalacji. Zwrócenia również uwagi wymaga, że drugi warunek wybudowania nowej instalacji, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wruist, gdy istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, uważa się za spełniony w szczególności, gdy: 1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji; 2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji; 3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych; 4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku. Wprawdzie literalna treść tego przepisu wskazywałaby, że zawiera on katalog otwarty okoliczności, jakie wskazują na niedostępność instalacji lub niekompatybilność z zapotrzebowaniem przedsiębiorcy, ale zdecydowanie przypadków tych nie można dowolnie mnożyć. Przykładowo skoro w zakresie okoliczności o charakterze finansowym ustawodawca wymienił, że nieodpowiadanie zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego ma przejawiać się w tym, że oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych to, według Sądu, nie można tu dodawać innych okoliczności o charakterze finansowym, jak choćby większej ekonomicznej opłacalności samodzielnej inwestycji w razie budowy własnej instalacji telekomunikacyjnej, gdyż jest to zupełnie inna przesłanka, która stałaby w sprzeczności z celem ustawy ograniczania przypadków znoszenia powielania instalacji telekomunikacyjnej. W odniesieniu do powyższego należy więc podkreślić, że z materiału dowodowego nie wynika, aby właściciel instalacji telekomunikacyjnej odmówił Powodowi dostępu do tej instalacji po jej wybudowaniu, czy też w ogóle nie podjął z nim negocjacji. Powód nie wskazał też, aby otrzymał od niego konkretną propozycję warunków dostępu, z której treści wynikałoby, że jej warunki są dyskryminujące lub uniemożliwiają oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych. Pomijając to, nie przedstawił żadnych dowodów, które przemawiałyby za przyjęciem, iż świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku. Istotnym jest w tym zakresie, że (...) zadeklarował w pismach z 21 lutego i 9 marca 2022 r. dostępność swojej instalacji na potrzeby Powoda, a nie było podstaw do kwestionowania tej dostępności. Z kolei jeśli chodzi o to, czy dostępna instalacja odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w tym wypadku Powoda, należało uznać, że skoro Operator zamierzał wybudować światłowodową instalację telekomunikacyjną, a (...) właśnie taką instalacją dysponuje, to nie ma przeciwskazań do posiłkowania się instalacją już istniejącą w Budynku, aczkolwiek należącą do innego przedsiębiorcy. Tym bardziej, że jak zauważył Pozwany, nie są mu znane żadne przyczyny pozwalające uznać instalację telekomunikacyjną Budynku należącą do (...) za niedostępną dla Operatora bądź nieodpowiadającą jego zapotrzebowaniu. W tym miejscu trzeba powtórnie zaznaczyć, że Powód w żaden sposób nie udowodnił, aby instalacja tego przedsiębiorcy nie była dostępna i nie odpowiadała jego zapotrzebowaniu, podczas gdy na nim ciążył ciężar dowodu w tym zakresie zgodnie z art. 6 k.c. Zauważyć bowiem trzeba, że organ odebrał od Spółki posiadającej w Budynku instalację informację o możliwości skorzystania z niej przez Powoda i jeśli Powód temu zaprzecza to powinien swoje twierdzenia udowodnić. Powód, planując własną inwestycję powinien udowodnić, że istniejąca instalacja nie jest możliwa do wykorzystania w ramach planowanego sposobu świadczenia usług telekomunikacyjnych, czego nie uczynił. W tej sytuacji brak było podstaw do wydania decyzji w trybie art. 30 ustawy o wruist zapewniającej dostęp do Nieruchomości i Budynku na potrzeby wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynku, o co wnosił Powód. Podnoszony przez Powoda na gruncie ustawy o wruist zarzut naruszenia art. 30 ust. 1b w brzmieniu „Obowiązek, o którym mowa w ust. 1, jest niezależny od tego, czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie, choćby w budynku istniała lub była wykonywana inna instalacja telekomunikacyjna.” jest zupełnie niezrozumiały skoro Budynek jest ukończony a jak wynika z treści tego przepisu obowiązek przyznania dostępu do Budynku jest i tak niezależny od tego, czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie. Natomiast kwestia udzielenia Operatorowi dostępu na mocy powoływanego przez niego art. 139 Pt może być rozstrzygana w innym postępowaniu po spełnieniu innych warunków. Przede wszystkim bowiem tryb ten dotyczy sytuacji wnioskowania o dostęp w relacji między dwoma przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, toteż wydanie decyzji w tym zakresie, na gruncie art. 27 i 28 Pt i w świetle celów tej ustawy, musi być poprzedzone nieskutecznymi negocjacjami między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a nie właścicielem nieruchomości i przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Tym samym w niniejszej sprawie art. 139 Pt nie miał zastosowania. Jednak nie ma przeszkód, aby Powód w związku z uzyskaniem informacji, że przedsiębiorca telekomunikacyjny (...) posiada instalację w Budynku podjął z nim negocjacje i ubiegał się o dostęp, zwłaszcza, że (...) wyraził gotowość do udzielenia dostępu Operatorowi w toku postępowania administracyjnego. Nie doszło również do naruszenia przepisu art. 353 1 k.c. poprzez jego nieuwzględnienie i bezkrytyczne uznanie, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni muszą nawiązać ze sobą współpracę w zakresie współkorzystania z instalacji telekomunikacyjnych, ponieważ ustawa o wruist stanowi element ustawowego ograniczenia swobody umów, co oznacza, że w razie niedojścia przez Udostępniających i Operatora telekomunikacyjnego do porozumienia w zakresie udostępnienia nieruchomości w celu telekomunikacyjnym, możliwe jest wydanie na wniosek jednej ze stron decyzji zastępującej umowę stron, podobnie jak w przypadku współkorzystania z instalacji telekomunikacyjnych budynku przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 139 Pt). Wbrew zatem stanowisku Powoda nie zostały spełnione przesłanki do wydania Decyzji udzielającej wnioskowanego dostępu do Nieruchomości i Budynku celem wykonania instalacji telekomunikacyjnej a zatem zaskarżona Decyzja odmawiająca dostępu w tym zakresie jest zasadna. Podniesione przez Powoda zarzuty odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie mogły odnieść skutku, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 13/05/2004 r., sygn. akt III SK 44/04, Lex nr 137437), jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego, jak m.in. jego przewlekłość, nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem. Natomiast Sąd zaznacza, że podejmowane przez organ czynności w sprawie miały na celu ustalenie okoliczności faktycznych oraz prawnych zmierzających do załatwienia sprawy, a więc wydania Decyzji na podstawie art. 30 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez Powoda odwołanie na podstawie art. 479 64 § 1 k.p.c. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, Powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz Pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), czyli w wysokości minimalnej. Sąd uznał, że rozpoznawana sprawa należała do typowych i powtarzalnych, a zatem nie wymagała większego nakładu pracy ze strony pełnomocnika Pozwanego, stąd podwyższenie stawki nie było zasadne. Sędzia SO Maciej Kruszyński