XXIII Zs 11/24

Sygnatura akt XXIII Zs 11/24, XXIII Zs 15/24 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 marca 2024r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodnicząca: sędzia Aleksandra Komór (spr.) Sędziowie: Bernard Litwiniec Sylwia Paschke Protokolant: Weronika Banach po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2024r. w Warszawie na rozprawie I. sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego: Gminy Miasta (...) przeciwnika skargi: (...) spółki akcyjnej w S. ze skargi: (...) spółki akcyjnej w S. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 7 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3462/23 (XXIII Zs 11/24) II. sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego: Gminy Miasta (...) z udziałem przeciwnika skargi: (...) spółki akcyjnej w S. w postępowaniu ze skargi: (...) spółki akcyjnej w S. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 7 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3462/23 (XXIII Zs 15/24) I. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 11/24:

1. umarza postępowanie w zakresie punktów 1 i 3 zaskarżonego wyroku;
2. oddala skargę w pozostałym zakresie;
3. zasadza do (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w S. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. II. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 15/24:
4. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie
5. w ten sposób, że uwzględnia zarzut numer 2 odwołania z wyłączeniem prac projektowych i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2 odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 PZP; 1.3 powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
6. zasądza od (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w S. 63600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Bernard Litwiniec Aleksandra Komór Sylwia Paschke Sygn. akt XXIII Zs 11/23 XXIII Zs 15/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto (...) – Urząd Miasta R. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa (...) Centrum Lekkoatletycznego przy ul. (...) w R.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2023 roku pod numerem (...). Dnia 20 listopada 2023 roku wykonawca (...) spółka akcyjna w S., wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną w S. mimo, że Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym (...) S.A. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez (...) S.A. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A., mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia (...) S.A. z postępowania, mimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia - w zakresie, w jakim utajnił okoliczność, że zrealizowane przez niego prace nie polegały na budowie obiektu użyteczności publicznej o charakterze sportowym lecz na dokończeniu budowy takiego obiektu będącego na znacznym etapie zaawansowania prac, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A., w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.4.
7. Specyfikacji Warunków Zamówienia, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, ewentualnie art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy PZP przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w celu weryfikacji przedstawionych referencji przez (...) S.A. i ustaleniu jaka konkretnie była wartość robót polegających na dokończeniu trybuny z zadaszeniem oraz jaki zakres prac został wykonany przez (...) S.A. w ramach dokończenia budowy trybuny z zadaszeniem, jak również jakie materiały i o jakiej wartości (...) S.A. wykorzystał do budowy trybuny z zadaszeniem po poprzednim wykonawcy, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy (...) S.A., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący (...) S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
8. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
9. odrzucenia oferty (...) S.A.;
10. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W toku posiedzenia niejawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą z udziałem stron (...) S.A. w piśmie procesowym złożył oświadczenie o wycofaniu odwoływania w zakresie zarzutów o numerach 3, 4 i 5 oraz w zakresie zarzutu numer 2 w części dotyczącej prac projektowych. Tym samym w tej części postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą podlegało umorzeniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca (...) S.A. W dniu 3 grudnia 2023 roku Zamawiający – Gmina Miasto (...) – Urząd Miasta R. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając stanowisko w sprawie, Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a tym samym uznał, że sposób wyliczenia ceny z zasady nie może być szczegółowy, że może być wyłącznie oparty o ogólne wskaźniki i koszty materiałów i usług, które generują największy ciężar nakładów. Jak podkreślono, głównym celem Zamawiającego było uzyskanie poświadczenia, że oferta została sporządzona na podstawie wszystkich materiałów przetargowych. