XXIII Zs 74/21

Sygn. akt XXIII Zs 74/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 sierpnia 2021r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodniczący: sędzia Aleksandra Komór Protokolant: Weronika Żołdak po rozpoznaniu 13 sierpnia 2021r. w Warszawie na rozprawie sprawy o udzielnie zamówienia publicznego przy udziale: (...) Kancelarii Radców Prawnych (...) spółki partnerskiej w W., (...) spółki partnerskiej Radców Prawnych i Adwokatów w S., Kancelarii Radców Prawnych (...) w W., T. S. przeciwnika skargi (...) spółki komandytowej w W. na skutek skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 1. oddala skargę , 2. zasadza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) spółki komandytowej w W. 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. Aleksandra Komór Sygn. akt XXIII Zs 74/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K., ul. (...), (...)-(...) K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne pn. „Obsługa prawna Oddziału GDDKiA w K." o nr: (...). Ogłoszenie o zamówieniu o nr (...) zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.03.2021 r. oraz na platformie zakupowej zamawiającego pod adresem: (...). Jeden z wykonawców - (...) Sp. K., ul. (...), (...)-(...) W. wniósł odwołanie od postanowień treści SWZ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż uznał je za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 353 1 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) wyrażające się w wykorzystaniu pozycji dominującej zamawiającego, polegające na ustanowieniu w OPZ i umowie takiego mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z którym wykonawca zawsze zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie tych kosztów przedkładając wystawioną na zamawiającego fakturę VAT

1. a)w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz zamawiającego, a koszty zostaną wyegzekwowane, zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy lecz wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego;
2. b)w sytuacji, gdy Izba nie zasadzi tych kosztów na rzecz zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może być przyczyną „korekty", a co więcej, czynić będzie nie polegającym na prawdzie oświadczanie pełnomocnika składanego przed Izbą o poniesieniu przez jego mocodawcę kosztów zastępstwa procesowego. 2) naruszenie przepisu art. 353 1 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp wyrażające w wykorzystaniu pozycji dominującej zamawiającego, polegające na ustanowieniu wymagania, aby Lider/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego członka Personelu Kluczowego, co stanowi:
3. a)zbyt daleko idącą ingerencję w sposób organizacji pracy przez wykonawcę, zwłaszcza, że zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 4 wzoru Umowy to wykonawca odpowiada za jakość, terminowość i zgodność z obowiązującymi przepisami prawnymi czynności wykonywanych w ramach Umowy, kierując do wykonania zamówienia wymagany przez zamawiającego Personel Kluczowy, a obecność lub brak obecności Lidera/Koordynatora codziennie w siedzibie zamawiającego nie jest czynnikiem decydującym, czy mającym na celu zapewnić należytą jakość realizowanych usług, skoro i tak tylko jeden członek zespołu (poza Liderem/Koordynatorem), a nie każdy z nich, ma być dostępny w siedzibie Zamawiającego danego dnia, przy jednoczesnej, pełnej dostępności zdalnej - co wskazuje, że należyta koordynacja realizacji umowy odbywać się będzie i tak w sposób w większości zdalny (przez porozumiewanie się Lidera/Koordynatora w sposób zdalny z zespołem),
4. b)zbyt daleko idącą ingerencję w sposób organizacji pracy przez wykonawcę, narzucając mu wręcz niemożliwe do spełnienia wymaganie (konieczne do spełnienia przez cały, 36 miesięczny okres świadczenia usługi), nie uwzględniające jakiejkolwiek możliwości zastępstwa Lidera/Koordynatora inną osobą przy świadczeniu codziennego, co najmniej 4 godzinnego dyżuru w siedzibie zamawiającego (nawet w wypadku urlopu, choroby czy innych organizacyjnych losowych zdarzeń); 3) naruszenie przepisu art. 353 1 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp wyrażające w wykorzystaniu pozycji dominującej zamawiającego, polegające na ustanowieniu arbitralnego prawa zamawiającego do wyrażania lub niewyrażania zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej, bez wskazania ku temu żadnych obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oraz bez uwzględnienia trybu pracy pracowników zamawiającego i wykonawcy oraz chociażby panującej sytuacji epidemicznej oraz bez żadnego trybu odwoławczego; 4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia co do zakresu świadczonej pomocy prawnej, wyrażające się w:
5. a)możliwości powierzenia wykonawcy świadczenia pomocy prawnej w zakresie spraw nie wymienionych wprost w OPZ, jeżeli „charakter tych spraw dotyczy działalności zamawiającego w zakresie zagadnień związanych z działalnością wewnętrznych komórek organizacyjnych i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy" (TOM III SWZ - OPZ pkt 2.2.), bez jakiegokolwiek sprecyzowania przede wszystkim przedmiotu tej pomocy prawnej oraz jej zakresu, w tym czasowego,
