XXIII Zs 33/24

Sygn. akt XXIII Zs 33/24 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 maja 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodniczący: sędzia Andrzej Kubica Sędziowie: sędzia Anna Janas sędzia Arkadiusz Kucharski Protokolant: Weronika Banach po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2024 r. w Warszawie na rozprawie sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej w K. odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3955/23, KIO 3957/23 I. oddala skargę; II. zasądza od skarżącego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 3.600 zł (t rzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. Anna Janas Andrzej Kubica Arkadiusz Kucharski Sygn. akt XXIII Zs 33/24 UZASADNIENIE Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka akcyjna w K. (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieogranicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanych dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem było: 1. zawarcie umowy ramowej na „Zakup nowych tramwajów jednokierunkowych o długości 32-34 m” (numer referencyjny LP. 281.191.2023); 2. zawarcie umowy ramowej na „Zakup nowych tramwajów dwukierunkowych o odługości 32-34 m” (numer referencyjny LP. 281.192.2023). Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2023 r. pod nr 00769988-2023 oraz pod nr 00768904-2003. W dniu 29 grudnia 2023 r. wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pozwaniu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołania, które zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały połączone do wspólnego rozpoznania (oznaczone sygn. akt KIO 3955/23 i KIO 3957/23). W sprawie pod sygn. akt KIO 3955/23 (dot. zamówienia tramwajów jednokierunkowych) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt. 5.1.9 ogłoszenia oraz pkt VII.1.3 SWZ, tj. warunku posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł, w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy niezbędnej do należytego wykonania zamówienia. W konsekwencji prowadzący do bezzasadnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W sprawie kolejnej pod sygn. akt KIO 3957/23 (dot. zamówienia tramwajów dwukierunkowych) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt. 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SWZ, tj. warunku posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł, w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy niezbędnej do należytego wykonywania zamówienia, a w konsekwencji prowadzący do bezzasadnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Wyrokiem z 23 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 (dot. zamówienia tramwajów jednokierunkowych) i nakazała Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł. W pkt 2 wyroku uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 (dot. zamówienia tramwajów dwukierunkowych) i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł. W pkt 3 wyroku kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 (dot. zamówienia tramwajów jednokierunkowych) obciążyła Zamawiającego i: w pkt 3.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600,00 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; w pkt 3.2. zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. W pkt 4 kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 (dot. zamówienia tramwajów dwukierunkowych) obciążyła Zamawiającego i: w pkt 4.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600,00 zł tytułem poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; w pkt 4.2 zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacji SWZ, załączników do pism procesowych stron, oświadczeń, stanowisk i dokumentów złożonych przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, zważyła, że: Odwołania w obu sprawach (KIO 3955/23 i KIO 3957/23) zasługiwały na uwzględnienie. Izba wskazała, że celem obu postępowań było jedynie zawarcie umów ramowych. Następnie zaś wykonawcy, z którym zostaną zawarte umowy ramowe, może zostać udzielone zamówienie na wykonanie umów realizacyjnych. Natomiast na obecnym etapie nie było pewne, czy wykonawcy zostanie udzielone zamówienie, odpowiadające całemu zakresowi umowy ramowej, z uwagi na zapis w pkt. 4.3.1. SWZ. W którym to Zamawiający przesądził, że umowa ramowa nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do udzielenia zamówień w ramach zamówień realizacyjnych. Przedmiotem umowy ramowej w sprawie o sygn. KIO 3955/23 było wyprodukowanie i dostarczenie, po zwarciu umowy ramowej, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych jednokierunkowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości 32-34 m każdy. Z kolei druga umowa ramowa o sygn. akt KIO 3957/23 dotyczyła wyprodukowania i 8dostarczenia, po zawarciu umowy ramowej, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych dwukierunkowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości 32-34 m każdy. Natomiast jak wynikało z obu umów ramowych Zamawiający przesądził o tym, że pierwsza umowa obejmie wyprodukowanie i dostawę co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych. Zaś poprzez zawarcie kolejnych umów realizacyjnych było rozumowane jako mogące obejmować wyprodukowanie i dostawę pozostałych wagonów tramwajowych, nie więcej niż 20 sztuk, co było okolicznością niepewną, określoną przez Zamawiającego jako pozyskaniem przez siebie środków finansowych (rozdział II, pkt 3.2. SWZ). Izba wskazała, że wymagany przez Zamawiającego w obu postępowaniach (KIO 3955/23 i KIO 3957/23) poziom zdolności kredytowej lub środków finansowych wymaganych od Wykonawcy odbiegał od stosowanych przez innych zamawiających w podobnych postępowaniach. Zdaniem Izby Odwołujący słusznie powoływał się w odwołaniu, podając przykład innych postępowań wskazując ten sam przedmiot postępowania jak np. w przetargu zamawiającego (...) na 123 sztuki fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 90 tramwajów wymagania finansowe stanowiły 100.000.000,00 zł. Z kolej np. w zamówieniu (...) Ł. na zakup 30 sztuk fabrycznie nowych tramwajów wymagania finansowe stanowiły 30.000.000,00 zł - takie same wymagania stanowiły również w przypadku innych zamówień: (...) W. na dostawę 25 fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 21 tramwajów i (...) W. na dostawę 24 fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 16 tramwajów. Zdaniem KIO przyjmując za punkt wyjścia liczbę tramwajów zamawianych przez poszczególnych zamawiających dostrzeżenia wymagało, że przyjęty warunek przez Zamawiającego w niniejszych postępowaniach został sformułowany jak w przypadku zamawiającego (...) – co stanowiło czterokrotnie wyższe zamówienie z uwzględnieniem prawa opcji siedmiokrotnie większej, przy tych wymaganiach finansowych. Jak wynikało z zestawienia najczęściej przy podobnych zamówieniach do przedmiotowej sprawy wartość wymagań finansowych kształtowała się na poziomie 30.000.000,00 zł, nie zaś 100.000.000.00 zł. Dostrzeżenia wymagało, że w przedstawionej tabeli niektórzy zamawiający formułowali warunek na poziomie jeszcze proporcjonalnie niższym, niż obecny Zamawiający, o których mowa w poz. 3, 4, 7, 9, 10 ww. zestawienia. Przykładowo (...) przy zamówieniu na 15 sztuk tramwajów, a więc w zakresie odpowiadającym połowie maksymalnego zakresu przedmiotu umów ramowych w obu postępowaniach obecnego Zamawiającego, sformował warunek udziału w zakresie zdolności kredytowej lub środków finansowych jedynie na poziomie 3.000.000,00 zł. Izba w okolicznościach rozpoznawania niniejszej sprawy wskazała, że w odpowiedzi na oba odwołania Zamawiający podniósł, że zestawienie złożone przez Odwołującego dotyczy odmiennej sytuacji gospodarczej niż obecna. Dodatkowo Zamawiający powoływał się na okoliczności związane z wystąpieniem epidemii (...)19 oraz wojny na Ukrainie. Również, że dostawca wystąpił do Zamawiającego z roszczeniem podwyższenia ceny o 26% ze względu na poniesienie rażącej straty w związku z realizacji umowy dostawy. KIO wskazała, że jednak uszło uwadze Zamawiającemu, że przy znacząco niższych poziomach warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, gospodarczej jak też pandemii (...)19 i wojny na Ukrainie Odwołujący był w stanie należycie wykonać zamówienia z pkt 7 i 9 zestawienia. Oferowanie przez Odwołującego miało miejsce przed zaistnieniem omawianych spornych zjawisk, a realizacja zamówienia nastąpiła po ich wystąpieniu. Izba również wskazała, że w toku postępowań Odwołujący wykazał przedłożonymi dowodami nr 15 złożonymi na rozprawie (wydruki ze strony internetowej bankier.pl i trading view), że o ile ceny aluminium i stali faktycznie znacznie wzrosły w początkowym okresie po wybuchu pandemii i wojny na Ukrainie, to jednak na obecnym na obecnym etapie cena tych materiałów ustabilizowała się na poziomie zbliżonym do poziomu sprzed tych zjawisk. Nie umknęło Izbie na uwadze, że Zamawiający w trakcie rozprawy dodatkowo argumentował, że porównywanie sformułowanych przez niego warunków do warunków przez niektórych zamawiających w zestawieniu jest niezasadne. Albowiem Zamawiający przewidział udzielenie wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia. Wskazywał, że w postępowaniach o których mowa w pkt 5, 9, 10 ww. zestawienia