Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2025 r., sygn. akt XVII AmA 85/20

Sygn. akt XVII AmA 85/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Arkadiusz Zagrobelny Protokolant – Sekretarz sądowy Dominika Zajdowska po rozpoznaniu 28 stycznia 2025 r. w Warszawie na rozprawie połączonych do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw z odwołań:

1)(...) sp. z o.o. z siedzibą w K. ;

2)(...) sp. z o.o. z siedzibą w C. ;

3)(...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. ;

4)(...) S.A. z siedzibą w W. ;

5)(...) S.A. z siedzibą w K. ; przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zainteresowanego (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na skutek odwołań od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 września 2020 r. nr (...) I. uchyla zaskarżoną decyzję w zakresie punktów: I (pierwszego), II.1 (drugiego podpunkt pierwszy), II.2 (drugiego podpunkt drugi), II.3 (drugiego podpunkt trzeci)., II.5 (drugiego podpunkt piąty), II.6 (drugiego podpunkt szósty), III.1 (trzeciego podpunkt pierwszy), III.2 (trzeciego podpunkt drugi), III.3 (trzeciego podpunkt trzeci)., III.5 (trzeciego podpunkt piąty), III.6 (trzeciego podpunkt szósty);

II. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 1 737 zł (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

III. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. kwotę 1737 zł (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

IV. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. kwotę 1 737 zł (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

V. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 1 737 zł (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

VI. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. z siedzibą w K. kwotę 1 737 zł (jeden tysiąc siedemset trzydzieści siedem złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego. /sędzia Arkadiusz Zagrobelny/ Sygn. akt XVII AmA 85/20 UZASADNIENIE wyroku z dnia 30 stycznia 2025 r.

Decyzją Nr (...) z 4 września 2020 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Pozwany, Prezes UOKIK), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego:

I. na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.) (dalej u.o.k.i.k.), uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. oraz (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., (...) S.A. z siedzibą w W. i (...) S.A. z siedzibą w K. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw podkładów kolejowych, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w zorganizowanym przez (...) S.A. z siedzibą w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych”, co naruszyło zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k., z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nałożył na:

1.(...) sp. z o.o. z siedzibą w K., karę pieniężną w wysokości 2 948 654,16 zł płatną do budżetu państwa, 2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. karę pieniężną w wysokości 1 543 545,62 zł, płatną do budżetu państwa, 3. (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 4 484,25 zł, płatną do budżetu państwa, 4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., karę pieniężną w wysokości 83 269,76 zł, płatną do budżetu państwa, 5. (...) S.A. z siedzibą w W., karę pieniężną w wysokości 7 579 902,27 zł, płatną do budżetu państwa, 6. (...) S.A. z siedzibą w K., karę pieniężną w wysokości 1 312 465,85 zł, płatną do budżetu państwa.;

III. na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. u.o.k.i.k. oraz na podstawie art. 263 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) w związku z art. 83 u.o.k.i.k., obciążył kosztami postępowania antymonopolowego:

1.(...) sp. z o.o. z siedzibą w K., w kwocie 305,48 zł, 2. (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. w kwocie 296,98 zł, 3. (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. w kwocie 305,48 zł, 4. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., w kwocie 296,98 zł, 5. (...) S.A. z siedzibą w W., w kwocie 313,98 zł, 6. (...) S.A. z siedzibą w K., w kwocie 305,48 zł.

Odwołanie od niniejszej Decyzji złożyła (...) sp. z o.o. z siedzibą w C., zaskarżając Decyzję w pkt I, pkt II.2 i pkt III.2 Decyzji.

Zaskarżonej Decyzji Powódka zarzuciła:

1.naruszenie art. 4 pkt 9, art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez błędne określenie rynku właściwego zarówno w aspekcie produktowym, jak i w aspekcie geograficznym i uznanie, że rynkiem właściwym, na którym zarzucana stronom praktyka miała ograniczyć konkurencję, jest:

-w aspekcie produktowym: rynek dostawy podkładów kolejowych, podczas gdy rynkiem właściwym w aspekcie produktowym winien być w niniejszej sprawie rynek dostawy drewnianych podkładów kolejowych; drewniane podkłady kolejowe ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, zasadniczo różnią się od innych rodzajów podkładów kolejowych, takich jak: podkłady betonowe (żelbetowe) / strunobetonowe oraz podkłady stalowe; nie może być zatem mowy o istnieniu jednego rynku właściwego podkładów kolejowych;

-w aspekcie geograficznym: krajowy rynek dostawy podkładów kolejowych, podczas gdy obszarem, na którym panują, ze względu na rodzaj i właściwości produktów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów oraz znaczące różnice cen i koszty transportu, zbliżone warunki konkurencji, jest w odniesieniu do rynku dostawy drewnianych podkładów kolejowych rynek wewnętrzny Unii Europejskiej, a co najmniej część tego rynku obejmująca takie państwa jak: Polska, Czechy, Słowacja, Węgry, Litwa, Łotwa, Estonia, Niemcy, Austria, Szwecja;

-konsekwencją wadliwego określenia rynku właściwego jest również wadliwość wszelkich dalszych ustaleń Prezesa UOKiK dotyczących rzekomego ograniczenia konkurencji na tak (wadliwie) określonym rynku;

2.naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. w zw. z art. 27 ust. 1 i ust. 15 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu w zw. z art. 49 Konstytucji RP i art. 7, art. 47 i art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - poprzez niedopuszczalne wykorzystanie materiałów z kontroli operacyjnej prowadzonej w związku z rzekomym popełnieniem przestępstwa, w braku ustawowej podstawy prawnej ku takiemu wykorzystaniu, jako dowodów w postępowaniu antymonopolowym prowadzonym przez Prezesa UOKiK, a tym samym poza postępowaniem karnym i sprzecznie z celem, dla którego kontrola operacyjna była prowadzona;

3.naruszenie art. 6, art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. w zw. z art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu i art. 7, art. 47 i art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - poprzez niepodjęcie przez Prezesa UOKiK wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a to w zakresie istnienia podstaw prawnych stosowania przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego kontroli operacyjnej, z której materiały zostały wykorzystane w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym przez Prokuraturę Regionalną w W. i zaliczone w poczet materiału postępowania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK, a w rezultacie niezweryfikowanie czy przedmiotowa kontrola operacyjna prowadzona była w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu i czy materiał dowodowy, na którym oparto Zaskarżoną Decyzję, został zebrany zgodnie z prawem, a tym samym czy mógł stanowić jej podstawę, oraz niewyjaśnienie, jakie, zdaniem organu, okoliczności uzasadniają wykorzystanie materiału dowodowego uzyskanego w drodze podsłuchu w postępowaniu;

4.naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 81a § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, podczas gdy nie doszło do zawarcia takiego porozumienia, a co najmniej w materiale sprawy brak jest dowodów wskazujących na zawarcie zarzucanego porozumienia, zaś organ niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy rozstrzygnął na niekorzyść stron;

5.naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez przyjęcie, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych przez adresatów Decyzji, podczas gdy zawarciu takiego porozumienia przeczy fakt, iż adresaci Decyzji samodzielnie i swobodnie decydowali o swoim postępowaniu w związku z ogłoszonym i przeprowadzonym przez (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej (...) lub „Zamawiający”) postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” (dalej jako „Przetarg”);

6.naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez uznanie, że Dostawcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w Przetargu, podczas gdy celem działań Dostawców w Przetargu nie było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, ani wywołanie negatywnych skutków dla kontrahentów lub negatywnych skutków na rynku (w szczególności polegających na wzroście cen dostaw), a jedynie konieczność ograniczenia szkód wywoływanych nadużywaniem pozycji dominującej przez Zamawiającego - głównego odbiorcę towarów objętych rzekomym porozumieniem, co odpowiada działaniu w stanie wyższej konieczności i powinno być traktowane jako okoliczność wyłączająca bezprawność działania Dostawców lub ich winę;

7.naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 1 ust. 2 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do skutku niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, podczas gdy działania Dostawców nie wywołały skutków w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji ani nie wywołały negatywnych skutków w odniesieniu do cen dostaw (drewnianych) podkładów kolejowych;