6. b)braku oszacowania w dokumentach zamówienia liczby: opinii pisemnych, stanowisk pisemnych, spotkań poza siedzibą zmawiającego, zastępstw procesowych, zastępstw przed KIO, chociażby na podstawie danych historycznych oraz planowanych oraz zrealizowanych dotychczas inwestycji - co nie pozwala wykonawcy na pełne zidentyfikowanie obowiązków do których wykonywania zobowiązany będzie w toku realizacji umowy oraz nie pozwala na należyte wyszacowanie kosztów realizacji zamówienia, a przez to złożenie konkurencyjnej i należycie sporządzonej oferty; 5) art. 112 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez ustanowienie nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania przez Lidera/Koordynatora radców prawnych/adwokatów Wykonawcy doświadczenia zawodowego przez min. 24 miesiące jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w sytuacji, gdy czas na jaki zawierana jest umowa wynosi 36 miesięcy:
7. a)a rękojmię należytego wykonania zamówienia może dawać Wykonawca dysponujący osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako Lider/Koordynator posiadającą 12 miesięczne doświadczenie w podanym wyżej zakresie i czas ten pozwala na zdobycie niezbędnych kompetencji i doświadczenia do realizacji umowy z Zamawiającym,
8. b)i wymaganie doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do wykonania zamówienia w proporcji % do czasu przez jaki świadczona ma być usługa jawi się jako rażące ograniczenie konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
9. a)wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia zgodnie z którym: „Niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie w wysokości kosztów zastępstwa procesowego: 1) jako kwotę brutto zasądzonych na rzecz zamawiającego lub jemu przyznanych, jeśli pełna kwota zastępstwa procesowego została wyegzekwowana od strony przeciwnej w okresie trwania umowy. Płatność następować będzie na podstawie faktury VAT wystawianej raz w miesiącu w ostatnim dniu miesiąca, do której załączony będzie wykaz zasądzonych i wyegzekwowanych kwot zastępstw procesowych; 2) jako kwotę 3.600 zł brutto na podstawie faktury VAT przedkładanej w Krajowej Izbie Odwoławczej" wraz z wymaganym przepisami prawa oświadczeniem." oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tego postanowienia,
10. b)usunięcie wymagania w zakresie obowiązkowego, codziennego świadczenia przez Lidera/Koordynatora dyżuru w siedzibie zamawiającego oraz wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowień, zgodnie z którymi: „Wykonawca świadczyć będzie usługę osobiście lub przy pomocy innych wskazanych przez Wykonawcę osób spełniających warunki wskazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", „Usługi realizowane będą przez pełnienie dyżuru w siedzibie Zamawiającego w następujący sposób: 5 razy w tygodniu w dni robocze po 8 godziny dziennie - tj. 40 godzin w tygodniu, w godzinach pracy Zamawiającego 7:30-16:15. Szczegółowe godziny obecności Wykonawcy lub poszczególnych osób skierowanych do realizacji zamówienia zostaną określone w harmonogramie, który zostanie pisemnie uzgodniony przez Strony w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy", „Wykonawca skieruje niezbędną ilość radców prawnych/adwokatów spełniających wymagania określone w SWZ do pełnienia dyżurów prawnych w siedzibie Zamawiającego w ilości 40 godzin tygodniowo, pięć razy w tygodniu w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku po 8 godzin dziennie (co najmniej jedna osoba jednego dnia) oraz zapewni dostępność zdalną tych osób, które nie świadczą danego dnia dyżuru w siedzibie Zamawiającego, w tym z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego" oraz dostosowania dokumentacji postępowania do ww. postanowień,
11. c)dokonania zmiany § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SWZ - PPU przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, co uwarunkowane będzie organizacją pracy Zamawiającego lub Wykonawcy zdeterminowaną okolicznościami związanymi z panującą sytuacją epidemiczną.",
12. d)dokonania zmiany TOMU III SWZ - OPZ przez: - określenie w pkt 2.2 przedmiotu oraz maksymalnego zakresu, w tym czasowego opisanego tam przedmiotu pomocy prawnej, który jako dodatkowy będzie mógł zostać zlecony wykonawcy, ze wskazaniem również formy takiego zlecenia, oraz sposobu rozliczenia oraz z zastrzeżeniem, że powierzenie takiego, dodatkowego zakresu możliwym będzie z co najmniej 2 tygodniowym wyprzedzeniem, - określenie w OPZ szacunkowej liczby: opinii pisemnych, stanowisk pisemnych, spotkań poza siedzibą zamawiającego, zastępstw procesowych, zastępstw przed KIO, sporządzonej na podstawie danych historycznych oraz planowanych oraz zrealizowanych dotychczas inwestycji,
13. e)dokonania zmiany pkt 8.2.b.l.a Tomu I SWZ (warunek dot. doświadczenia Lidera/Koordynatora) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC", 2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 4 wykonawców tj. (...) Radców Prawnych (...) Spółka Partnerska, ul. (...), (...)-(...) W., Kancelaria (...), ul. (...), (...)-(...) W., Kancelaria Radców Prawnych (...)Sp. p., (...), (...)-(...) W., (...) Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów, ul. (...), (...)-(...) S.. Wszyscy podwykonawcy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnicy postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że w ocenie zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego postępowania. Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu 4 lit.