inni zamawiający mogli stawiać warunek na poziomie proporcjonalnie niższym z uwagi, że nie przewidzieli udzielenia wykonawcy zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Odnosząc się do tej argumentacji Zamawiającego KIO wskazała, że udzielenie przez Zamawiającego zaliczki na poczet wykonania zamówienia może umożliwić wykonawcy korzystanie z tych środków i zmniejszyć potrzebę angażowania własnych środków finansowych czy potrzebę zaciągnięcia kredytu celem wykonania zamówienia. Jednak Zamawiający zdawał się w swej argumentacji przeceniać znaczenie tego instrumentu. Jak bowiem wykazał Odwołujący, możliwość korzystania z zaliczki wiązałaby się po stronie wykonawcy z koniecznością ustanowienia zabezpieczenia jej zwrotu. W tym celu praktykowane jest pozyskanie przez wykonawcę gwarancji. Ponadto ze złożonego przez Odwołującego dowód nr 16 (oświadczenie od głównej księgowej) wynikało, że koszt ustanowienia takiego zabezpieczenia kształtuje się na poziomie 2% wartości gwarancji. (co wynosiło by w przypadku zaliczki w wysokości 40.000.000,00 zł kwartalnie 800.000,00 zł). W świetle ww. dowodu Izba stwierdziła, że o ile faktycznie sumarycznie rozwiązanie z zastosowaniem zaliczki jest korzystniejsze dla wykonawcy niż zaciągnięcie kredytu, to jednak wiąże się to po stronie wykonawcy z istotnymi kosztami, które powodują że nie jest to aż taki istotny element rozróżniający postępowania referencyjne od postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przy ocenie proporcjonalności zaskarżonych warunków Zamawiający niedostatecznie uwzględnił mechanizmy wykonywania umów realizacyjnych i ich finansowania, jakie sam przewidział w treści SWZ. Nadto KIO wskazała, że dostrzeżenia wymagało również, że nawet w trakcie realizacji pierwszej umowy realizacyjnej Zamawiający przewidział zasadę dostarczenia maksymalnie jednego wagonu w tygodniu, co wynikało z postanowień §3 ust. 3 pkt 1 Projektowanych Postanowień Umowy. Powyższe oznaczało, że Zamawiający będzie dokonywał płatności za każdy oddawany wagon odrębnie, zaś odbiór wagonów został rozłożony w czasie. Natomiast w przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał, że kluczowe i najdroższe elementy (tj. układ napędowy, klimatyzacja, system drzwi) instalowane są na kilka tygodni przed montażem. Z dowodu nr 14 (harmonogram produkcji tramwaju trójczłonowego) złożonego przez Odwołującego na rozprawie wynikało, że z 37 tygodni cyklu produkcyjnego wagonu tramwajowego, w pierwszych 26 tygodniach ponoszone są przez niego koszty stanowiące około 20 % całkowitych kosztów produkcji. Pozostałe 80 % kosztów przypada zaś na pozostały okres. Odwołujący wykazał także, że ustalił ze swoimi poddostawcami warunki płatności przypadające na 45-60 dni po dostawie części. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że w świetle całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie zostało wykazane, że zakwestionowane w odwołaniu warunki w zakresie zdolności finansowej sformułowane przez Zamawiającego są proporcjonalne do przedmiotu zamówień. Nie zostało bowiem udowodnione, że odnoszą się do minimalnych poziomów zdolności, umożliwiających realizację zamówień. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniła oba odwołania, uznając je jako zasadne i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszeń o zamówieniach oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości wystarczającej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, tj. odpowiednio w wysokości 40.000.000,00 zł w postępowaniu o sygn. akt KIO 3955/23, ( dot. zamówienia tramwajów jednokierunkowych) i wysokości 50.000.000,00 zł w postępowaniu o sygn. akt KIO 3957/23, (dot. zamówienia tramwajów dwukierunkowych). O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 577 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §7 ust. 1 pkt 1 w zw. z §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Skargę na powyższe orzeczenie wniósł Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w K., który zaskarżył wyrok KIO w całości. Wyrokowi KIO zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:

1. a)art. 542 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, dowolną i wybiórczą ocenę dowodów, polegające na przyjęciu przez KIO, wbrew zebranemu materiałowi dowodowemu, że zaskarżony warunek w zakresie zdolności finansowej, postawiony przez Skarżącego w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) i ogłoszeniu o zamówieniu, jest nadmierny, a w szczególności: - pominięcie dowodu z dokumentów wewnętrznych Zamawiającego w zakresie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia oraz w zakresie ustalenia oceny pojedynczego tramwaju, podczas gdy dowody te miały kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów odwołania; - dokonanie błędnej i wybiórczej oceny powołanych przez Zamawiającego dwóch opinii sporządzonych przez C. poprzez pominięcie, iż stanowią one dowód nie tylko roszczeń waloryzacyjnych producenta tramwajów S. wobec Skarżącego, ale przede wszystkim dowód na udział kosztu materiałów w strukturze kosztowej produkcji tramwajów oraz wymaganego wyprzedzenia czasowego w ich zamawianiu, co miało istotne znaczenie przy ocenie warunków zdolności finansowej wykonawców; - dokonanie błędnej oceny dowodów przedstawionych przez Przeciwnika skargi (Odwołującego) poprzez uznanie, iż stanowią one wystarczający dowód na fakt, iż zaskarżony warunek w zakresie zdolności finansowej jest nadmierny; - błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, iż wykaz postępowań przedstawiony przez Odwołującego stanowi dowód w sprawie, podczas gdy jest to wyłącznie oświadczenie Przeciwnika skargi, a ponadto nieuprawnione przyjęcie, że jest wystarczającym potwierdzeniem na istnienie podobnych postępowań, w których zamawiający określili warunki na niższym poziomie; - błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że harmonogramy produkcji tramwajów przedstawione przez Odwołującego stanowią dowód w sprawie, podczas gdy jest to wyłącznie oświadczenie Przeciwnika skargi, a ponadto nieuprawnione przyjęcie, iż stanowią one wystarczające potwierdzenie możliwości finansowania części produkcji z płatności dokonanych przez zamawiającego.
2. b)art. 531 w zw. z art. 534 ust. 1 Pzp przez pominięcie przy ocenie materiału dowodowego faktu, iż: - Przeciwnik skargi (Odwołujący) nie wykazał, aby zakwestionowane w odwołaniach warunki w zakresie zdolności finansowej sformułowane przez Zamawiającego nie były proporcjonalne do przedmiotu zamówień, podczas gdy ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że postawione warunki są zbyt rygorystyczne, spoczywał na Odwołującym; - Przeciwnik skargi (Odwołujący) nie uzasadnił ani nie wykazał zasadności żądania odwołania poprzez ustalenie warunków zdolności finansowej na poziomie nie wyższym niż 40.000.000,00 zł (odwołanie w sprawie KIO 3955/23) oraz nie wyższym niż 50.000.000,00 zł (odwołanie w sprawie KIO 3957/23).
3. c)art. 559 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych nakazania Skarżącemu obniżenia kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł i 50.000.000,00 zł. 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
4. a)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, iż prowadzenie postępowania w przedmiocie zawarcia umowy ramowej nie upoważnia zamawiającego do ustalenia warunku podmiotowego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia;
5. b)art. 112 ust. 1 ust. 2 pkt 3 Pzp przez: - błędna wykładnię i uznanie, iż proporcjonalność do przedmiotu zamówienia może być rozumiana jako porównywalna z warunkami stawianymi przez innych zamawiających; - błędne uznanie, że przedstawiony warunek jest nadmierny, przez co narusza zasadę proporcjonalności. Ponadto Zamawiający (Skarżący) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 i KIO 3957/23, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 Pzp oraz o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego. W odpowiedzi na skargę Odwołujący (Przeciwnik skargi) wniósł o oddalenie skargi w całości jako niezasadnej oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020). Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Izba prawidłowo ustaliła stan faktyczny niniejszej sprawy, który Sąd Okręgowy podziela i uznaje za własny. Na aprobatę zasługuje również ocena prawna dokonana przez Izbę. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego podniesione przez Skarżącego sprowadzają się do polemiki z trafnie przedstawioną przez Izbę charakterystyką instytucji warunków udziału w postępowaniu, jako ustanawiających minimalny poziom zdolności czy cech wymaganych od wykonawców zamówienia publicznego, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieograniczający konkurencji przez eliminację wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (takich jak odwołujący). Natomiast w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zarzuty naruszenia przepisów postępowania według oceny Sądu Okręgowego są całkowicie bezzasadne. Jak wynika z całości materiału zgromadzonego w sprawie Izba, wbrew twierdzeniom Skarżącego dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów, zaś przedstawiona argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie naruszała