8.naruszenie art. 1 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, podczas gdy ani celem ani skutkiem działania Dostawców nie było zawyżenie cen dostaw (drewnianych) podkładów kolejowych z uszczerbkiem dla interesu publicznego (a ponadto Dostawcy nie mogli osiągnąć w stanie faktycznym sprawy jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści);

9.naruszenie art. 8 ust. 1 u.o.k.i.k,. poprzez przyjęcie w Decyzji, iż zarzucane porozumienie nie spełniało wskazanych w ww. przepisie przesłanek zwolnienia spod zakazów praktyk ograniczających konkurencję, mimo że - nawet, gdyby do zawarcia takiego porozumienia doszło (czemu Powódka przeczy), to przyczyniało się ono do polepszenia produkcji i dystrybucji towarów oraz do postępu gospodarczego, zapewniając nabywcom lub użytkownikom (w tym (...) S.A.) odpowiednią część wynikających z niego korzyści oraz nie nakładało na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia powyższych celów, i nie stwarzało zainteresowanym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów;

10.naruszenie art. 4 pkt 5 lit. b) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 i art. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez uznanie, że (...) w C. uczestniczyła w dokonaniu uzgodnień, które miały złożyć się na zawarcie niedozwolonego porozumienia, a w konsekwencji przypisanie jej odpowiedzialności za popełnienie deliktu prawa konkurencji - pomimo iż przedsiębiorca ten nie posiadał w ramach grupy kapitałowej, w której skład wchodzi, swobody decyzyjnej wymaganej dla przypisania sprawstwa deliktu, i nie odegrał jakiejkolwiek roli w dokonaniu uzgodnień zarzucanych przez Prezesa UOKiK;

11.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz art. 8 ust. 1 u.o.k.i.k. poprzez nałożenie na Spółkę kary pieniężnej, chociaż nie zachodziły ku temu przesłanki, gdyż Spółka:

i)nie naruszyła zakazu ustanowionego art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. (ponieważ nie uczestniczyła w antykonkurencyjnym porozumieniu, a przynajmniej w sprawie powinno znaleźć zastosowanie wyłączenie przewidziane w art. 8 ust. 1 u.o.k.i.k.), a w każdym razie

ii)nie ponosi winy w związku z zarzucanym naruszeniem prawa konkurencji;

12.naruszenie art. 1 ust. 1 i ust. 2 u.o.k.i.k. w zw. z art. 106 ust. 1 pkt. 1 u.o.k.i.k. poprzez nałożenie na Spółkę kary pieniężnej, chociaż nawet w przypadku uznania, iż doszło do zarzucanego naruszenia prawa, interes publiczny w zapewnieniu ochrony konkurencji nie uzasadnia zastosowania takiej sankcji;

13.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 1 oraz art. 111 ust. 2, ust. 3 pkt 1 i ust 4 u.o.k.i.k. poprzez nałożenie na Spółkę kary pieniężnej nieproporcjonalnej do stwierdzonego naruszenia oraz nadmiernie surowej, do czego doszło w wyniku nieuwzględnienia lub niewłaściwego uwzględnienia w Zaskarżonej Decyzji dyrektyw wymiaru kary wynikających z tych przepisów, a to:

i)przyjęcia nadmiernie wysokiej bazowej kwoty kary wskutek błędnego zakwalifikowania zarzucanego Spółce naruszenia prawa konkurencji jako naruszenia „bardzo poważnego”, podczas gdy prawidłowa ocena postępowania Spółki - gdyby w ogóle uznać, że naruszało ono prawo konkurencji (czemu Powódka przeczy) - nakazywałaby uznać je za naruszenie najmniej poważne, należące do tzw. „naruszeń pozostałych” w rozumieniu Wyjaśnień Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję,

ii)zwiększenia kwoty bazowej kary wskutek bezzasadnego przyjęcia, że stwierdzonym w Zaskarżonej Decyzji porozumieniem „objęci zostali wszyscy przedsiębiorcy, którzy byli w danym momencie zdolni do złożenia oferty w Przetargu”, a porozumienie to zostało wprowadzone w życie, iii) nieuwzględnienia braku rzeczywistych negatywnych skutków rynkowych stwierdzonego porozumienia,

iv)błędne przyjęcie, że w sprawie zachodzi okoliczność obciążająca w postaci umyślnego działania Spółki,

v)nieuwzględnienia przy ustalaniu wysokości kary okoliczności łagodzących, a to:

-braku samodzielności decyzyjnej Spółki wynikającego z przynależności do grupy (...),

-faktu, iż Dostawcy działali pod przymusem ekonomicznym spowodowanym bezprawnymi praktykami Zamawiającego noszącymi znamiona nadużywania pozycji dominującej,

-nieodniesienia przez Spółkę żadnych korzyści ze stwierdzonego porozumienia.

W związku z powyższym Powódka wniosła o:

1)uchylenie Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.2 oraz pkt III.2 i umorzenie postępowania antymonopolowego, względnie o:

2)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.2 i pkt III.2 w ten sposób, że nie stwierdza się zawarcia przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. („(...)”), (...) Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...)) i (...) S.A. z siedzibą w K. („(...)”) (dalej łącznie jako „Dostawcy”) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w Przetargu zorganizowanym przez (...), co miało naruszyć zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., a ponadto nie nakłada się na Powódkę (i innych adresatów Decyzji) kar pieniężnych oraz nie obciąża się Powódki (i innych adresatów Decyzji) kosztami postępowania antymonopolowego; na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków o uchylenie lub zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.2 i pkt III.2, z ostrożności procesowej wniosła o:

3)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt II.2 poprzez nałożenie na Powódkę kary pieniężnej w wysokości obliczonej zgodnie z dyrektywami wymiaru kary określonymi w Ustawie i sprecyzowanymi w Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, która w żadnym wypadku nie powinna przekroczyć kwoty 5.277,08 zł; a ponadto wniosła o:

4)zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powódki zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

5)pominięcie dowodów zebranych lub wykorzystanych przez Prezesa UOKiK sprzecznie z prawem (por. zarzuty wymienione w pkt 2 i 3 odwołania),

6)dopuszczenie i przeprowadzenie w toku postępowania szeregu wymienionych w odwołaniu dowodów: z dokumentów (w tym z informacji o uzyskaniu w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej materiału dowodowego pozwalającego na wszczęcie postępowania karnego z 21 lutego 2014 roku (w aktach postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK), na okoliczność jej treści, w tym na okoliczność podstaw prawnych stosowania kontroli operacyjnej przez ABW oraz z informacji o uzyskaniu w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej materiału dowodowego pozwalającego na wszczęcie postępowania karnego z 20 maja 2014 roku (w aktach postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK), na okoliczność jej treści, w tym na okoliczność podstaw prawnych stosowania kontroli operacyjnej przez ABW); z zeznań strony i świadka, jak też z opinii biegłych, wymienionych w odwołaniu na okoliczności podniesione w odwołaniu.

Analogiczne odwołanie jak powyższe złożyły także (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., w którym sformułowały tożsame zarzuty, ale dotyczące tych Zakładów z tymi odmiennościami, że zaskarżyły pkt I, pkt II.1 i pkt III.1 Decyzji, nie wystosowały zarzutu opisanego w ww. pkt 10 a oprócz tego wskazały na:

-brak odpowiedniego odzwierciedlenia w wysokości nałożonej na Spółkę kary faktu, iż ani w roku 2014, ani w roku 2019 Spółka w ogóle nie osiągnęła obrotu z działalności na rynku dostawy podkładów kolejowych drewnianych, tj. z działalności mającej związek z zarzucanym spółce naruszeniem,

-błędne przyjęcie, że w sprawie zachodzi okoliczność obciążająca w postaci odegrania przez Spółkę lidera porozumienia,

-a w przypadku nieuwzględnienia przy ustalaniu wysokości kary okoliczności łagodzących wyliczyły wskazały jedynie na: fakt, iż Dostawcy działali pod przymusem ekonomicznym spowodowanym bezprawnymi praktykami Zamawiającego noszącymi znamiona nadużywania pozycji dominującej oraz nieodniesienie przez Spółkę żadnych korzyści ze stwierdzonego porozumienia.