14. b)odwołania z powodu jego wycofania przez odwołującego, w pkt 2 uwzględniła odwołanie w zakresie: 2a. zarzutu z pkt 3.2 OPZ i nakazała zamawiającemu jego zmianę oraz odpowiednią zmianę postanowienia § 8 pkt 4-8 wzoru umowy, 2b. zarzutu z pkt 2 lit b i w tym zakresie nakazała zamawiającemu wskazanie okoliczności, kiedy i przez jaki okres nieobecność Lidera zespołu/koordynatora w siedzibie zamawiającego, będzie usprawiedliwiona zaistniałymi okolicznościami, 2c. zarzutu nr 5 pkt
15. a)i nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany dotychczasowej treści pkt. 8.2.b.1.a Tomu I SWZ i ustalenie warunku doświadczenia koordynatora/Lidera zespołu na okres min 12 miesięcy, w pkt 3 w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła, zaś w pkt 4 zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500, 00 złotych, i: 4a. zasądziła od zmawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 500,00 złotych tytułem zwrotu 3/5 kosztu wpisu od odwołania (pkt 4a) oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1440,00 złotych tytułem zwrotu 2/5 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 4b). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że odwołanie było co do części zarzutów zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutu pierwszego, dotyczącego wykorzystaniu przez zamawiającego pozycji dominującej, polegającej na braku wypłacania wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia z tytułu zasądzonych i wyegzekwowanych kosztów zastępstwa prawnego przed organami orzekającymi w tym i KIO, Izba przedmiotowy zarzut uwzględniła. Oceniając powyższe stwierdziła, że kierunek ustalonego przez zamawiającego sposobu rozliczenia wykonawcy, jest niewłaściwy. KIO wskazała, że umowa o świadczenie usług prawnych, jako szczególny rodzaj umowy zlecenia jest rzeczywiście typowym przykładem umowy starannego działania, to znaczy przyjmujący zlecenie nie ponosi odpowiedzialności w stosunku do swego mocodawcy za wynik podejmowanych przez siebie działań, lecz za należytą staranność, jakiej dołożył przy wykonywaniu obowiązków. Tym samym istotą wynagradzania przy tego rodzaju umowach jest uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nadzwyczajnej staranności wykonawcy zakończonej uzyskaniem pozytywnego rozstrzygnięcia sporu dla zamawiającego. Izba zauważyła, że kwestie to mają uregulowania ustawowe i tak przykładowo ustawa o radcach prawnych statuuje prawo do uzyskiwania dodatkowego wynagrodzenia w oparci o przepis art 224, zaś w kwestii tej stanowisko zajmowała wielokrotnie Komisja Etyki i Wykonywania zawodu Krajowej Izby Radców Prawnych, która w stanowisku z dnia 9 września 2019 roku uznała, że wymieniony powyżej przepis statuuje prawo nabywania dodatkowego wynagrodzenia przez radcę prawnego oraz charakteryzuje rodzaj tego wynagrodzenia. Przede wszystkim wspomniany przepis konstytuuje dwie przesłanki uprawniające do nabycia dodatkowego wynagrodzenia: zasądzenie kosztów zastępstwa sądowego na rzecz strony zastępowanej lub przyznanych jej w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu lub postępowaniu egzekucyjnym oraz ściągnięcie tychże kosztów od strony przeciwnej. W przedmiotowym stanowisku Komisji Etyki wskazano również, że wynagrodzenie dodatkowe ma charakter motywacyjny i warunkowy. KIO wskazała, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający ustalił, że w razie zasądzenia i wyegzekwowania od strony przeciwnej kosztów zastępstwa zamawiającego przed organem orzekającym w tym i KIO, to zamawiający wypłaci wykonawcy uzyskane wynagrodzenie, ale wykonawca pomniejszy o kwotę wynagrodzenia wysokość miesięcznej faktury za usługę, czyli de facto zwróci zamawiającemu uzyskaną kwotę dodatkowego wynagrodzenia, współfinansując tym samym działalność zamawiającego. Jeszcze bardziej radykalnym, w ocenie Izby, rozwiązaniem w który zamawiający nadużywa swojej pozycji, jako gospodarza postępowania jest postanowienie z § 8 pkt 8 projektu umowy, w który ustala, że „W przypadku gdy Wykonawca składając przed KIO wniosek o zasądzenie ww. kosztów przedłożył fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego, a KIO nie zasądziło na rzecz Zamawiającego tych kosztów - Wykonawca dokona stosownej korekty faktury. Izba wywiodła, że w takiej sytuacji następowałoby naruszenie charakteru wiążącej strony umowy jako umowy starannego działania, a zmierzałoby do odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Przy czym Izba nie znalazła podstaw prawnych do uznania stanowiska zamawiającego o rzekomych ustaleniach audytora w zakresie dodatkowego wynagrodzenia radców prawnych/adwokatów i wnioskach skierowanych w tym zakresie do zamawiającego. Po pierwsze wskazała, iż żadnych dowodów na piśmie w tym zakresie zamawiający nie przedstawił, a nadto po drugie, zamawiający nie wskazał, a Izba nie znalazła podstaw prawnych dla przyjęcia iż wypłata wykonawcy uzyskanych od strony przeciwnej kosztów zastępstwa stanowiłaby naruszenie ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (tekst jednolity Dz. U z 15 lutego 2021 roku poz. 289). KIO podkreśliła, że cena wykonania zamówienia podana w ofercie wynika wprost z opisu zakresu przedmiotu zamówienia oraz zasad wykonywania usługi, jakie ustali w SWZ zamawiający. Niewątpliwym jest, że w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawcy wkalkulują w cenę oferty przewidywaną ilość zastępstw zamawiającego przed organami orzekającymi i związany z tym wzrost obowiązków wykonawcy i przewidywane z tym zmniejszenia kwoty miesięcznych faktur. Co w konsekwencji może być mniej korzystne dla zamawiającego od stanu, kiedy zmawiający wypłacałby na ogólnych i czytelnych zasadach kwoty wynagrodzenia dodatkowego z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Izba zauważyła, że również w zakresie tego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający w ramach tego postępowania w sposób niezrozumiały oczekuje wielokrotnie większego zaangażowania ilości radców/adwokatów, niż to miało miejsce w poprzednich postępowaniach (gdzie np. w postępowaniu wszczętym w 2014 roku oczekiwane było zaangażowanie tylko 1 prawnika). Izba wskazała, że zgodnie z § 4 pkt 2 założeń umownych dyżur prawny, pełniony będzie codziennie od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni wolnych od pracy), przez łącznie co najmniej 2 osoby (przez 8 godzin dziennie) Nadto dyżur Lidera/Koordynatora nie może być krótszy niż 4 godzinny dziennie. Pełnienie dyżuru prawnego polega na stałej obecności odpowiedniej liczby osób personelu w siedzibie Zamawiającego. Nadto w pkt 6 ustalił, że w przypadku, gdy Radca Prawny/Adwokat, w danym dniu nie pełni dyżuru prawnego w siedzibie zamawiającego winien być dostępny dla zamawiającego telefonicznie lub poprzez pocztę elektroniczną w godzinach, w których pełniony jest dyżur. Tak więc de facto dziennie czterech prawników będą oddelegowane do pracy u zamawiającego, co niewątpliwie będzie generowało dodatkowe koszty zawarte w cenie oferty. Izba nie znalazła w tym zakresie działania zamawiającego naruszającego przepisy prawa podkreślając, że zamawiający ma prawo wymagać, aby określona ilość osób realizowała zamówienie, pod warunkiem, że ma to uzasadnienie potrzebą zamawiającego. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania, a także obostrzenia co do formułowania treści sentencji orzeczenia z przepisu art. 554 ust.6 Pzp Izba uznała i wskazała zamawiającemu zasadność przyjęcia rozwiązania, powszechnie stosowanego na rynku usług prawnych tj. wypłaty po spełnieniu ustawowych wymagań odnoszących się dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu uzyskania pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy, bądź jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawcy takie dodatkowe wynagrodzenie nie przysługuje. Natomiast w zakresie zarzutu i żądania co do obowiązku codziennej obecności Lidera/koordynatora zespołu w siedzibie zamawiającego w wymiarze co najmniej 4 godz. Dziennie (częściowo omówionego powyżej) Izba oddaliła zarzut w tej części, gdyż mimo, iż takie wymaganie wydaje się być nadmierne to jednak mieści się w ramach dopuszczalnych uregulowań umownych. Podobnie również Izba zważyła w kwestii zarzutu o potrzebie odmiennego uregulowania możliwości świadczenia pracy zdalnej uznając, że na obecnym etapie przedwczesne jest ustalanie, iż taka potrzeba uregulowania wynika między innymi z sytuacji covidowej. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest fakt, że to zamawiający ma prawo ustalenia czy wykonywana przez wykonawcę usługa winna być wykonywana tylko stacjonarnie, czy też może być świadczona naprzemiennie, poprzez włączenie możliwości świadczenia pracy zdalnej. Izba uwzględniła także zarzut z pkt 2 lit b odwołania uznając, że wykonawca ma prawo wiedzieć w jakiej sytuacji i po jakim okresie nieobecności Lidera/Koordynatora zespołu, będzie musiał przedstawić inną osobą na to stanowisko. KIO podkreśliła, że nie jest zasadne stanowisko zamawiającego który stwierdził, że o potrzebie zastępstwa Lidera zespołu będzie decydował w zależności od zaistniałej sytuacji. Niewątpliwie ma do tego prawo. Jednakże należy także przyznać rację wykonawcy, iż niezbędne jest dla prawidłowej organizacji pracy określenie przez zamawiającego sytuacji, kiedy nieobecność Lidera będzie uznana za usprawiedliwioną, a nadto wskazania, że np. w po okresie dwutygodniowej nieobecności Lidera będzie wymagane przedstawienie zamawiającego innej osoby na to stanowisko. W ocenie Izby niedopuszczalną byłaby sytuacja, kiedy zamawiający takiej zamiany oczekiwałby „z dnia na dzień”, nie pozostawiając wykonawcy czasu na znalezienie odpowiedniej osoby dedykowanej na stanowisko Lidera zespołu. Zarzut trzeci został oddalony przez Izbę z argumentacji po części omówionej powyżej. Nadto Izba uznała, że brak jest podstaw na obecnym etapie stwierdzania przez Izbę, iż wskazany w projekcie postanowień umownych sposób zezwalania wykonawcy na pracę zdalną, może być konfliktogenny gdyż w SWZ nie ustalono możliwości odwołania się wykonawcy od decyzji zamawiającego. Wskazać należy, że decydentem w tym zakresie będzie dyrektor Oddziału GDDKiA lub wyznaczony pracownik. Niezasadne jest na tym etapie przewidywanie, że dokonane ustalenia w tym zakresie będą rodziły konflikty uniemożliwiające realizację umowy. Oddalony został też zarzut dotyczący braku wyczerpującego wskazania przez zamawiającego w SWZ zakresu spraw, które zmawiający może powierzyć do realizacji wykonawcy. Izba analizując treść postanowień umownych wskazanych w §1 ust 2 stwierdza, że zamawiający w 39 punktach wymienił chyba wszystkie dziedziny prawa jak i działań, które mogą być przedmiotem realizacji umowy. Izba zważyła, że podane w ust.3 projektu umowy ustalenie, że „Zamawiający może również włączyć do zakresu obowiązków Wykonawcy pomoc prawną w zakresie spraw nie wymienionych powyżej, jeżeli charakter tych spraw dotyczy działalności Zamawiającego w zakresie zagadnień związanych z działalnością wewnętrznych komórek organizacyjnych i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy” jest pewną formą dopuszczalnego zabezpieczenia się zamawiającego, przed możliwością pojawienia się do rozstrzygnięcia sprawy nie wykazanej w wykazie i możliwością odmowy ze strony wykonawcy, podjęcia się jej załatwienia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu ozn. nr Izba zauważyła, że warunki udziału w postępowaniu winny być tak wyselekcjonowane, aby została zachowana równowaga między interesem polegającym na uzyskaniu przez zamawiającego rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań eliminować z udziału w postępowaniu. KIO uznała, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że po pierwsze, na rynku jest dostatecznie duża liczba prawników spełniająca wymagania zamawiającego w zakresie warunku udziału, a po drugie nie wykazał, że tylko osoba mająca co najmniej 24 miesięczne doświadczenie przy obsłudze kontraktów wykonywanych w ramach warunków kontraktowych FIDIC. Odnosząc się do kosztów postępowania Izba z analizy treści odwołania oraz podniesionych w odwołaniu zarzutów uznała, że zostało podniesionych pięć zarzutów. Wobec takiego ustalenia oraz faktu, iż trzy z podniesionych zarzutów odwołania zostały uwzględnione, a dwa oddalone, to KIO