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający oczekiwał przede wszystkim wyjaśnień -oświadczeń oraz kalkulacji kosztów wraz z dowodami i w ocenie Zamawiającego Wykonawca (...) S.A. oczekiwania te spełnił. Zamawiający nie żądał od Wykonawców przedstawienia w ofercie szczegółów rozwiązań technicznych i materiałowych, przedmiarów ani kosztorysów, albowiem na tym etapie postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj” zdaniem Zamawiającego było to niemożliwe – w zasadzie zmuszałoby Wykonawcę do sporządzenia dokumentacji projektowej na potrzeby wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego kalkulacja ceny sporządzona przez Wykonawcę (...) S.A. została oparta na podstawie analizy kosztów konkretnych elementów oraz wskaźnikowo, co w zestawieniu daje realną cenę wykonania tego zamówienia. W podobny sposób postępował Zamawiający szacując przedmiot zamówienia. Jak podkreślał Zamawiający formuła „zaprojektuj i wybuduj” oznacza, że Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami planowanej inwestycji. W formule tej Zamawiający opracował jedynie Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z koncepcją (PFU) i na jego podstawie została przygotowywana dokumentacja przetargowa, w tym planowane koszty prac projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych stanowiące podstawę do ogłoszenia postępowania. Wiele kosztów, a przede wszystkim koszty pracy, ujmowane są w ogólnych wskaźnikach. Ważna dla Zamawiającego była możliwość poznania sposobu kalkulacji, sprawdzenia odzwierciedlenia najważniejszych cen w ofertach podwykonawców i dostawców oraz otrzymanie potwierdzenia, że Wykonawca będzie działał zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W ocenie Zamawiającego informacje przedstawione przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach są wystarczające do uznania, że zaproponowana przez niego cena jest realna i adekwatna do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu numer 2 odwołania Zamawiający podniósł, iż Odwołujący stawia zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie znając treści tej oferty, a rzekome niezgodności wywodzi wyłącznie z treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak zaznaczył Zamawiający w wyjaśnieniach tych Wykonawca ma wyłącznie wykazać realność własnej ceny, a nie szczegółowe ilości i rodzaje materiałów. Powyższe w szczególności dotyczy postępowań w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, albowiem Wykonawca przed sporządzeniem dokumentacji projektowej nie może przesądzić co i w jakich ilościach będzie niezbędne do wykonania robót, w związku z czym Zamawiający stanął na stanowisku, że wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można zrównywać z treścią oferty. Niezależnie od powyższego, z żadnego elementu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika, aby Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w związku z czym zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku wydanym w dniu 7 grudnia 2023 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3462/23 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 roku w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 roku przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w S. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto (...) – Urząd Miasta R., przy udziale Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w S. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów o numerach 3, 4 i 5 oraz w zakresie zarzutu numer 2 w części dotyczącej prac projektowych; w punkcie drugim uwzględniła zarzut numer 1 odwołania i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 2.1), odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (ppkt 2.2) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (ppkt 2.3); w punkcie trzecim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, zaś w punkcie czwartym kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Gminę Miasto (...) – Urząd Miasta R. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (ppkt 4.1); zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego (...) S.A. z siedzibą w S. kwotę 23 600,00 zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 4.2). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III punkcie 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób opisał przedmiot zamówienia: „Opis: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego przy ul. (...) w R. wraz z wyposażeniem oraz wykonanie usług w zakresie wycinki zieleni oraz nasadzeń zastępczych, na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wielkość/Zakres: Stadion Lekkoatletyczny kategorii III z możliwością rozgrywek piłki nożnej na poziomie ekstraklasy, wraz z zapleczem treningowym oraz organizacją imprez kulturalnych. Szczegółowy zakres i wielkość inwestycji określa Program Funkcjonalno-Użytkowy. Podstawowe parametry techniczne inwestycji: Powierzchnia terenu inwestycji: ~ 4, 8352 (ha); zabudowy: ~ 0, 8532 (ha); Powierzchnia użytkowa: ~ 11 000 m2; Liczba miejsc siedzących na trybunach: ~7940”. Postępowanie dotyczy realizacji robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, które dobyło się odbyło się w dniu 13 września 2023 roku o godzinie 11:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta R. przy użyciu systemu teleinformatycznego, Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 88 634 000,00 zł. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert z następującymi cenami:
11. Przystępujący (...) spółka akcyjna z siedzibą w S. - 163 836 000,00 zł,
12. Odwołujący (...) spółka akcyjna z siedzibą w S. - 193 110 000,00 zł,
13. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. - 195 952 332,88 zł,
14. (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. - 199 939 542,25 zł,
15. (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. - 207 433 350,00 zł,
16. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. - 229 781 846,07 zł. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w dniu 21 września 2023 roku Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Przystępujący dnia 28 września 2023 roku w odpowiedzi na powyższe wezwanie przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny, ofertami podwykonawców, opinią bankową, szacunkiem konstrukcji i analizą wariantów posadowienia oraz wskaźnikami. Izba uznała, że za wyjątkiem kwestii kosztów pracy Przystępujący w wystarczający sposób udzielił odpowiedzi na zadane mu przez Zamawiającego pytania dotyczące ceny oferty. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej o ile same wyjaśnienia miały dość ogólny charakter, to zestawione z kalkulacją ceny dawały obraz sposobu, w jaki Przystępujący obliczył cenę. Co istotne – w odniesienie do zarzutów odwołania – o ile potwierdziły się twierdzenia Odwołującego o nieujęciu w kalkulacji i wyjaśnieniach kosztów dotyczących elementów stanowiących podstawę zarzutu, to w ocenie Izby fakt ten nie mógł automatycznie prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Przystępującego były niewystarczające. Podstawą oceny zasadności zarzutu opartego na twierdzeniu o naruszeniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP jest porównanie zakresu wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych w odpowiedzi wyjaśnień wykonawcy. Biorąc pod uwagę zakres wyjaśnień, do których Przystępujący został zobowiązany przez Zamawiającego, Izba uznała (za wyjątkiem kwestii kosztów pracy), że twierdzenia Odwołującego są o tyle niezasadne, że Zamawiający nie wezwał wprost Przystępującego do wyjaśnienia cen poszczególnych, szczegółowo określonych elementów przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza za istotne uznała, że postępowanie prowadzone jest w trybie „zaprojektuj i wybuduj” – na etapie składania ofert przedmiot zamówienia ma więc przybliżony kształt. Jego doprecyzowanie i konkretyzacja następuje dopiero na etapie realizacji prac projektowych. W opinii Izby z tego względu dopuszczalne i uzasadnione jest, że wyjaśnienia ceny oferty również cechują się pewnym stopniem ogólności, ponieważ niemożliwe jest posłużenie się na przykład kosztorysem sporządzonym w oparciu o projekt budowlany. Stąd Izba uznała, że mimo nieujęcia w kalkulacji Przystępującego postulowanych przez Odwołującego elementów brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący tych elementów nie ujął w cenie oferty. Izba uznała z kolei, że Odwołujący słusznie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na brak należytych wyjaśnień kosztów pracy ujętych w cenie oferty. Skład Orzekający Izby stanął na stanowisku, że wyjaśnienia w tej materii nie zostały uzupełnione żadnym dowodem. Biorąc pod uwagę treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, oraz fakt, że Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie mają obligatoryjny charakter, Izba uznała powyższe wyjaśnienia Przystępującego za niewystarczające. Z żadnego z dokumentów złożonych przez Przystępującego nie wynika jaki jest udział kosztów pracy w cenie całkowitej oferty. Izba wskazała na brak choćby podstawowych informacji o założeniach na których oparł się Przystępujący ujmując te koszty w kalkulacji ceny. Wyjaśnienia sprowadzają się w praktyce do deklaracji zatrudnienia pracowników na umowę o pracę (na co brak było jakichkolwiek dowodów) i wynagradzaniu tych pracowników w sposób zgodny z przepisami prawa pracy (co nie zostało w ogóle ujęte w kalkulacji ceny zatem nie dawało się zweryfikować). Jak podkreśliła Izba, uznanie wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie za prawidłowe musiało oprzeć się więc na przekonaniu i wierze Zamawiającego, nie zaś na wiedzy pozyskanej z informacji pochodzących od Wykonawcy. W przypadku wyjaśnień ceny oferty na wykonawcy składającym te wyjaśnienia ciąży ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna. Krajowa Izba Odwoławcza przywołała treść art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby w zakresie dotyczącym kosztów pracy Przystępujący nie udzielił wyjaśnień Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Złożone wyjaśnienia nie zawierały bowiem faktycznych informacji o sposobie kalkulacji ceny, a jedynie gołosłowne i bardzo ogólnikowe twierdzenia, które nijak nie obrazowały w jaki sposób Wykonawca uwzględnił ww. koszty w zaoferowanej cenie. Co za tym idzie Zamawiający nie uzyskał rzeczywistej odpowiedzi na zadane Wykonawcy pytanie, a to na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP obligowało go do odrzucenia oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast za niezasadny zarzut numer 2 odwołania. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodną argumentację z pisma procesowego Przystępującego, który wskazał m. in., że „Zamawiający dopuszcza zastosowanie alternatywnego rozwiązania do siatki stalowej w postaci np. blachy perforowanej. Bezpośredni zapis znajduje się w dokumencie przetargowym zamieszczonym przez Zamawiającego w pliku „errata - tekst.docx” p. 4, pp. 21)”. Jak podkreśliła Izba źródłem informacji Odwołującego, co do ewentualnej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia były wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Wyjaśnienia takie stanowią pewien obraz zamierzonego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, ale nie można pominąć okoliczności, że służą one przede wszystkim przekonaniu zamawiającego o realności ceny oferty. Stąd – nawet jeśli w wyjaśnieniach pojawiają się stwierdzenia wskazujące na możliwość niezgodności oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a niezgodność ta nie ma charakteru jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości, to o stwierdzeniu takiej niezgodności mówić można dopiero po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień treści tej oferty. W konsekwencji zarzut numer 2 został oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą jako niezasadny. Zrelacjonowany powyżej Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2023 roku wydany w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3462/23 zaskarżył w całości Wykonawca (...) S.A., podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:
17. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, z której wynika, że postępowanie dotyczy realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" oraz wezwania Uczestnika – Gminy Miasto (...) – Urząd Miasta R. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 21 września 2023 roku w treści którego Zamawiający zważywszy na formułę „zaprojektuj i wybuduj” – w celu udowodnienia, że zaoferowana przez (...) S.A. cena jest realna – nie wymagał wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z wyszczególnieniem kosztów pracy (robocizny), sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę pozycji, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. zobowiązany był do wyjaśnienia udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty, czy też założeń, na których się oparł ujmując te koszty w kalkulacji oferty, w sytuacji gdy powyższe ani nie wynikało z treści wezwania Zamawiającego, ani nie było możliwe do wykonania przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” przy braku szczegółowego kosztorysu;
18. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i dokonania ich oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. (i) w zakresie, w jakim wyjaśnienia odnosiły się do potwierdzenia przez (...) S.A. przyjętych cen i sposobu ich kalkulacji, w tym przede wszystkim korzystania przez (...) S.A. przy sporządzaniu wyceny z cennika (...), tj. „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” III kwartał 2023 roku opracowanego przez zespół specjalistów (...) sp. z o.o., który jest ogólnie dostępny i jak powszechnie wiadomo, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U z 2021 r. poz. 2458) spełnia wszystkie warunki potrzebne do sporządzania kosztorysów i wycen w systemie zamówień publicznych oraz (ii) załącznika pn. Wskaźniki, który przedstawiał szczegółowe wyjaśnienia (...) S.A. odnośnie przyjętych wskaźników, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały uzupełnione żadnym dowodem oraz że koszty pracy nie zostały ujęte w kalkulacji ceny;
19. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i załączonych do nich kalkulacji ceny i ofert podwykonawców, z treści których jasno wynika, że: i. cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich żądał Zamawiający w warunkach zamówienia, a opracowując ofertę (...) S.A. procedował z bezwzględnie obowiązującymi normami prawa, ii. zaoferowana cena obejmuje koszty wykonania określonych robót, w tym koszty materiałów, logistyczne, operacyjne oraz robocizny, jak również zysk w należytej wysokości, (...). (...) S.A. zatrudnia pracowników, którzy będą realizowali zamówienie na podstawie umowy o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne wynagrodzenie albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej, iv. celem obliczenia oferty (...) S.A. uwzględnił