II K 992/17

Sygn. akt II K 992/17 UZASADNIENIE E. L. został oskarżony o to, że w okresie od 23 do 30 grudnia 2014 roku, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru na (...) w W. S.A. dokonał manipulacji kursami opcji na indeksach (...) serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...) w ten sposób, że składał zlecenia i zawierał transakcje pomiędzy własnymi rachunkami inwestycyjnymi: nr (...) prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A., nr (...) prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A., nr (...) prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A., co wprowadziło i mogło wprowadzić uczestników obrotu w błąd co do kształtowania się podaży, popytu i ceny tych instrumentów finansowych oraz doprowadziło do utrzymania ceny na nienaturalnym i sztucznym poziomie tj. o czyn z art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi w zw. z art. 12 k.k. Sąd Rejonowy ustalił następujący stan faktyczny: W roku 2014 na zlecenie E. L. rachunki maklerskie prowadziły: - Dom Maklerski (...) S.A. (nr rachunku (...)), - Dom Maklerski (...) S.A. (nr rachunku (...)), - Dom Maklerski (...) S.A. (nr rachunku (...)). (dowód: dokumentacja dotycząca prowadzenia rachunku na rzecz E. L. przez Dom Maklerski (...) S.A. – k. 30-58, 61-175; dokumentacja dotycząca prowadzenia rachunku na rzecz E. L. przez Dom Maklerski (...) S.A. – k. 178-1065; dokumentacja dotycząca prowadzenia rachunku na rzecz E. L. przez Dom Maklerski (...) S.A. – k. 1067-1236) E. L. w okresie od 23 do 30 grudnia 2014 roku pomiędzy posiadanymi rachunkami w Domu Maklerskim (...)S.A., Domu Maklerskim (...) S.A. i Domu Maklerskim (...) S.A. składał na (...) w W. (dalej: (...)) zlecenia dotyczące opcji powiązanych z wartością indeksu (...) serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...). Opcja jest pochodnym instrumentem finansowym. Nabywca opcji uzyskuje prawo żądania od wystawcy opcji spełnienia pewnego świadczenia, zaś wystawca jest bezwzględnie zobowiązany takie świadczenie wykonać. Typ świadczeń zależny jest od rodzaju opcji, zaś ich wymagalność od sytuacji rynkowej. Posiadacz opcji kupna uzyskuje prawo żądania od wystawcy opcji kupna instrumentu bazowego po pewnej określonej, znanej w momencie zawarcia transakcji cenie (cena wykonania). Posiadacz opcji sprzedaży uzyskuje prawo do sprzedaży instrumentu bazowego na rzecz wystawcy opcji po cenie równej cenie wykonania. Indeks giełdowy (...) jest obliczany jest na podstawie kursów akcji dwudziestu wybranych spośród notowanych na (...) spółek o największej wartości rynkowej. W grudniu 2014 roku wartość indeksu (...) znajdowała się w przedziale od 2248 punktów (minimum z 16 grudnia) a 2460 punktów (maksimum z 4 grudnia). Cena opcji, jest równa jej kursowi pomnożonemu przez właściwy dla niej mnożnik; w przypadku opcji notowanych na (...) jest nim 10 zł. Składa się ona z dwóch elementów. Jednym z nich jest tzw. wartość wewnętrzna. Jest to cena mówiąca, ile najmniej dana opcja powinna kosztować. Podaje ona kwotę, jaką jej posiadacz mógłby otrzymać, gdyby natychmiast wykonał opcję. Drugim elementem jest tzw. wartość czasowa (zwana wartością zewnętrzną). Stanowi ona różnicę pomiędzy rynkową ceną opcji a jej wartością wewnętrzną. Jest ona wynagrodzeniem wystawcy opcji za podejmowane ryzyko realizacji opcji po niekorzystnej dla niego cenie wykonania. Opcje oznaczane są według kodu „OXYZkrrccc”, zgodnie z którym: litera „O” wskazuje, że chodzi o opcję; litery „XYZ” wskazują na instrument bazowy; litera „k” wskazuje na rodzaj opcji (opcja kupna albo sprzedaży) i miesiąc wygaśnięcia z zastosowaniem kodu oznaczającego rodzaj opcji i miesiąc wygaśnięcia (A – opcja kupna styczeń; B – opcja kupna luty, C – opcja kupna marzec; D – opcja kupna kwiecień; E – opcja kupna maj; F – opcja kupna czerwiec; G – opcja kupna lipiec; F – opcja kupna sierpień; I – opcja kupna wrzesień; J – opcja kupna październik; K – opcja kupna listopad; L – opcja kupna grudzień; M – opcja sprzedaży styczeń; N – opcja sprzedaży luty, O – opcja sprzedaży marzec; P – opcja sprzedaży kwiecień; Q – opcja sprzedaży maj; R – opcja sprzedaży czerwiec; S – opcja sprzedaży lipiec; T – opcja