W związku z powyższym Powód wniósł o:

1)uchylenie Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.1 oraz pkt III.1 i umorzenie postępowania antymonopolowego, względnie o:

2)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.1 i pkt III.1 w ten sposób, że nie stwierdza się zawarcia przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. ((...)), (...) Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...)) i (...) S.A. z siedzibą w K. („(...)”) (dalej łącznie jako „Dostawcy”) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w Przetargu zorganizowanym przez (...), co miało naruszyć zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., a ponadto nie nakłada się na Powoda (i innych adresatów Decyzji) kar pieniężnych oraz nie obciąża się Powoda (i innych adresatów Decyzji) kosztami postępowania antymonopolowego; zaś na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków o uchylenie lub zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.1 i pkt III.1, z ostrożności procesowej wniósł o:

3)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt II.1 poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej w wysokości obliczonej zgodnie z dyrektywami wymiaru kary określonymi w Ustawie i sprecyzowanymi w Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, która w żadnym wypadku nie powinna przekroczyć kwoty 9.970,09 zł; a ponadto wniósł o:

4)zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

5)pominięcie dowodów zebranych lub wykorzystanych przez Prezesa UOKiK sprzecznie z prawem (por. zarzuty wymienione w pkt 2 i 3 odwołania),

Analogiczne odwołanie złożył także (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K., w którym sformułował tożsame zarzuty, ale dotyczące jego Spółki z tymi odmiennościami, że zaskarżył pkt I, pkt II.3 i pkt III.3 Decyzji, a w ramach zarzutu 13 wskazał na nałożenie na Spółkę kary pieniężnej w maksymalnym przewidzianym prawem wymiarze pomimo:

-braku podstaw by stwierdzone naruszenie prawa konkurencji zaliczać do kategorii najpoważniejszych naruszeń,

-braku samodzielności decyzyjnej Spółki wynikającego z przynależności do grupy (...),

-braku podstaw do przypisania Spółce umyślnego naruszenia prawa konkurencji,

-braku odniesienia przez Spółkę jakichkolwiek korzyści ze stwierdzonego w Zaskarżonej Decyzji naruszenia.

W związku z powyższym Powód wniósł o:

1)uchylenie Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.3 oraz pkt III.3 i umorzenie postępowania antymonopolowego, względnie o:

2)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.3 i pkt III.3 w ten sposób, że nie stwierdza się zawarcia przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. („(...)”), (...) Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. ( (...)), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ( (...)), (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...)) i (...) S.A. z siedzibą w K. („(...)”) (dalej łącznie jako „Dostawcy”) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy podkładów kolejowych, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w Przetargu zorganizowanym przez (...), co miało naruszyć zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., a ponadto nie nakłada się na Powoda (i innych adresatów Decyzji) kar pieniężnych oraz nie obciąża się Powoda (i innych adresatów Decyzji) kosztami postępowania antymonopolowego; zaś na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków o uchylenie lub zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt I, pkt II.3 i pkt III.3, z ostrożności procesowej wniósł o:

3)zmianę Zaskarżonej Decyzji w zakresie jej pkt II.3 poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej w wysokości istotnie niższej niż kara, którą na Powoda nałożył Prezes UOKIK; a ponadto wniósł o:

4)zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

5)pominięcie dowodów zebranych lub wykorzystanych przez Prezesa UOKiK sprzecznie z prawem (por. zarzuty wymienione w pkt 2 i 3 odwołania),

Odwołanie od wskazanej na wstępie Decyzji złożył również (...) S.A. z siedzibą w W., zaskarżając ją w zakresie pkt I, II.5 i III.5.

Przedmiotowej Decyzji Powód zarzucił:

1.naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 227, art. 233 § 1, art. 235 § 1 i art. 244 § 1 k.p.c. w związku z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez przyjęcie, iż dokumenty, na które powołuje się Prezes UOKiK (protokoły odtworzenia utrwalonych zapisów rozmów) potwierdzają, że kontrola operacyjna prowadzona przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego została zatwierdzona odpowiednimi postanowieniami Sądu Okręgowego w Warszawie wskazanymi w protokołach z odtworzenia utrwalonych zapisów, podczas gdy dokumenty te w żaden sposób nie pozwalają na ustalenie treści (zakresu) tych postanowień (zawierają tylko datę wydania postanowienia i sygn. akt postępowania);

2.naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. w związku z art. 27 ust. 15a ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (obowiązującym do dnia 14 kwietnia 2016 r.) oraz art. 2, art. 7 i art. 49 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez bezpodstawne dopuszczenie jako dowodów w ramach postępowania antymonopolowego nagrań oraz dokumentów stanowiących zapis nagrań sporządzonych w ramach kontroli operacyjnej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w sytuacji gdy treść art. 27 ust. 15a ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu obowiązującego w czasie zarządzenia i prowadzenia kontroli operacyjnej (tj. 21 stycznia 2014 r.) ograniczał możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej wyłącznie do postępowania karnego w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot, co doprowadziło do oparcia uzasadnienia Decyzji na ustaleniach faktycznych wynikających wyłącznie z bezprawnie zarejestrowanych rozmów i sporządzonych na tej podstawie dokumentów;

3.naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. z w związku z art. 27 ust. 15c-15e ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (obowiązującymi do dnia 14 kwietnia 2016 r.) oraz art. 2, art. 7 i art. 49 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez bezpodstawne dopuszczenie jako dowodów w ramach postępowania antymonopolowego nagrań oraz dokumentów stanowiących zapis nagrań sporządzonych w ramach kontroli operacyjnej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w sytuacji, w której dokumenty te i nagrania nie mogły w sposób legalny zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego, gdyż zostały pozyskane w wyniku kontroli operacyjnej, co do której Sąd Okręgowy w Warszawie, jako właściwy sąd nie wyraził stosownej (tzw. następczej) zgody na ich wykorzystanie, co doprowadziło do oparcia uzasadnienia Decyzji na ustaleniach faktycznych wynikających wyłącznie z bezprawnie zarejestrowanych rozmów i sporządzonych na tej podstawie dokumentów;

4.naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, a także poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia faktu zawarcia rzekomego porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. pomiędzy Spółką a (...) sp. z o.o. ( (...)), (...) Sp. z o.o. („ (...) w C.”), (...) Sp. z o.o. w restrukturyzacji ( (...)), (...) Sp. z o.o. ( (...)) i (...) S.A. ( (...)), podczas gdy prawidłowa i wszechstronna ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że między wskazanymi przedsiębiorcami nie zostało zawarte takie porozumienie, a przedstawiciele ww. podmiotów prowadzili jedynie rozmowy na temat możliwości utworzenia wspólnego konsorcjum, przy czym ostatecznie konsorcjum to nie zostało utworzone;

5.naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego polegający na pominięciu w tej ocenie dowodów z protokołów przesłuchania świadka K. W. z dnia 9 lipca 2014 r. oraz przesłuchania świadka P. Ł. z dnia 22 lipca 2014 r„ które zostały sporządzone w ramach postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego pod sygn. akt(...), a których kopie Spółka złożyła do akt wraz ze swoim pismem z dnia 17 lipca 2020 r., co doprowadziło do błędnego pominięcia faktu, że: (i) ceny zaoferowane przez oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” („Zamówienie”) („Przetarg") były niższe niż ceny, których oczekiwało na podstawie własnych kalkulacji (...) S.A. ( (...) lub „Zamawiający”), (ii) wzrost cen obserwowany rok rocznie na rynku podkładów i podrozjezdnic jest naturalną cechą tego rynku i jest brany za pewnik przez wszystkie podmioty na nim działające, (iii) po unieważnieniu Przetargu (...) nabywała podkłady drewniane po cenach zasadniczo wyższych (w rzadkich przypadkach równych, a nigdy niższych) niż ceny zaoferowane w ramach Przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że pomiędzy (...), (...) w C., (...), (...), Spółką i (...) doszło do zawarcia porozumienia zmierzającego do zawyżenia cen ofertowych, tj. porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., podczas gdy w rzeczywistości przedstawiciele ww. podmiotów prowadzili jedynie rozmowy na temat możliwości utworzenia wspólnego konsorcjum, przy czym do ostatecznie konsorcjum to nie zostało utworzone;