ustaliła, że odwołujący wygrał w 3/5 zarzuty odwołania, a zamawiający uzyskał korzystny wynik w ilości 2/5 podniesionych zarzutów. Powyższe ustalenie znalazło przełożenie na rozdział kosztów postępowania w wyniku którego zamawiający został obciążony 3/5 kwoty wpisu od odwołania, a odwołujący ma zwrócić zamawiającemu 2/5 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Skargę na powyższe wywiódł zamawiający zaskarżając wyrok KIO w części dotyczącej uwzględnienia zarzutów w punkcie 2a i 2c sentencji oraz w części dotyczącej kosztów postępowania odwoławczego w punkcie 4a i 4b sentencji. Rozstrzygnięciu zarzucono: naruszenie przepisów postępowania, a to przepisu art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1) wybiórcze, stanowiące w istocie dowolne zamiast wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie uwzględnienia zarzutu w części dotyczącej pkt 2a sentencji wyroku, polegające na pominięciu, iż zmianą SWZ dokonaną pismem z dnia 21.04.2021, znak:(...) o której Skarżący zawarł również informację w odpowiedzi na odwołanie z 22.04.2021 r., zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ, tj. pkt 3.2.2. OPZ, § 8 ust. 7 PPU i usunął § 8 ust. 8 PPU, w konsekwencji której Izba rozpoznawała odwołanie na nieaktualnym stanie faktycznym, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego uwzględnienia zarzutu wymienionego w punkcie 2a sentencji zaskarżonego wyroku, zamiast jego oddalenia. 2) wybiórcze, dowolne zamiast wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń stanu faktycznego i w konsekwencji naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie zarzutu w części dotyczącej pkt 2a sentencji wyroku, i uznania, że zaskarżone postanowienia umowy i opisu przedmiotu zamówienia dotyczące kosztów zastępstwa procesowego zostały sformułowane z uchybieniem uregulowaniom ustawowym, w sytuacji gdy prawidłowa, zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz wszechstronna ocena materiału dowodowego powinna doprowadzić do jego oddalenia, w związku z tym, iż brak jest podstaw prawnych do takiego stwierdzenia, bowiem zaskarżone postanowienie nie narusza żadnych przepisów ustawy Pzp, innych ustaw ani norm deontologicznych wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. 3) poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego tj. w szczególności z dowodów z dokumentacji postępowania, w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego polegającej na odmówieniu wiary twierdzeniom skarżącego jako nieudowodnionym z jednoczesnym, nielogicznym i bezkrytycznym udzieleniem wiary niepopartego żadnymi dowodami twierdzeniu przeciwnika skargi, jakoby na terenie działalności zamawiającego był tylko jeden prawnik, który był w stanie sprostać warunkom postawionym przez skarżącego dotyczącym ustalenia warunku udziału w postępowaniu na poziomie objętym zarzutem z punktu 2c sentencji wyroku (warunek dotyczący posiadania przez Lidera/Koordynatora obsługi prawnej doświadczenia na poziomie co najmniej 24 miesięcy na 1 umowie realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC), podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego oraz przywołanych przez skarżącego faktów dotyczących dotychczasowych inwestycji zamawiającego, powinna doprowadzić do uznania, że już z samych zrealizowanych i realizowanych inwestycji tylko na rzecz zamawiającego wynika, iż twierdzenie przeciwnika skargi było nieprawdziwe, zatem zarzut winien zostać oddalony. 2. naruszenie przepisu postępowania, a to przepisu art. 559 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku KIO pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym zaniechania ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów na których się oparła i przyczyn, dla których odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, a także wyprowadzenia wniosków wewnętrznie sprzecznych i bez zachowania logiki wnioskowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego przez Izbę i wadliwego rozstrzygnięcia w zakresie dwóch zaskarżonych zarzutów. 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 22