sprzedaży sierpień; U – opcja sprzedaży wrzesień; V – opcja sprzedaży październik; W – opcja sprzedaży listopad; X – opcja sprzedaży grudzień); litery „rr” to ostatnie dwie cyfry roku wykonania; a litery „ccc” są oznaczeniem kursu wykonania. (dowód: opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 29 grudnia 2014 roku o godzinie 14:00:18 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 10 opcji z limitem 98 zł, które 5 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 11 opcji z takim samym limitem (10 opcji zostało zakupionych pomiędzy rachunkami E. L. po kursie 98 zł, 1 opcja została zakupiona od innego inwestora po kursie 1,27 zł), - w dniu 30 grudnia 2014 roku z rachunku w (...) S.A. E. L. sprzedał na swój rachunek prowadzony w (...) Bank (...) S.A. 11 opcji po kursie 0,30 zł; (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 29 grudnia 2014 roku o godzinie 11:51:06 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 10 opcji z limitem 98 zł, które 5 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 10 opcji z takim samym limitem; - w dniu 30 grudnia 2014 roku z rachunku w (...) S.A. E. L. sprzedał na swój rachunek prowadzony w (...) Bank (...) S.A. 10 opcji po kursie 0,25 zł; (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 23 grudnia 2014 roku o godzinie 11:20:38 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 4 opcji z limitem 93 zł, które 5 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 4 opcji z takim samym limitem; - w dniu 23 grudnia 2014 roku o godzinie 13:13:50 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 5 opcji z limitem 93 zł, które 11 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 5 opcji z takim samym limitem; - w dniu 29 grudnia 2014 roku z rachunku w (...) S.A. E. L. sprzedał na swój rachunek prowadzony w (...) Bank (...) S.A. 9 opcji po kursie 0,50 zł; (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 23 grudnia 2014 roku o godzinie 15:06:19 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 5 opcji z limitem 92,50 zł, które 6 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 5 opcji z takim samym limitem; - w dniu 29 grudnia 2014 roku z rachunku w (...) S.A. E. L. sprzedał na swój rachunek prowadzony w Domu Maklerskim (...)S.A. 5 opcji po kursie 1,00 zł. (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 23 grudnia 2014 roku o godzinie 10:49:31 z rachunku w (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 3 opcji z limitem 99,00 zł, które 5 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 3 opcji z takim samym limitem; - w dniu 29 grudnia 2014 roku zostało zawartych siedem transakcji dotyczących opcji nr (...) o łącznym wolumenie 17 opcji, których kurs wahał się od 3,09 zł do 4,40 zł. Stroną podażową pięciu z nich był E. L., działając z rachunku w (...) S.A. (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W przypadku opcji nr (...): - w dniu 29 grudnia 2014 roku o godzinie 15:16:44 z rachunku w Domu Maklerskim (...) S.A. E. L. złożył zlecenie sprzedaży 9 opcji z limitem 9,50 zł, które 6 sekund później zostało wykonane pochodzącym z rachunku (...) S.A. zleceniem kupna 9 opcji z takim samym limitem; - w dniu 30 grudnia 2014 roku z rachunku w (...) S.A. E. L. sprzedał na swój rachunek prowadzony w (...) S.A. 9 opcji po kursie 0,50 zł; (dowód: zestawienie notowań i transakcji – k. 1288-1325; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) Wskazane transakcje zawierane na rachunkach inwestycyjnych należących do E. L. miały decydujący wpływ na kształtowanie się cen i wolumenów obrotu wymienionych instrumentów finansowych, bowiem na sesjach w okresie od 23 do 30 grudnia 2014 roku obrót opcjami sprowadzał się głównie do wzajemnej realizacji przeciwstawnych zleceń składanych przez E. L. z należących do niego rachunków inwestycyjnych. Identyczne parametry limitu ceny i wolumenu sprawiały, że zlecenia te wzajemnie całkowicie się realizowały, a same limity były tak dobierane, że nie realizowano zleceń innych uczestników obrotu. Działania podejmowane przez E. L. nie naruszały ani przepisów regulujących funkcjonowanie (...), ani regulacji dotyczących bezpośrednio opcji. Działania takie nie