6.naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, a także poprzez brak wszechstronnej oceny dowodów polegającej na uznaniu, że rynkiem właściwym w sprawie jest rynek dostaw podkładów kolejowych, podczas gdy prawidłowa i wszechstronna ocenia materiału dowodowego powinna doprowadzić do uznania, że rynkiem właściwym w sprawie jest rynek dostaw drewnianych podkładów kolejowych;

7.naruszenie art. 10 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. poprzez uniemożliwienie Spółce zapoznania się pismem (...) oraz (...) w C. z dnia 22 czerwca 2020 r. i konsekwentnie uniemożliwienie jej wypowiedzenia się co do zawartych w nim twierdzeń, przedstawionych dowodów oraz zgłoszonych żądań, mimo że postanowieniem z dnia 17 lipca 2020 r. Prezes UOKiK odmówił uwzględnienia wniosku ww. podmiotów o ograniczenie pozostałym stronom wglądu do treści tego pisma;

8.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 u.o.k.i.k. w zw. z art. 8 ust. 1 k.p.a. oraz art. 32 ust. 1 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez nałożenie na Odwołującego kary pieniężnej z pominięciem zasady równości w świetle kar nałożonych na innych uczestników rzekomego porozumienia, których całość obrotów pochodzi ze sprzedaży podkładów drewnianych, podczas gdy przychody ze sprzedaży podkładów drewnianych stanowią jedynie marginalną część całkowitych obrotów Spółki;

9.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 u.o.k.i.k. w zw. z art. 8 ust. 1 k.p.a. oraz art. 32 ust. 1 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez nałożenie na Odwołującego kary pieniężnej z pominięciem zasady proporcjonalności w związku z nieprawidłowym ustaleniem rynku właściwego w sprawie (tj. rynku dostawy podkładów kolejowych), skutkującym przyjęciem jako podstawy nałożenia kary na Spółkę całkowitego obrotu wygenerowanego przez Spółkę (pomimo, iż przychody ze sprzedaży podkładów drewnianych stanowiły marginalny procent tego obrotu), podczas gdy rynkiem właściwym w sprawie powinien być rynek dostaw podkładów drewnianych i zgodnie z zasadą proporcjonalności, kara powinna zostać obliczona od przychodów ze sprzedaży podkładów drewnianych;

10.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. żart. 111 u.o.k.i.k, poprzez nieuwzględnienie w toku wymierzania kary okoliczności działania Spółki pod przymusem, wynikającym z konieczności zawarcia umowy z tzw. nieuniknionym partnerem handlowym, tj. (...), która to konieczność spowodowana była specyfiką rynku właściwego objętego postępowaniem (w tym zachowania (...) na rynku drewnianych podkładów kolejowych noszącego znamiona nadużycia pozycji dominującej, technicznych aspektów produkcji drewnianych podkładów kolejowych i ich wpływu na zachowanie uczestników rynku oraz warunków organizowanych przetargów na dostawę drewnianych podkładów kolejowych), co powinno zostać uznane za okoliczność łagodzącą, a tym samym mieć znaczący wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej nałożonej na Spółkę w przypadku hipotetycznego uznania, że stanowisko Prezesa UOKiK w zakresie niezgodnego z prawem porozumienia jest co do zasady trafne;

11.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k w zw. z art. 111 u.o.k.i.k, poprzez nieuwzględnienie w toku wymierzania kary szeregu okoliczności łagodzących w postaci: (i) braku skutków ekonomicznych rzekomego porozumienia dla konsumentów z uwagi na wąską specyfikę rynku produktowego; (ii) współpracy z Prezesem UOKiK w toku postępowania; (iii) działania Spółki pod przymusem faktyczno-ekonomicznym podczas podejmowania rozmów z Przedsiębiorcami; (iv) braku korzyści z rzekomego porozumienia dla Spółki i Uczestników oraz braku antykonkurencyjnego skutku naruszenia Ustawy z uwagi na to, że umowa z (...) nie została nigdy zawarta; oraz (v) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów nr 8 i 9, marginalnego udziału przychodów osiągniętych przez Spółkę ze sprzedaży drewnianych podkładów kolejowych w całościowym obrocie Spółki, które to okoliczności powinny mieć znaczący wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej nałożonej na Spółkę w przypadku hipotetycznego uznania, że stanowisko Prezesa UOKiK w zakresie niezgodnego z prawem porozumienia jest co do zasady trafne;

12.naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 111 u.o.k.i.k., poprzez nieprawidłowe przyjęcie w toku wymierzania kary, że w sprawie występują okoliczności obciążające w postaci dokonania naruszenia w sposób umyślny oraz odgrywania w ramach rzekomego porozumienia roli jednego z liderów (obok (...)), co doprowadziło do bezzasadnego podniesienia kwoty kary nałożonej przez Prezesa UOKiK na Spółkę o 40%.

W oparciu o powyższe zarzuty, Powód wniósł o:

1.uchylenie Decyzji w zakresie jej punktu I, II.5 oraz ill.5; ewentualnie 2. zmianę pkt. I Decyzji poprzez uznanie, że pomiędzy (...) sp. zo.o. z siedzibą w K., (...)sp. zo.o. z siedzibą w C., (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K.. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., (...) S.A. z siedzibą w W. i (...) S.A. z siedzibą w K. nie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw podkładów kolejowych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w zorganizowanym przez (...) S.A. z siedzibą w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych”, a w konsekwencji uchylenie pkt. II.5 oraz III.5 Decyzji; ponadto, z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Sąd, że nie zachodzą podstawy dla uchylenia Decyzji lub zmiany Decyzji w opisanym powyżej zakresie, wniósł o:

3.zmianę pkt. II.5 Decyzji poprzez zmniejszenie kary pieniężnej nałożonej na Powoda, stosownie do stopnia zawinienia i okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; w każdym zaś przypadku wniósł o:

4.przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym dołączonych do odwołania: (i) protokołu przesłuchania świadka P. Ł. z dnia 22 lipca 2014 r. w ramach postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, sygn. akt (...) oraz protokołu przesłuchania świadka K. W. z dnia 9 lipca 2014 r. w ramach postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, sygn. akt (...) na okoliczność wykazania następujących faktów: ceny zgłoszone przez oferentów w ramach Przetargu były rynkowe, nie były zawyżone i nie budziły żadnych zastrzeżeń pracowników (...) S.A. jako Zamawiającego; wzrost cen obserwowany rokrocznie na rynku drewnianych podkładów kolejowych i podrozjezdnic jest naturalną cechą tego rynku i jest uważany za pewny i oczywisty przez wszystkie podmioty działające na tym rynku, w tym pracowników (...) S.A. jako Zamawiającego; pracownicy (...) S.A. jako Zamawiającego przewidywali wzrost cen na rynku drewnianych podkładów kolejowych i podrozjezdnic w latach 2014 12015, a oferty zgłoszone w Przetargu były niższe, niż kwoty, które (...) S.A. jako Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia; (ii) notatki urzędowej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Departament Postępowań Karnych z dnia 4 sierpnia 2016 r. wraz z tabelami nr 1 i nr 2 na okoliczność wykazania następujących faktów: wzrost zdecydowanej większości cen kupna w ramach postępowań o udzielenie zamówienia na dostawy w 2014 r. drewnianych podkładów i podrozjazdnic kolejowych przeprowadzonych przez poszczególne (...) S.A. na podstawie uchwały nr (...) Zarządu (...) S.A. w związku z unieważnieniem Przetargu w stosunku do cen zawartych w ofertach złożonych w unieważnionym Przetargu;

5.zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołanie od Decyzji złożyła również (...) S.A. z siedzibą w K., zaskarżając Decyzję w całości. W kontekście przedstawionego uzasadnienia odwołania Sąd uznał, że Powódka w istocie skarży decyzję jedynie w części odnoszącej się do niej tj. w zakresie pkt I, II.4 i III.4. Powódka wniosła ponadto o zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Powódki kosztów procesu, a także o przeprowadzenie dowodu:

I. z dokumentów załączonych do odwołania:

a)umowa z dnia 21 listopada 2013 r.,

b)SIZW na dostawę podkładów kolejowych dla (...) w latach 2014 i 2015,

c)zamówienia złożone u (...) SA przez szwedzką spółkę (...) na podkłady kolejowe (zamówienia z dni 12 marca 2014 r. oraz 28 kwietnia 2014 r.) wraz z korespondencją mailową oraz tłumaczeniami tych zamówień i korespondencji mailowej,

d)zestawienie obrotów za lata 2010-2014 ze spółką (...),

e)uchwały zarządu (...) SA z 1 lutego 2014 r. o wycofaniu wadium,

f)stany magazynowe podkładów kolejowych od stycznia do sierpnia 2014 r.