reguł oceny materiału dowodowego, w tym również zasad logiki i doświadczenia życiowego. Analizując skargę złożoną przez Zamawiającego Sąd Okręgowy stoi na stanowisku iż, skarżący przedstawia jedynie własne twierdzenia, że przedstawione w sprawie dowody powinny być: „uznane za nieadekwatne”, „uznane za adekwatne”, „porównywalne”, „lub nieporównywalne” – etc. które to Skarżący próbuje usilnie przełożyć na samą ocenę kwestii, czy rozpatrywane warunki udziału w obu postępowaniach przetargowych są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ograniczają konkurencji w sposób nadmierny eliminując wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Tymczasem Izba w sposób prawidłowy i dokładny odniosła się do wszystkich aspektów sprawy. W toku obydwu postępowań strona Skarżąca podnosząc zarzuty dot. przedstawionej przykładowej tabeli przez Odwołującego (tj. zestawienia przetargów na dostawę nowych tramwajów oraz przewidziane w nich wymagania w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych) całkowicie pomija, iż wraz z tabelą porównawczą zostały przedłożone przez Odwołującego wyciągi z ogłoszeń o zamówieniach, potwierdzające zakres zamówień oraz treść warunków stawianych w przedmiotowych przetargach, które zostały przez Odwołującego udowodnione. Należy również zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości informacji zawartych w tabeli porównawczej, ani w trakcie postepowania odwoławczego, ani też w treści skargi. Podsumowując należało uznać, że zamówienia przedstawione przez Odwołującego są podobne do przedmiotowych postępowań. Porównywanie to pokazało drastyczną dysproporcję pomiędzy warunkami stawianymi przez Skarżącego jak również drastyczne ograniczenie konkurencji, jak i eliminowanie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia z powodu stawiania warunków zdolności finansowej wielokrotnie przekraczających praktykowane na rynku. W skardze przywoływana jest przez Skarżącego jedynie jedna okoliczność, fakt udzielenia 20 % zaliczki w jednym z 11 postępowań podanych w wykazie (poz. 9 – (...) W.), tymczasem Izba rzeczowo omówiła w uzasadnieniu, podając argumenty dlaczego nie przypisała zaliczkowaniu tak istotnego znaczenia, aby miało to przekreślić podobieństwo prowadzonych postepowań i powodować niemożność porównawczej oceny, co do zasady, stawianych w nich warunków. W zakresie postępowania z poz. 9 Wykazu Izba wskazała, że przedłożone dowody odnoszą się jedynie do wartości udzielonego zamówienia podstawowego, pomijając natomiast wartość prawa w opcji, do której również należy odnosić stawiany warunek udziału w postępowaniu. Również zdaniem Sądu Okręgowego Zamawiający nie przedstawił ani jednego przykładu spoza listy, który by temu zaprzeczył. Odnosząc się w dalszej kolejności do stawianych zarzutów Zamawiającego należy wskazać za wyrokiem Izby, iż warunki udziału w postepowaniu mają przyjąć postać minimalnych zdolności, a nie zdolności maksymalnych, eliminujących wiarygodnych wykonawców - podążając za tokiem rozumowania Zamawiającego praktycznie każde postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego mogłoby zostać zamknięte na konkurencję poprzez stawianie arbitralnie wysokich warunków „minimalnych”, z naruszeniem zasad: podstawowych proporcjonalności, uczciwej konkurencji i efektywności. W ocenie Sądu Okręgowego słuszne zatem było przyjęcie przez Izbę, iż warunki przyjmowane na wskazywanym w poszczególnych pozycjach wykazu poziomie, okazały się wystarczające w porównaniu do warunków Skarżącego, które okazały się na poziomie nadmiernym. Należy zwrócić uwagę również na fakt, że Izba wskazała, że nie przeliczyła stawianych warunków finansowych „na jeden tramwaj”, ale odnosiła się do ogólnej liczby tramwajów i oceniła ogólny poziom warunku, wskazując, że takie proporcje pomiędzy tak ujmowanym przedmiotem zamówienia i wysokością warunku jakie zastosował Zamawiający nie występują na rynku. Sąd Okręgowy przychyla się do stanowiska Izby również w zakresie, że zostało wykazane że Odwołujący, który nie spełniał wygórowanych wymogów Zamawiającego, był w stanie prawidłowo wykonać inne zamówienia o porównywalnym zakresie i wartości. Potwierdzały to nie tylko przedłożone przez Odwołującego referencje, ale także opinie z (...) oraz banku. W odniesieniu do kolejnego zarzutu Skarżącego dotyczącego dwóch opinii sporządzonych przez C. należy wskazać, jak wynikało z pisma Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie, dowody z ww. opinii zostały jedynie powołane na trzy okoliczności wskazane przez Zamawiającego, które nie odnosiły do całości sporządzonych dwóch opinii. W