ustanawiały kontroli nad popytem bądź podażą, przy czym transakcje pomiędzy rachunkami E. L. ustalały w sposób bezpośredni kursy tak zawieranych transakcji i kursy opisanych transakcji kształtowane były w sposób nienaturalny i sztuczny. Tak zawierane transakcje nie prowadziły do osiągnięcia jakichkolwiek zysków z tytułu różnic kursowych, bowiem sprzedawane z jednego rachunku opcje były kupowane na inny rachunek należący do E. L., tak że choć na rachunku „sprzedawcy” wysoka cena sprzedaży generowała zysk, to na rachunku „kupującego” pojawiała się równa co do wysokości strata. Ich celem było obniżenie wysokości zobowiązania podatkowego E. L. na 2014 rok poprzez przeniesienie go na rok 2015 za pomocą wygenerowania straty w 2014 i zysku w 2015 roku, z czego: łączna strata na rachunku prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A. wyniosła 43 804,60 zł i obciążyła wynik finansowy 2014 roku; łączny zysk na rachunku prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A. wyniósł 35 520,00 zł i dotyczył wyniku finansowego za 2015 rok; łączny zysk na rachunku prowadzonym przez Dom Maklerski (...) S.A. wyniósł 8 397,00 zł i dotyczył wyniku finansowego za 2015 rok. Łączny wynik finansowy operacji na wymienionych rachunkach był dodatni i wyniósł 112,40 zł (bez uwzględnienia prowizji maklerskiej). (dowód: opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361) W wyniku przeprowadzonych operacji E. L. był w stanie zmniejszyć podstawę opodatkowania w 2014 roku w związku wygenerowaną stratą, przy jednoczesnej zwiększeniu tej podstawy za rok 2015. (...) Urząd Celno-Skarbowy po zapoznaniu się z deklaracjami podatkowymi, uwzględniającymi przychody z operacji na instrumentach finansowych, nie znalazł podstaw do przeprowadzenia czynności kontrolnych wobec E. L. (dowód: deklaracje podatkowe składane przez E. L. w latach 2013-2015 – k. 1335-1354; opinia biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi – k. 1361; informacja (...) Urzędu Celno-Skarbowego; potwierdzenia przelewów na rachunek bankowy Urzędu Skarbowego (...) – k. 1413-1416) W dniu 8 czerwca 2017 roku Naczelnik Urzędu Skarbowego (...) wydał zaświadczenie o niezaleganiu przez E. L. w opłacaniu należności podatkowych. (dowód: zaświadczenie – k. 1417-1418) * * * W czasie postępowania przygotowawczego E. L. nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu (k. 1384, 1410, 1434). Zaznaczył, iż nigdy jego motywacją, ani zamiarem nie było manipulowanie instrumentami finansowymi oraz wpływanie ich na popyt, podaż oraz ceny. Dodał, iż podatek od dochodu, który został przeniesiony na kolejny rok został przez niego zapłacony w całości. Swoje stanowisko procesowe podtrzymał składając wyjaśnienia na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 roku (k. 1537). Sąd Rejonowy w zakresie ustaleń faktycznych zważył, co następuje: Z dowodów przedstawionych przez oskarżyciela publicznego jednoznacznie wynika, iż pomiędzy 23 a 30 grudnia 2014 roku z rachunków inwestycyjnych nr (...) (Dom Maklerski (...) S.A.), nr (...) (Dom Maklerski (...) S.A.), nr (...) (Dom Maklerski (...) S.A.) – prowadzonych na rzecz E. L. zostały przeprowadzane transakcje dotyczące instrumentów finansowych w postaci opcji powiązanych z notowaniami indeksu (...) serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...). Żadna ze stron nie kwestionowała ujawnionej w postępowaniu dokumentacji, potwierdzającej, że w 2014 roku na zlecenie E. L. powyższe rachunki maklerskie prowadziły instytucje pośredniczące w obrocie instrumentami finansowymi i pomiędzy tymi rachunkami dokonywane były transakcje dotyczące wymienionych wyżej instrumentów finansowych. Oskarżony nie kwestionował także, iż to on był osobą zlecającą przeprowadzenie transakcji zakwestionowanych w zarzucie aktu oskarżenia. Przedstawione przez Komisję Nadzoru Finansowego zestawienia notowań i transakcji (k. 1288-1325) pozwoliły w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustalić wykonanie jakich transakcji zlecił oskarżony. Za wiarygodne należy również uznać zeznania J. B. (k. 1250-1258). Osoba ta jest zatrudniona w Urzędzie Komisji Nadzoru Finansowego na stanowisku starszego specjalisty w Departamencie (...) Opisała ona podjęte czynności służbowe w związku z zaobserwowaniem pod koniec 2014 roku nietypowych operacji transakcji dotyczących opcji serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...). Jej zeznania stanowią podsumowanie i potwierdzenie informacji zawartych w niekwestionowanej przez strony dokumentacji. W celu dokonania oceny transakcji dotyczących opcji serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...) został dopuszczony dowód z opinii biegłego sądowego W. Ż., specjalisty z zakresu obrotu papierami wartościowymi. Dokonując swych ustaleń biegły odniósł się do wskazanej wyżej dokumentacji i szczegółowo przeanalizował operacje przeprowadzone przez oskarżonego odnośnie każdej opcji. Biegły doszedł do następujących wniosków: - składane zlecenia i transakcje zawierane na rachunkach inwestycyjnych należących do E. L. wprowadzały i mogły wprowadzać w błąd innych uczestników obrotu co do kształtowania się popytu, podaży i ceny tych instrumentów finansowych, transakcje te, gdzie po obydwu stronach występował ten sam podmiot, nie reprezentowały rzeczywistego popytu i rzeczywistej podaży, a kursy transakcji były determinowane przez osobę składającą wzajemnie realizujące się zlecenia; - celem ocenianych transakcji było przesunięcie części dochodu osiągniętego z tytułu obrotu papierami wartościowymi z 2014 roku na rok 2015; - oceniane transakcje były realizacją wchodzących do arkusza w kilkusekundowych odstępach przeciwstawnych zleceń kupna i sprzedaży z jednakowymi parametrami limitu ceny i wolumenu (parametry zleceń były tak dobrane, aby mogły one się wzajemnie wykonywać, ale i żeby nie realizować znajdujących się w arkuszu zleceń innych uczestników obrotu); - oceniane transakcje powodowały bezpośrednie ustalenie cen transakcji w sposób nienaturalny i sztuczny; - całkowity efekt finansowy tych działań oskarżonego (rozumiany jako suma wyników na poszczególnych rachunkach inwestycyjnych) był praktycznie zerowy, natomiast skutecznie osiągnięto przesunięcie zysku z obrotu instrumentami finansowymi z 2014 roku na rok 2015; - bez zleceń składanych przez E. L. na badanych sesjach, poza sesją w dniu 29 grudnia 2014 roku, nie byłoby żadnego obrotu, przy czym bez pochodzących z rachunku E. L. zleceń w dniu 29 grudnia 2014 roku najprawdopodobniej cały obrót sprowadziłby się tylko tych dwóch transakcji. W ocenie Sądu przedmiotowa opinia została sporządzona rzetelnie, zgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczeniem życiowym, przez kompetentną ku temu osobę. Jest ona pełna, jasna i pozbawiona wewnętrznych sprzeczności. Opiera się na precyzyjnych danych zawartych w dokumentach przedstawionych przez Komisję Nadzoru Finansowego i domy maklerskie. Z tych powodów Sąd nie znalazł żadnych powodów, aby kwestionować wartość dowodową tej opinii. Jednocześnie na podstawie tej opinii, jak również pozostałych przedstawionych dowodów, nie jest możliwe przyjęcie, że oskarżony dokonując kwestionowanych transakcji zamierzał wywrzeć jakikolwiek wpływ na decyzje inwestycyjne innych uczestników obrotu instrumentami finansowymi. Przeciwnie, z twierdzeń biegłego sądowego W. Ż. wynika, że identyczne parametry limitu ceny i wolumenu powodowały, że zlecenia składane przez E. L. wzajemnie całkowicie się realizowały, a same limity były tak dobierane, że nie realizowano zleceń innych uczestników obrotu (str. 22 opinii). W kontekście takich ustaleń biegłego Sąd uznał za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego, w których podnosił on, że nigdy jego motywacją, ani zamiarem nie było manipulowanie instrumentami finansowymi oraz wpływanie na ich popyt, podaż oraz ceny. Dodatkowo ujawnione w toku postępowania dokumenty dotyczące rozliczeń podatkowych potwierdziły, iż oskarżony nie posiada żadnych zaległości podatkowych, w tym wynikających z dochodów uzyskiwanych z obrotu instrumentami finansowanymi w 2014 roku. Sąd Rejonowy w zakresie rozważań prawnych zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu obowiązującym od 6 maja 2017 roku odpowiedzialności karnej podlega, kto wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 15 rozporządzenia 596/2014, dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 12 tego rozporządzenia (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1768 ze zm.). Przepis karny odwołuje się do zapisów zawartych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady 596/2014 z 16 kwietnia 2014 roku w sprawie nadużyć na rynku (Dz. Urz. UE L z 12 czerwca 2014 roku nr 173/1). Art. 12 powołanego rozporządzenia stanowi, iż manipulacja na rynku obejmuje następujące działania:

1. a)zawieranie transakcji, składanie zleceń lub inne zachowania, które - wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy, powiązany kontrakt towarowy na rynku kasowym lub sprzedawany na aukcji produkt oparty na uprawnieniach do emisji, lub co do ich ceny; lub - utrzymują albo mogą utrzymywać cenę jednego lub kilku instrumentów finansowych, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji na nienaturalnym lub sztucznym poziomie; chyba, że osoba zawierająca transakcję, składająca zlecenie transakcji lub podejmująca każde inne zachowanie dowiedzie, iż dana transakcja, zlecenie lub zachowanie nastąpiły z zasadnych powodów i są zgodne z przyjętymi praktykami rynkowymi ustanowionymi zgodnie z art. 13 tego rozporządzenia;
2. b)zawieranie transakcji, składanie zleceń lub inne działania lub zachowania wpływające albo mogące wpływać na cenę jednego lub kilku instrumentów finansowych, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji, związane z użyciem fikcyjnych narzędzi lub innych form wprowadzania w błąd lub podstępu;
3. c)rozpowszechnianie za pośrednictwem mediów, w tym internetu, lub przy użyciu innych środków, informacji, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy, powiązany kontrakt towarowy na rynku kasowym lub sprzedawany na aukcji produkt oparty na uprawnieniach do emisji, lub co do ich ceny, lub zapewniają utrzymanie się lub mogą zapewnić utrzymanie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji na nienaturalnym lub sztucznym poziomie, w tym rozpowszechnianie plotek, w przypadku gdy osoba rozpowszechniająca te informacje wiedziała lub powinna była wiedzieć, że informacje te były fałszywe lub wprowadzające w błąd;
4. d)przekazywanie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji, lub dostarczanie fałszywych lub wprowadzających w błąd danych dotyczących wskaźnika referencyjnego, jeżeli osoba przekazująca informacje lub dostarczająca dane wiedziała lub powinna była wiedzieć, że są one fałszywe i wprowadzające w błąd, lub każde inne zachowanie stanowiące manipulowanie obliczaniem wskaźnika referencyjnego;
5. e)postępowanie osoby lub osób działających wspólnie, mające na celu utrzymanie dominującej pozycji w zakresie podaży lub popytu na instrument finansowy, powiązane kontrakty towarowe na rynku kasowym lub sprzedawane na aukcji produkty oparte na uprawnieniach do emisji, które skutkuje albo może skutkować, bezpośrednio lub pośrednio, ustaleniem poziomu cen sprzedaży lub kupna lub stwarza albo może stwarzać nieuczciwe warunki transakcji;
6. f)nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na otwarciu lub zamknięciu rynku, które skutkuje albo może skutkować wprowadzeniem w błąd inwestorów kierujących się cenami podanymi do wiadomości publicznej, w tym cenami otwarcia i zamknięcia;
7. g)składanie zleceń w systemie obrotu, w tym ich anulowanie lub zmiana, za pomocą wszelkich dostępnych metod handlu, w tym środków elektronicznych, takich jak strategie handlu algorytmicznego i handlu wysokiej częstotliwości, i które wywołuje jeden z następujących skutków: - zakłócenia lub opóźnienia w funkcjonowaniu transakcji w danym systemie obrotu albo prawdopodobieństwo ich spowodowania; - utrudnianie innym osobom identyfikacji prawdziwych zleceń w danym systemie obrotu lub prawdopodobieństwo utrudniania tej identyfikacji, w szczególności poprzez składanie zleceń, które skutkują przepełnieniem lub destabilizacją arkusza zleceń; lub - tworzenie lub prawdopodobieństwo stworzenia fałszywego lub wprowadzającego w błąd sygnału w zakresie podaży lub popytu na instrument finansowy lub jego ceny, w szczególności poprzez składanie zleceń w celu zapoczątkowania lub nasilenia danego trendu;