II. z przesłuchania w charakterze stron: R. Z., A. K., L. W., A. W. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, III. z opinii biegłego sądowego na okoliczność braku możliwości realizacji przez (...) w K. trzech zadań jednocześnie z uwagi na stany magazynowe towarów.

W uzasadnieniu odwołania Powódka wskazała, że zaskarżona Decyzja została wydana w oparciu o błędne ustalenia faktyczne jakoby (...) S.A. była stroną zmowy przetargowej. Zaznaczyła jednocześnie, że postępowanie przez Prezesem Urzędu nie wykazało jakoby uczestniczyła zmowie przetargowej. Powódka podniosła, że nie zawierała żadnego porozumienia z uczestnikami przetargu - za wyjątkiem umowy z dnia 21 listopada 2013 r. zawartej z (...). W umowie tej Powódka zobowiązała się do dostaw umówionej ilości podkładów na wypadek wygrania z ThyssenKrupp przetargu. Charakterystyczne, że umowa ta została zawarta w listopadzie 2013 r., natomiast - jak wynika z ustaleń Prezesa Zarządu - porozumienie przez strony zmowy przetargowej miałoby być negocjowane w styczniu i lutym 2014 r. Umowa z dnia 21 listopada 2013 r. w żaden sposób nie naruszyła nakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poza tym Powódka nie wchodziła w żadne inne porozumienia z innymi uczestnikami przetargu. Decyzja o wycofaniu wadium była decyzją autonomiczną, podyktowaną zamiarem związania się z (...), zamiast z (...).

Powódka zaznaczyła, że jeżeli Sąd mimo wszystko uzna, że (...) w K. uczestniczyła w zmowie przetargowej (czemu stanowczo zaprzecza), to kara pieniężna wymierzona przez Prezesa Urzędu jest zdecydowanie zawyżona. Powódka nie naruszyła bowiem umyślnie przepisów. Porozumiała się jedynie z (...) na podstawie umowy z dnia 21 listopada 2013 r., co nie jest bezprawne. (...) nie należała do architektów zmowy przetargowej, jeżeli rzeczywiście doszło do jej zawarcia.

Odnoście spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., to postępowanie wywołane wniesionym przez nią odwołaniem zostało umorzone (w związku z cofnięciem odwołania) postanowieniem z dnia 5.01.2024 r. (sygn. akt XVII AmA 86/20), Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedziach na odwołania wniósł o:

1)oddalenie odwołań w całości;

2)zasądzenie od Powodów na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów w postaci szeregu postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczących zgód na prowadzenie kontroli operacyjnej.

Postanowieniami z dnia 21.02.2024 r. (na podstawie art. 219 k.p.c.) Sąd połączył sprawy z odwołań: (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (sygn. akt XVII AmA 89/20), (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. (sygn. akt XVII AmA 90/20), (...) S.A. z siedzibą w W. (sygn. akt XVII AmA 87/20), (...) S.A. z siedzibą w K. (sygn. akt XVII AmA 88/20) do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą z odwołania (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. (sygn. akt XVII AmA 85/20).

W dalszym toku sprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko.

Pozwany, w odpowiedzi na repliki Powodów, w piśmie z 8 kwietnia 2024 r. wniósł o zwrócenie się do Sądu Okręgowego w Warszawie z szeregiem wniosków celem pozyskania materiału, w tym zarządzeń kontroli operacyjnej Szefa ABW, również poprzez udostępnienie akt postępowań prowadzonych w związku ze złożonymi przez Prokuratora Generalnego wnioskami o udzielenie zgody na wykorzystanie materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej wobec konkretnych osób, na okoliczność zgodności z prawem przeprowadzonej kontroli operacyjnej i legalności zgromadzonych w ten sposób materiałów dowodowych, zachowania wymogów proceduralnych dotyczących wyrażenia zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej oraz prawidłowego nadzoru Sądu nad przeprowadzoną kontrola operacyjną.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Dnia 19 grudnia 2013 r. (...) ogłosiło przetarg nieograniczony na dostawy podkładów i podrozjazdnic kolejowych pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych”. Przetarg ten został podzielony na dwa zadania. Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w przypadku złożenia więcej niż dwóch ofert na którekolwiek z zadań. Pierwotnie wyznaczony termin na złożenie ofert upływał w dniu 29 stycznia 2014 r., ale został przedłużony do dnia 3 lutego 2014 r.

Po ogłoszeniu przetargu decydenci, przedstawiciele powodowych Spółek prowadzili wspólne rozmowy, które były podsłuchiwane i nagrywane przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w ramach prowadzonej przez tą Agencję kontroli operacyjnej. Sąd Okręgowy w Warszawie stosownymi postanowieniami wyrażał zgody na stosowanie danej kontroli w sprawie dotyczącej przestępstwa wymienionego w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 z późn. zm.) i określonego w art. 305 k.k.

Natomiast z rozmów tych sporządzono stenogramy.

Dowód: załączniki do Informacji o uzyskaniu w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej materiału dowodowego pozwalającego na wszczęcie postępowania karnego - stenogramy z rozmów (np. k. 559- 605, 613, 614-615, 616, 617- 618, 623- 624, 634-638, 642- 643, 650- 653, 656- 659, 704-748, 775-776, 777-778, 783-785, 786-787, 788-790, 820-824, 866- 867, 870-871, 886- 888, 889- 953, 965-966, 971-974, 1007-1009, 1043 akt adm.); postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczące zgody na stosowanie kontroli operacyjnej (k. 371- 387 akt sąd.).

Otwarcie ofert złożonych w Przetargu nastąpiło 3 lutego 2014 r. Do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

Tabela – oferty złożone w Przetargu Numer zadania i warto ść szacunkowa brutto Oferent Cena brutto oferty Przyznane punkty Zadanie I 61 430 198,73 z ł (...) 55 850 075,77 zł 100 pkt Konsorcjum: (...) 56 984 332,74 zł 98,25 pkt Zadanie II 75 320 280,00 z ł Konsorcjum: (...) 68 128 369,27 zł 100 pkt (...) 69 611 282,66 zł 97,87 pkt Dowód: protokół z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” (k. 5-12 akt adm.).

W dniu 6 lutego 2014 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert, bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena brutto. W zakresie zadania pierwszego najkorzystniejszą ofertą była oferta (...), natomiast w zakresie zadania drugiego oferta konsorcjum (...) i (...) Dowód: protokół z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” (k. 5-12 akt adm.); zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” z dnia 06.02.2014 r. (k. 13-14 akt adm.).

W toku Przetargu wadium wpłaciła także (...)w K.. Jednak 1 lutego 2014 r. zarząd tego przedsiębiorcy podjął uchwałę o nieskładaniu oferty w tym Przetargu. Następnie spółka ta w dniu 3 lutego 2014 r. zwróciła się do (...) o zwrot wpłaconego wadium.

Dowód: pismo (...) w K. z dnia 15.01.2016 r. ( k. 75 i n. akt adm.); uchwała zarządu (...) w K. nr (...) z dnia 01.02.2014 r., (k. 83 akt adm.); pismo (...)w K. do (...) z dnia 03.02.2014 r. w przedmiocie zwrotu wadium (k. 81 akt adm..) W dniu 25 kwietnia 2014 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., tj. w brzmieniu obowiązującym w dniu unieważnienia, dalej: p.z.p.) z uwagi na wszczęcie postępowania przygotowawczego przez Prokuraturę Apelacyjną w W. (sygn.: (...)) w związku z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 305 § 1 k.k. W ocenie zamawiającego fakt ten stanowił istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy z wykonawcami nie leży w interesie publicznym.