osoby pracujące na podstawie umowy o pracę przyjmując poziom ich wynagrodzenia nie niższy niż wynikające z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także osoby, których wynagrodzenie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia świadczące wyspecjalizowane usługi, v. wynagrodzenie pracowników obejmuje obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy, tj. składki na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe, a także składki na Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, vi. cena zaoferowana przez (...) S.A. uwzględnia koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym pracowników, vii. koszty pracy i zabezpieczenia społecznego uwzględnione zostały w każdej pozycji kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód i oparte zostały na: ogólnych wskaźnikach również uwzględnionych w kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód, którą należy odczytywać wraz z załącznikiem pn. Wskaźniki, jak również na ofertach podwykonawców (...) S.A. załączonych do wyjaśnień jako dowody, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego uznania, że (...) S.A. nie przedstawił żadnych dowodów o wynagradzaniu pracowników w sposób zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a ponadto nie wynika to z przedstawionej przez (...) S.A. kalkulacji ceny;
20. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 21 września 2023 roku, wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i wyprowadzenie z tego materiału dowodowego wniosków wewnętrznie sprzecznych, tj. polegających z jednej strony na przyjęciu przez Izbę, że: i. wyjaśnienia (...) S.A. choć ogólne to zestawione z kalkulacją ceny dawały obraz sposobu, w jaki obliczył on cenę, ii. brak ujęcia w kalkulacji i wyjaśnieniach kosztów dotyczących elementów stanowiących podstawę zarzutów, nie mógł automatycznie prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia (...) S.A. były niewystarczające, (...). Zamawiający nie wezwał wprost (...) S.A. do wyjaśnienia cen poszczególnych, szczegółowo określonych elementów przedmiotu zamówienia, iv. postępowanie prowadzone jest w trybie „zaprojektuj i wybuduj” - na etapie składania ofert przedmiot zamówienia ma więc przybliżony kształt, a jego doprecyzowanie i konkretyzacja następują dopiero na etapie realizacji prac projektowych i z tego względu dopuszczalne i uzasadnione jest, że wyjaśnienia ceny oferty również cechują się pewnym stopniem ogólności, ponieważ niemożliwe jest posłużenie się na przykład kosztorysem sporządzonym w oparciu o projekt budowlany, który dopiero również będzie przedmiotem opracowywania, v. mimo nieujęcia w kalkulacji (...) S.A. elementów objętych zarzutami, brak jest podstaw do uznania, że (...) S.A. tych elementów nie ujął w cenie oferty, a z drugiej strony uznaniem przez Izbę, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, nie uzupełnił ich żadnym dowodem, nie przedstawił udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty czy założeń, nie ujął w kalkulacji oferty wynagradzania pracowników w sposób zgodny z przepisami pracy, w sytuacji gdy również chodzi o koszty pracy, ich udział w cenie oferty nie był przedmiotem wezwania Zamawiającego, a Zamawiający jedynie oczekiwał potwierdzenia przez (...) S.A., że będzie on działał w zgodzie z przepisami prawa pracy w ramach zaoferowanej ceny, zwłaszcza że przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” przy braku szczegółowego kosztorysu nie jest możliwe ich określenie, tym samym (...) S.A. mógł bazować jedynie na wskaźnikach, co też uczynił, przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia. Skarżący (...) S.A. zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich wadliwe zastosowanie i uznanie, że (...) S.A w sposób nienależyty wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, skutkiem czego Zamawiający nie uzyskał rzeczywistej odpowiedzi na zadane pytania w tym zakresie i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (...) S.A., w sytuacji gdy wyjaśnienia (...) S.A. odpowiadały treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego i były adekwatne do treści zadanych pytań i formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, a wobec tego brak było podstaw by z tego powodu wyciągać wobec (...) S.A. konsekwencje w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty (...) S.A. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżący (...) S.A. skierował następujące wnioski:
21. na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania Przeciwnika Skargi - (...) S.A. z siedzibą w S. i obciążenie Przeciwnika Skargi -(...) S.A. z siedzibą w S. kosztami postępowania odwoławczego;
22. na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP o zasądzenie od Przeciwnika Skargi - (...)S.A. z siedzibą w S. na rzecz Skarżącego - (...) S.A. z siedzibą w S. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Dodatkowo Skarżący(...) S.A.:
23. na podstawie art. 730 § 1 i 2 k.p.c. art. 730