8. h)wykorzystywanie okazjonalnego lub regularnego dostępu do mediów tradycyjnych lub elektronicznych do wygłaszania opinii na temat instrumentu finansowego, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji (lub pośrednio na temat jego emitenta) po uprzednim zajęciu pozycji na danym instrumencie finansowym, powiązanym kontrakcie towarowym na rynku kasowym lub sprzedawanym na aukcji produkcie opartym na uprawnieniach do emisji, a następnie czerpanie zysku ze skutków opinii wygłaszanych na temat ceny tego instrumentu, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji, bez jednoczesnego podania do publicznej wiadomości istniejącego konfliktu interesów w sposób odpowiedni i skuteczny;
9. i)nabywanie lub zbywanie na rynku wtórnym uprawnień do emisji lub powiązanych instrumentów pochodnych przed aukcją zorganizowaną zgodnie z rozporządzeniem (UE) nr 1031/2010, ze skutkiem ustalenia rozliczeniowej ceny aukcyjnej sprzedawanych na aukcji produktów na nienaturalnym lub sztucznym poziomie lub wprowadzenie w błąd oferentów składających oferty na aukcjach. W dacie kwestionowanych transakcji (koniec 2014 roku) art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi zakładał, że odpowiedzialności karnej podlega, kto dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 1-3, pkt 4 lit. a lub pkt 5-7 tej ustawy. Do czasu nowelizacji, art. 39 powołanej ustawy przewidywał, że manipulację stanowiło: 1. składanie zleceń lub zawieranie transakcji wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym; 2. składanie zleceń lub zawieranie transakcji powodujących nienaturalne lub sztuczne ustalenie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym; 3. składanie zleceń lub zawieranie transakcji, z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż te, dla osiągnięcia których faktycznie jest dokonywana dana czynność prawna; 4. rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez dziennikarza - jeżeli nie działał z zachowaniem należytej staranności zawodowej albo jeżeli uzyskał z rozpowszechniania takich informacji bezpośrednią lub pośrednią korzyść majątkową lub osobistą dla siebie lub innej osoby, nawet działając z zachowaniem tej staranności; 5. składanie zleceń lub zawieranie transakcji przy jednoczesnym wprowadzeniu uczestników rynku w błąd albo wykorzystanie ich błędu, co do ceny instrumentów finansowych; 6. zapewnianie kontroli nad popytem lub podażą instrumentu finansowego z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w sposób powodujący bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen nabycia lub zbycia instrumentów finansowych; 7. nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań powodujące wprowadzenie w błąd inwestorów dokonujących czynności na podstawie ceny ustalonej na tym etapie notowań. Porównując brzmienie przepisów obowiązujących po nowelizacji oraz w 2014 roku uznać należy, iż zarówno w dacie dokonania kwestionowanych transakcji jak i obecnie odpowiedzialności karnej podlega osoba działająca z zamiarem manipulacyjnym, składająca zlecenia które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy. Należy zaznaczyć, iż przestępstwo określone w art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi może być popełnione tylko umyślnie, a więc jeżeli sprawca ma zamiar (świadomość i wolę) jego popełnienia, tj. chce je popełnić (zamiar bezpośredni - ma świadomość obowiązywania zakazu działań manipulacyjnych i wolę jego naruszenia), albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (zamiar ewentualny - ma świadomość obowiązywania zakazu działań manipulacyjnych i przewidując ewentualność jego naruszenia akceptuje możliwość ziszczenia tej ewentualności). Zgodnie z językowym znaczeniem termin „manipulacja” oznacza wykorzystywanie okoliczności, naginanie lub przeinaczanie faktów w celu udowodnienia swoich racji lub wpływania na cudze poglądy i zachowania ( (...) Z ustaleń sprawy wynika, iż oskarżony poprzez składanie kwestionowanych zleceń nie godził się, a tym bardziej nie chciał, aby podejmowane przez niego czynności miały wpływ na decyzje innych uczestników obrotu instrumentami finansowymi. Dokonywał on zleceń pomiędzy swoimi rachunkami, w taki sposób, aby stroną tych transakcji nie mógł zostać inny inwestor. Powyższe wynika, choćby z faktu, iż