Dowód: protokół z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” (k. 5 i n. akt adm.); zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych” z dnia 25.04.2014 r. (k. 15-16 akt adm.).

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadził postępowanie wyjaśniające o sygn. akt (...) mające na celu wstępne ustalenie, czy działania przedsiębiorców na rynku podkładów kolejowych, w tym związane z dostawą oraz dopuszczeniem do eksploatacji tych produktów mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm., dalej także jako: „u.o.k.i.k.”) uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (okoliczności niesporne a ponadto: postanowienie Prezesa UOKIK z 30 grudnia 2015 r. o zaliczeniu w poczet materiału dowodowego (k. 4 akt adm.).

W toku powyższego postępowania wyjaśniającego, Pozwany zwrócił się do Prokuratury Apelacyjnej w W. z wnioskiem o wykorzystanie zgromadzonych przez Prokuraturę Apelacyjną dowodów w postępowaniu przygotowawczym dotyczącym podejrzenia zawarcia zmowy przetargowej przez dostawców i producentów podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych (sygn. akt (...)). Wniosek ten został przez Prokuraturę uwzględniony zarządzeniem z dnia 6.08.2014 r.

W związku z tym, pismem z dnia 7.10.2014 r. Pozwany zwrócił się o Prokuratury Apelacyjnej w W.o przekazanie określonych w tym piśmie dokumentów (ich kopii poświadczonych za zgodność z oryginałami) z ww. postępowania przygotowawczego (ponad 800 stron). Pozwany opisał ww. dokumenty wskazując numery kart z akt postępowania przygotowawczego.

Pozwany, dodatkowo uzasadniając złożony wniosek, powołał się na treść porozumienia zawartego dnia 15.01.2013 r. pomiędzy Prokuratorem Generalnym a Prezesem UOKiKu w sprawie współpracy w zakresie zapobiegania przestępczości i innym naruszeniom prawa oraz eliminowania występujących w obrocie gospodarczym zagrożeń godzących w interesy przedsiębiorców i konsumentów, których ochrona leży w interesie publicznym.

Zarządzeniem z dnia 15.10.2014 r. Prokuratura Apelacyjna w W.wniosek powyższy uwzględniła w całości. Podstawę prawną zarządzenia stanowił art. 156 § 5 k.p.k. zgodnie z którym w wyjątkowych przypadkach, za zgodą prokuratora, akta w toku postępowania przygotowawczego mogą być udostępnione innym osobom (aniżeli strony i ich obrońcy, przedstawiciele oraz pełnomocnicy).

Pismem z dnia 24.11.2015 r. Pozwany zwrócił się o Prokuratury Apelacyjnej w W. o przekazanie dalszych (znacznej ilości), określonych w tym piśmie dokumentów (ich kopii poświadczonych za zgodność z oryginałami) z ww. postępowania przygotowawczego. Pozwany opisał ww. dokumenty wskazując numery kart z akt postępowania przygotowawczego oraz podając ich nazwy.

Zarządzeniem z dnia 16.12.2015 r. Prokuratura Apelacyjna w W. wniosek powyższy uwzględniła w całości (z uzasadnieniem jak wcześniej). Wskazała ponadto, że w toku postępowania zostały już postawione zarzuty oraz że podejrzanym oraz obrońcom odmówiono w toku postępowania karnego wglądu w akta.

Pismem z dnia 29.07.2016 r. Pozwany zwrócił się o Prokuratury Apelacyjnej w W. o przekazanie kolejnych (znacznej ilości), określonych w tym piśmie dokumentów (ich kopii poświadczonych za zgodność z oryginałami) z ww. postępowania przygotowawczego. Pozwany opisał ww. dokumenty wskazując numery kart z akt postępowania przygotowawczego oraz podając ich nazwy.

Pismem z dnia 17.10.2016 r. Prokuratura Apelacyjna w W.przekazała Pozwanemu przedmiotowe dokumenty.

Pismami z dnia 25.06.2019 r. z dnia 17.12.2019 r. Pozwany zwracał się do Sądu Rejonowego dla Warszawy – Woli w Warszawie o wyrażenie zgody na zapoznanie się z aktami sprawy o sygn. akt III K 902/16, a następnie pismem z dnia 22.01.2020 r. wnosił o przesłanie mu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii pisma Prokuratury Regionalnej w W. z dnia 5.11.2019 wraz kopią danych zapisanych na 45 płytach DVD dołączonych do tego pisma. Wniosek te zostały uwzględnione (ten ostatni w ten sposób, że zezwolono Pozwanemu na samodzielne sporządzenie kopii płyt DVD). (dowód: pismo Pozwanego z dnia 7.10.2014 r. k. 763-764, zarządzenie Prokuratury Apelacyjnej z dnia 15.10.2014 r. k. 765-767, pismo Pozwanego z dnia 24.11.2015 r. k. 768-773, zarządzenie Prokuratury Apelacyjnej z dnia 16.12.2015 r. k. 776-778, pismo Pozwanego z dnia 29.07.2016 r. k. 779-783, pismo Prokuratury z dnia 17.10.2016 r. k. 785, pismo Pozwanego z dnia 25.06.2019 r., z dnia 17.12.2019 r. oraz z dnia 22.01.2020 r., k. 786-790, pismo z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli z dnia 6.02.2020 k. 792akt sąd.).

W oparciu o ustalenia poczynione w toku ww. postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu wszczął w dniu 30 grudnia 2015 r. postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej także jako: (...)), (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej także jako: „(...) w C.”) oraz (...) sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w K. (dalej także jako: (...)) z (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej także jako: (...)), (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej także jako: (...)) i (...) S.A. z siedzibą w K. (dalej także jako: „(...) w K.”) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw podkładów kolejowych, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert oraz sposobu zachowania w zorganizowanym przez (...) S.A. z siedzibą w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w latach 2014 i 2015 podkładów i podrozjazdnic drewnianych kolejowych”, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (Dowód: postanowienie Prezesa UOKIK z 30 grudnia 2015 r. o wszczęciu postępowania k. 1- 3 akt adm.).

Prezes UOKIK zaliczył w poczet materiału dowodowego postępowania antymonopolowego szereg materiałów, w szczególności uzyskanych w postępowaniu wyjaśniającym, m.in. w postaci: Informacji o uzyskaniu w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej materiału dowodowego pozwalającego na wszczęcie postępowania karnego z 21 lutego 2014 r. i z 20 maja 2014 r.; protokołów z odtworzenia utrwalonych zapisów na płycie DVD-R. (Dowód: postanowienie Prezesa UOKIK z 18 marca 2020 r. (k. 295-301 akt adm.).

Pismem z dnia 12 stycznia 2016 r. (...) złożył wniosek o zawieszenie postępowania antymonopolowego z uwagi na toczące się wówczas postępowanie przygotowawcze (sygn. akt (...)) prowadzone przez Prokuraturę Apelacyjną w W. w związku z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 305 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1950, dalej k.k.) w związku z art. 12 k.k. W dniu 25 lutego 2016 r. Prezes Urzędu postanowił odmówić uwzględnienia tego wniosku uznając, że rozpatrzenie niniejszej sprawy nie zależy od rozstrzygnięcia poczynionego w ww. postępowaniu karnym, a więc nie została spełniona przesłanka istnienia „zagadnienia wstępnego” określona w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. (Dowód: pismo (...) z dnia 12 stycznia 2016 r. (k. 30- 32 akt adm.), postanowienie Prezesa UOKIK z 25 lutego 2016 r. (k. 123- 124 akt adm.).

W dniu 20 maja 2020 r. Prezes Urzędu skierował do stron postępowania antymonopolowego dokument zawierający szczegółowe uzasadnienie zarzutów w niniejszej sprawie (dalej SUZ). W SUZ przedstawiony został ustalony w postępowaniu stan faktyczny oraz zaprezentowana została jego ocena prawna. Ponadto w SUZ wskazane zostały okoliczności mające wpływ na wysokość kar pieniężnych. Jednocześnie strony postępowania zostały poinformowane o możliwości przedstawienia swojego stanowiska w odpowiedzi na SUZ. Z możliwości przedstawienia stanowiska skorzystały wszystkie strony postępowania. (Dowód: SUZ (k. 4814- 4831 akt adm.), okoliczności niesporne.