ocenie Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie nie było sporne pomiędzy stronami, że znaczącą część kosztów wykonania tramwajów stanowi koszt zakupu części i materiałów, a także fakt, iż rzeczone części i materiały winny być zamawiane z odpowiednim wyprzedzeniem. Niemniej jednak należy przy tym zwrócić uwagę, na stanowisko Zamawiającego, iż kwestionował on i przyjmował, że komponenty zamawiane z wyprzedzeniem, mają być opłacone z takim samym wyprzedzeniem. Co więcej, taka okoliczność wcale nie wynikała z ww. opinii ani nie była wykazana w trakcie postępowania odwoławczego. Jak ustaliła Izba do zapłaty za dostarczone komponenty dochodzi dopiero po ich dostarczeniu i po ich zamontowaniu w tramwaju. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił dowody, które stanowiły zestaw dokumentów jako załącznik nr 3 do pisma Odwołującego z 17 stycznia 2024 r. Oświadczenia poddostawców na okoliczność wypracowanej przez (...) praktyki ustalania z nimi dłuższych terminów płatności, tj. 45-60 dni po dostawie. Odwołujący w trakcie postępowania przed KIO podkreślał, że zamawiane u poddostawców komponenty nie musza być dostarczone ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku do zaplonowanego terminu ich montażu i uruchomienia. Konkludując przed Izbą zostało wykazane zarówno okresy płatności, jak i fakt, że części i podzespoły o największej wartości są dostarczane i montowane dopiero na ostatnim etapie produkcji tramwaju – której to okoliczności Skarżący przed Izbą nie kwestionował. Podsumowując wywody Skarżącego, który nie jest producentem tramwajów, na temat harmonogramu produkcji i płatności, należy uznać, że mają czysto akademicki charakter i zmierzają do wywołania wrażenia, że producent jest zobligowany do kupienia i opłacenia właściwie całego projektu na jego wstępie. Teoretyczne rozważania Zamawiającego nie są zaś zgodne z rzeczywistą praktyką producencką Przeciwnika skargi dotyczącą prowadzenia i rozliczania projektów produkcji tramwajów, ale mają na celu odwracanie uwagi od sedna sprawy, która w rzeczywistości sprowadza się do próby eliminacji Odwołującego. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu strona Odwołująca wykazała nieproporcjonalny i antykonkurencyjny charakter stawianych warunków przez Zamawiającego w zakresie zdolności finansowej. Natomiast strona Zamawiająca nie wykazała w toku postępowania okoliczności na które się powoływała. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp również nie zasługiwał na aprobatę Sądu Okręgowego, albowiem Izba wskazała, że dostawa 30 pojazdów jest maksymalnym zakresem świadczenia, a to że zostanie zrealizowana jest wysoce niepewne. W tym kontekście wymagania zdolności finansowej niezbędnej stawianej przez Zamawiającego do wykonania od razu maksymalnego zakresu zamówienia należało uznać za nieproporcjonalne i nadmierne. Kolejny zarzut art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp uznać należy za nie słuszny, bowiem Izba nie stwierdziła, aby proporcjonalność warunku można było ustalać poprzez porównanie do innych zamówień. Izba wskazała w pisemnym uzasadnieniu wyroku, że znacznie niższe warunki finansowe stawiane na rynku względem podobnych przedmiotów zamówień stosowanych przez innych zamawiających są w praktyce wystarczające do ich należytego wykonania. Zaś zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ust. 2 pkt 3 Pzp uznać należy za błędny, zarówno Izba jak i Sąd Okręgowy stoi na stanowisku że strona Odwołująca wykazała, że jest w stanie wykonać należycie tego typu zamówienie nawet w trudnych okolicznościach, pomimo iż nie spełnia warunków finansowych zakreślonych na tak wygórowanym poziomie. Strona Zamawiająca nie wykazała przed Izbą, iż posiadanie i natychmiastowe zaangażowanie środków finansowych na postulowanym poziomie jest konieczne do wykonania przedmiotowych zamówień. Mając to na uwadze należało uznać, że zarzuty Skarżącego są tu wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do wszystkich zarzutów skargi ponieść należy, że KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich przedstawionych dowodów, ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy. Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez Skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 §1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Przeciwnika Skargi (Odwołującego) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów, Sąd Okręgowy uwzględnił treść §14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, zasądzając je w wysokości 3.600,00 zł. Sędzia Anna Janas Sędzia Andrzej Kubica Sędzia Arkadiusz Kucharski