pomiędzy zleceniami kupna, a zleceniami sprzedaży realizowanymi przez oskarżonego – składanymi ze zbieżnymi parametrami (w tym ceną) – nie upływało więcej niż kilkanaście sekund. E. L. nie miał również zamiaru wpłynięcia na utrzymanie ceny instrumentu finansowego na nienaturalnym lub sztucznym poziomie. Zwrot „ utrzymują albo mogą utrzymywać” zawarty w art. 12 ust. 1 lit. a pkt II rozporządzenia nr 596/2014, odwołujący się do ceny instrumentu finansowego należy odnosić do działań, które co najmniej mogą wywołać efekt trwający pewien okres. Tymczasem oskarżony nie był zainteresowany, aby w pewnym okresie czasu dany instrument finansowy pozostawał na określonym poziomie cenowym. Celem jego działania, wykazanym przez biegłego sądowego, było przesunięcie części dochodu osiągniętego z tytułu obrotu papierami wartościowymi z 2014 roku na rok 2015. Oskarżony pomiędzy nabyciem danej opcji a jej zbyciem nie podejmował żadnych czynności (np. poprzez składanie kolejnych zleceń sztucznie podbijających lub obniżających cenę), zmierzających do utrzymania ceny instrumentu finansowego na nienaturalnym lub sztucznym poziomie. Wypada zauważyć, iż brzmienie art. 12 ust. 1 lit. a pkt II rozporządzenia nr 596/2014, różni się od treści zawartej w art. 39 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi, do którego odsyłał przed wspominaną nowelizacją art. 183 ust. 1 tej ustawy, bowiem w tym przepisie za manipulację mogło być już uznane składanie zleceń lub zawieranie transakcji powodujących nienaturalne lub sztuczne ustalenie się ceny instrumentu finansowego. Ustalenie się ceny instrumentu finansowego mogło być krótkotrwałe i mogło zostać spowodowane jednostkową transakcją. Należy jednak powtórzyć, iż w aktualnym stanie prawnym penalizowane jest wyłączanie składanie zleceń, które „utrzymują albo mogą utrzymywać” cenę instrumentu finansowego na nienaturalnym lub sztucznym poziomie, a więc konieczne jest wykazanie osobie podejrzanej o dokonanie manipulacji podejmowania działań (zwykle będzie to szereg działań rozłożonych w pewnym okresie czasu), zmierzających do tego, aby cena konkretnego instrumentu finansowego utrzymywała się na pożądanym przez nią poziomie. Zastosowanie wobec E. L. regulacji obowiązującej w dacie składania zleceń nie jest możliwe z uwagi na art. 4 § 1 k.k. nakazujący stosować ustawę nową, chyba że ustawa obowiązującą poprzednio jest względniejsza dla osoby, której zarzucono popełnienie przestępstwa. Ponadto zapisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 596/2014 z 16 kwietnia 2014 roku w sprawie nadużyć na rynku należy odczytywać w powiązaniu z zapisami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE z dnia 16 kwietnia 2014 roku w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (Dz. Urz. UE L z 12 czerwca 2014 roku nr 173/179). W preambule powyższej dyrektywy zapisano (pkt 23 i 24), iż: „ Zakres stosowania niniejszej dyrektywy jest określony w taki sposób, by uzupełnić i zapewnić skuteczne wdrażanie rozporządzenia (UE) nr 596/2014. Przestępstwa powinny podlegać karze zgodnie z niniejszą dyrektywą, jeżeli zostały popełnione umyślnie i przynajmniej w poważnych przypadkach, podczas gdy sankcje za naruszenie rozporządzenia (UE) nr 596/2014 nie wymagają dowiedzenia umyślności ani zakwalifikowania czynu jako poważnego. Stosując przepisy krajowe transponujące niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie powinny zapewnić, by nałożenie sankcji karnych za przestępstwa zgodnie z niniejszą dyrektywą oraz sankcji administracyjnych zgodnie z rozporządzeniem (UE) nr 596/2014 nie prowadziło do naruszenia zasady ne bis in idem. Bez uszczerbku dla ogólnych zasad krajowego prawa karnego w sprawie stosowania i wykonywania kar przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności każdej indywidualnej sprawy, sankcje powinny być proporcjonalne, uwzględniające osiągnięty zysk lub pomniejszone straty osób odpowiedzialnych za dokonane naruszenie, jak również spowodowane przestępstwem szkody poniesionych przez inne osoby oraz, w stosownych przypadkach, szkody w funkcjonowaniu rynków lub szeroko pojętej gospodarki”. Art. 5 ust. 1 dyrektywy 2014/57/UE nałożył na państwa członkowskie