Pismem z dnia 5 czerwca 2020 r. (...) w K. złożyła wniosek o zawieszenie postępowania antymonopolowego z uwagi na toczącą się przed Sądem Rejonowym dla Warszawy – Woli w Warszawie sprawę o sygn. III K 902/16 dotyczącą ewentualnej odpowiedzialności karnej przedstawicieli stron postępowania z tytułu popełnienia czynu z art. 305 § 1 k.k. w związku z art. 12 k.k. Materiały z podsłuchów ABW, o których wcześniej wspomniano, zostały wykorzystane w danym postępowaniu karnym. W dniu 24 czerwca 2020 r. Prezes Urzędu wydał postanowienie odmawiające uwzględnienia tego wniosku, ponieważ rozpatrzenie niniejszej sprawy nie zależało od rozstrzygnięcia poczynionego w ww. postępowaniu karnym, a więc nie została spełniona przesłanka istnienia „zagadnienia wstępnego” określona w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. (Dowód: postanowienie Prezesa UOKIK z 24 czerwca 2020 r. (k. 4998- 4999 akt adm.).

W dniu 3 sierpnia 2020 r. Prezes Urzędu zawiadomił strony o zakończeniu prowadzenia postępowania dowodowego w sprawie, poinformował również o możliwości zapoznania się z całością materiału dowodowego i wezwał strony do przedstawienia ostatecznych stanowisk w sprawie. Z możliwości przedstawienia stanowiska skorzystali (...), (...), (...)w C. oraz (...). (Dowód: zawiadomienie (k. 5008 akt adm.), okoliczności niesporne.

W dniu 4 września 2020 r. Prezes UOKIK wydał zaskarżoną Decyzję.

Dowód: Decyzja (k. 5892- 5917 akt adm.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie złożonych w sprawie dokumentów, których autentyczność nie była podważana przez żadną ze stron postępowania, a i Sąd nie miał podstaw by odmówić im wiarygodności, jak też w oparciu o niekwestionowane twierdzenia stron.

Sąd pominął zgłoszone przez Powodów wnioski o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków oraz opinii biegłych (protokół z rozprawy z dnia 28.01.2025 r. k. 799v) w oparciu o przepis art. 232(2) § 1 pkt 2 k.p.c. W ocenie Sądu dowody te były nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak niżej bowiem zostanie przedstawione, Pozwany nie przedstawił wystarczających dowodów na to, że Powodowie zawarli porozumienie opisane w pkt. 1 zaskarżonej decyzji. W związku z tym dopuszczanie i przeprowadzania omawianych dowodów (celem wykazania okoliczności, które mógłby mieć znaczenie tylko w sytuacji udowodnienia przez Pozwanego, że doszło do zawarcia zakazanego porozumienia) było niecelowe.

Z tych samych przyczyn Sąd pominął wniosek Pozwanego opisany w pkt. 1 oraz 2 pisma z dnia 8.04.2024 r. (postanowienie z dnia 28.01.2025 r. k. 799v).

Zagadnienie dowodów pozyskanych w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej (w postaci stenogramów z rozmów oraz w postaci nagrań z tych rozmów) zostanie natomiast omówione w dalszej części uzasadnienia.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołania Powodów zasługują na uwzględnienie ze względu na oparcie zaskarżonej Decyzji, stwierdzającej stosowanie przez Powodów praktyki ograniczającej konkurencję poprzez zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia, na dowodach pozyskanych w drodze podsłuchu przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w ramach kontroli operacyjnej prowadzonej pod kątem przestępstwa określonego w Kodeksie karnym.

Nie ulega wątpliwości, że Prezes UOKIK pozyskał materiały z podsłuchu realizowanego przez ABW, na których oparł tezę o zawarciu przez Powodów antykonkurencyjnego porozumienia. Na podstawie stenogramów z rozmów prowadzonych przez przedstawicieli Powodów, Prezes UOKIK poczynił ustalenia stanu faktycznego sprawy, które doprowadziły go do danego wniosku. Podkreślenia jednak wymaga, że dane materiały ABW mogło zdobyć, realizując zadania tej Agencji, na potrzeby wyartykułowane w ustawie, po wypełnieniu formalnej procedury określonej przepisami, a według Powodów Prezes UOKIK nie był uprawniony do posłużenia się tymi materiałami.

Abstrahując od oceny legalności działania ABW należy przyjąć, iż nawet gdyby były one legalne, brak jest podstaw do twierdzenia, że Prezes UOKIK mógł wykorzystać w postępowaniu antymonopolowym materiały zdobyte przez ABW w innym celu.

Zgodnie z art. 84 u.o.k.i.k. w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się odpowiednio art. 227-315 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego. Mimo wyraźnego braku uregulowania expressis verbis w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego zakazu wykorzystywania środków dowodowych uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem, stwierdzić należy, iż w postępowaniu cywilnym w toku postępowania dowodowego obowiązuje generalny zakaz wykorzystywania środków zgromadzonych przez strony w sposób bezprawny. Takie stanowisko przeważa w doktrynie. Przykładowo zdaniem T. Erecińskiego, pomimo że Kodeks postępowania cywilnego nie zawiera ogólnego zakazu wykorzystywania w postępowaniu cywilnym dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem, to jednak analiza przepisów Konstytucji, poszczególnych przepisów KC i K.P.C., ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz umów międzynarodowych, ratyfikowanych przez Polskę, uzasadnia tezę o niedopuszczalności wykorzystywania w postępowaniu cywilnym dowodów uzyskanych w taki sposób (zob. T. Ereciński, w: Ereciński, K.P.C.. Komentarz, t. I, 2012, s. 1077) [„Dowody i postępowanie dowodowe w sprawach cywilnych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory czynności sądowych i pism procesowych”, red. prof. dr hab. Łukasz Błaszczak, dr hab. Krystian Markiewicz, wyd. Warszawa, 2014].

Powyższe ma szczególne znaczenie w sytuacji wykorzystywania nagrań dokonywanych przez organy ścigania na podstawie konkretnych upoważnień ustawowych. Zgodnie bowiem z art. 49 Konstytucji: „Zapewnia się wolność i tajemnicę komunikowania się. Ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony”. Jak na tym tle słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 listopada 2002 r. o sygn. I CKN 1150/00 (Legalis) „Zagwarantowana konstytucyjnie tajemnica komunikowania się może być ograniczona jedynie ustawą i sposób w niej określony. Przykładem takiego ograniczenia są przepisy regulujące dopuszczalność podsłuchu zawarte między innymi w kodeksie postępowania karnego (art. 198 K.P.K. i art. 237 K.P.K.) i w ustawie z dnia 6.4.1998 r. o Policji (t.j.

Dz.U. 2002 r. Nr 7, poz. 58, art. 19). (…) Legalny według tych przepisów podsłuch procesowy i podsłuch operacyjny zostały ograniczone do postępowania dotyczącego przestępstw wymienionych w zamkniętych katalogach.(…) Przepisy regulujące podsłuch procesowy i podsłuch operacyjny, uznawane powszechnie za okoliczności wyłączające bezprawność podsłuchu, należy zaś traktować jako istotną wskazówkę przy ocenie wyłączenia bezprawności w innych wypadkach podsłuchu, ponieważ świadczą one o tym, w jakich sytuacjach sam ustawodawca dopuszcza możliwość wyłączenia tajemnicy komunikowania się.” Z powyższego wynika zatem, że podsłuch nie jest dozwolony w każdym wypadku, ale w konkretnych wypadkach i na specjalnych zasadach, mających źródło w ustawie.

Sąd zważył zatem, iż w świetle art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu do zadań ABW, która prowadziła kontrolę operacyjną podsłuchując przedstawicieli Powodów, należy rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw, z tym, że rodzaj tych przestępstw ulegał zmianie, bo ustawę w tym zakresie nowelizowano. Skorelowano to z art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, w myśl którego Sąd, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego (obecnie Pierwszego Zastępcy Prokuratora Generalnego Prokuratora Krajowego), może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną - gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne - przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych podejmowanych przez ABW, ale w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw wyliczonych w tym przepisie.