podjęcia niezbędnych środków w celu zapewnienia, aby przynajmniej poważne przypadki manipulacji na rynku, o których mowa w ust. 2, stanowiły przestępstwo, jeżeli czyny te zostały popełnione umyślnie. Art. 5 ust. 2 powołanej dyrektywy wymienia przypadki manipulacji, co do zasady zbieżne z art. 12 z rozporządzenia nr 596/2014. Co winno być postrzegane jako poważny przypadek manipulacji wynika z pkt 12 preambuły powołanej dyrektywy, zgodnie z którym: „ Do celów niniejszej dyrektywy manipulacje na rynku należy uznać za poważne, między innymi w przypadku gdy znaczny jest: wpływ na integralność rynku, faktycznie lub potencjalnie uzyskany dochód lub faktycznie lub potencjalnie uniknięta strata, poziom szkód na rynku, poziom zmiany wartości instrumentu finansowego lub kontraktu towarowego, lub kwota początkowo wykorzystanych środków finansowych, lub gdy manipulacji dopuszcza się osoba zatrudniona lub pracująca w sektorze finansowym lub w organie nadzoru lub organie regulacyjnym.”. W przypadku działań podejmowanych przez E. L., nawet hipotetyczne uznanie, iż stanowiły one zachowania manipulacyjne określone w art. 12 rozporządzenia nr 596/2014, brak jest najmniejszych podstaw, aby uznać, iż stanowiły one poważne przypadki manipulacji o jakich mowa w powołanej dyrektywie. Należy powtórzyć, iż całkowity wynik operacji przeprowadzonych na rachunkach E. L. był dodatni i wyniósł 112,40 zł (bez uwzględnienia prowizji maklerskiej). Jest to kwota całkowicie nieistotna, uwzględniwszy choćby dzienne przepływy kapitału na (...). Nie jest też możliwe wskazanie inwestora, który został pokrzywdzony lub nawet zagrożony pokrzywdzeniem czynnościami podejmowanymi przez oskarżonego. Powyższe uzasadnia przyjęcie, iż czyn wskazany w akcie oskarżania nie tylko nie mógłby zostać uznany za poważny przypadek manipulacji, ale nawet czyn którego społeczna szkodliwość jest większa niż znikoma. W tym miejscu należy wskazać, iż nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma (art. 1 § 2 k.k.). W orzecznictwie wyjaśniono, iż: „ stopień społecznej szkodliwości czynu jest immanentną cechą czynu, która pozwala na odróżnienie czynów błahych od poważnych i uznanie za przestępstwo tylko takich, które faktycznie i realnie szkodzą określonym dobrom jednostki, bądź dobru społecznemu. Ta znamienna cecha czynu, który formalnie wyczerpuje wszystkie znamiona danego typu czynu zabronionego, podlega indywidualnemu stopniowaniu i w zależności od konkretnych okoliczności podmiotowych jak i przedmiotowych może być bądź znikoma, bądź nieznaczna, bądź w końcu wysoka lub nawet szczególnie wysoka. Katalog okoliczności wyznaczających stopień społecznej szkodliwości czynu ma charakter zamknięty i został przez ustawodawcę określony w treści przepisu art. 115 § 2 k.k. ” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach w sprawie II AKa 455/04). W okolicznościach sprawy na brak możliwości nawet hipotetycznego uznania, że zachowanie odkażonego cechowało się społeczną szkodliwością w stopniu większym niż znikomy przemawiają: - brak pokrzywdzenia lub zagrożenia pokrzywdzeniem innych inwestorów działających na (...); - neutralny, z punku widzenia przepisów prawa karnego, cel jakim kierował się oskarżony dokonując transakcji na opcjach pod koniec 2014 roku, tj. optymalizacja podatkowa, sprowadzająca się do przesunięcia części dochodu osiągniętego z tytułu obrotu papierami wartościowymi z 2014 roku na rok 2015; - niewielkie, zważywszy na ogólną wysokość kapitału inwestowanego na (...), środki finansowe użyte przez oskarżonego do przeprowadzenia operacji na opcjach serii: (...), (...), (...), (...), (...), (...). Z powyższych względów Sąd uznał, że zachowanie oskarżonego wskazane w zarzucie, w związku z brakiem możliwości przypisania mu umyślnego działania z zamiarem dokonania manipulacji, nie wypełniło znamion przestępstwa z art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi i dlatego też na podstawie art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. uniewinnił go od zarzucanego czynu. O kosztach postępowania w związku z uniewinnieniem E. L. orzeczono na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k., obciążając nimi Skarb Państwa.