Dlatego zgodnie z art. 27 ust. 15 ustawy o ABW w przypadku uzyskania dowodów, co istotne - pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego - Szef ABW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu (obecnie Pierwszemu Zastępcy Prokuratora Generalnego Prokuratora Krajowego) wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej. W postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do tych materiałów, stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu postępowania karnego. Z kolei na podstawie art. 27 ust. 16 zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały, które nie są istotne dla bezpieczeństwa państwa lub nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa, podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu, komisyjnemu zniszczeniu.

Zniszczenie materiałów zarządza Szef ABW. Natomiast w obowiązującym w czasie prowadzenia danej kontroli operacyjnej art. 27 ust. 15a ustawy o ABW wskazano wprost, że wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot. Przepis ten nie pozwalał więc przede wszystkim na posłużenie się nagraniami czy transkrypcjami nagrań w ramach innego postępowania niż karne. Przy czym dodatkowo konkretnie regulował on niemożność użycia dowodu na potrzeby innego postępowania karnego niż te, które w stosunku do którego było dopuszczalne stosowanie kontroli operacyjnej.

Jednocześnie przepis ten miał zastosowanie do nagrań zarejestrowanych przez ABW w okresie tuż po ogłoszeniu zakwestionowanego w niniejszej sprawie przetargu. Wynikał stąd zatem zakaz wykorzystywania przez Prezesa UOKIK dla celów postępowania antymonopolowego rzeczonych dowodów. Zwłaszcza, że jak wskazano w postanowieniach Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrażał zgody na daną kontrolę operacyjną, miała ona być prowadzona w sprawie dotyczącej przestępstwa określonego w art. 305 k.k.

Wprawdzie przepis art. 27 ust. 15a ustawy o ABW został uchylony ustawą z dnia 11 marca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 437), która weszła w życie 15 kwietnia 2016 r., aczkolwiek należy zgodzić się z Powodami, że fakt ten nie stanowi o powstaniu uprawnienia do posłużenia się przez Prezesa UOKIK w aktualnym stanie prawnym materiałami zgromadzonymi pod rządami ówczesnych przepisów, które należy uznać za decydujące. Poza tym trzeba zwrócić uwagę w tym kontekście, że po pierwsze nie zostały uchylone pozostałe cytowane przepisy ustawy o ABW wskazujące na nakierowanie działań ABW na wykrywanie i zwalczanie przestępstw poprzez pozyskiwanie dowodów dla celów postępowania karnego. Po drugie przepis art. 27 ust. 15a ustawy o ABW stanowił odzwierciedlenie uchylonego tą samą ustawą z dnia 11 marca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 437) art. 237 § 8 k.p.k., zgodnie z którym wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest możliwe zarządzenie takiej kontroli. Jednak uchylenie przytoczonego przepisu Kodeksu postępowania karnego nie oznaczało odtąd pełnej swobody w wykorzystywaniu tego typu dowodów uzyskanych podczas kontroli i utrwalenia treści rozmów telefonicznych. Zarazem wprowadzono bowiem nowy art. 237a k.p.k., w którym uregulowano, że jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli, lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.

Podobnie dodany został art. 168 k.p.k., który stanowi, że jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. Tym samym chodziło o wprowadzenie możliwości skorzystania z materiałów kontroli operacyjnej w zakresie w jakim stanowią one dowody popełnienia różnych przestępstw, jednak w dalszym ciągu na gruncie Kodeksu postępowania karnego dowody zebrane w toku kontroli operacyjnej nie mogą posłużyć za dowód w innym postępowaniu niż postępowanie karne.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekając jeszcze na kanwie uprzedniego stanu prawnego stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 sierpnia 2016 r. o sygn. I FSK 799/16 (Legalis), iż „Tymczasem Sąd pierwszej instancji zgodził się ze skarżącym, że organy podatkowe nie były uprawnione do wykorzystania jako dowodu w prowadzonym postępowaniu podatkowym utrwalonego zapisu z podsłuchu telefonicznego pozyskanego w toku postępowania karnego. W ocenie Sądu pierwszej instancji organy wadliwie, bezprawnie powoływały się na te utrwalone w postępowaniu karnym rozmowy telefoniczne, nie zauważając, że art. 237 § 8 K.P.K. stanowi lex specialis względem art. 180 § 1 OrdPU. Z takim stanowiskiem Sądu pierwszej instancji należy się zgodzić (…). W tej sytuacji nie było możliwe wykorzystanie powoływanego przez organ podatkowy zapisu z podsłuchu telefonicznego pozyskanego w toku postępowania karnego dla ustalenia czy skarżący wiedział lub mógł wiedzieć, że uczestniczy w nielegalnej transakcji.”

Z kolei wskazane przez Prezesa UOKIK przykłady nowszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oprócz tego, że nie są dla Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę wiążące, to nie przekonują Sądu co do możliwości wykorzystania materiałów z kontroli prowadzonej przez ABW dla celów postępowania karnego - w postępowaniu antymonopolowym. Sąd zwraca uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniach wyroków z 7 lutego 2019 r. pod sygn. I FSK 1860/17 i I FSK 1881/17 (Legalis) zajmował się w szczególności kwestią niezwolnienia organów podatkowych z oceny legalności materiału dowodowego uzyskanego w wyniku czynności operacyjnych oraz kwestią czy dowodem może być już tylko transkrypcja podsłuchanej rozmowy, uznając, że aby można było na podstawie protokołów transkrypcji rozmów dokonywać określonych ustaleń faktycznych organy podatkowe powinny mieć dostęp do nagrań takich rozmów, by możliwe było ich odsłuchanie, gdyż taki wniosek znajduje potwierdzenie m.in. w unijnej zasadzie zapewnienia stronie prawa do obrony.

Naczelny Sąd Administracyjny jednak bez pogłębionej analizy, bazując praktycznie na art. 181 Ordynacji podatkowej, który stanowi, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, przedstawił wniosek końcowy, że jakkolwiek protokolarny zapis z posłuchanych rozmów, jeżeli były dokonane zgodnie z prawem, jako materiał zgromadzony w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, może być dowodem w postępowaniu podatkowym w świetle art. 181 Ordynacji podatkowej, to bez dołączonych do niego nagrań, nie wystarczy do dokonania wiążących ustaleń faktycznych, na podstawie których można określić lub ustalić zobowiązanie podatkowe.

Natomiast powoływany przez Prezesa UOKIK wyrok Sądu Najwyższego z 8 maja 2020 r. o sygn. I NSK 110/18 (Legalis) nie przesądza, zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, o możliwości wykorzystania nagrań z kontroli operacyjnej dokonywanej pod kątem popełnienia przestępstwa stypizowanego w Kodeksie karnym - w postępowaniu antymonopolowym. Według Sądu, Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w uzasadnieniu wskazanego wyroku co do dopuszczalności tego typu dowodu w postępowaniu cywilnym a jedynie co do kwestii spóźnienia wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z załącznikami. Dodania przy tym wymaga, że jak wynika z lektury uzasadnienia tegoż wyroku Sądu Najwyższego, sam Pozwany Prezes UOKIK posiadał wątpliwości związane z możliwością i sposobem wykorzystania w postępowaniu cywilnym dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej, nadto Sąd drugiej instancji rozstrzygający uprzednio przedmiotową sprawę, co znamienne, stwierdził, że ocena dopuszczalności uwzględnienia zgłoszonego przez pozwanego wniosku dowodowego wymagałaby odwołania się w szerokim zakresie do standardów konstytucyjnych i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a nawet mogłaby skutkować koniecznością wystąpienia z odpowiednim pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego.

Korzystając natomiast z dorobku orzecznictwa unijnego należy zwrócić uwagę na zakaz fishing expeditions przeciwko nadużyciu uprawnień kontrolnych przez Komisję Europejską. Istotne w tej perspektywie jest odpowiednie uzasadnienie przez Komisję decyzji zarządzających inspekcje u przedsiębiorców na zasadzie art. 296 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Uzasadnienie to ma bowiem takie znaczenie, że Komisja nie może prowadzić inspekcji poza zakresem produktowym określonym w swojej decyzji zarządzającej inspekcję w nadziei na znalezienie nowego lub szerszego naruszenia prawa konkurencji.

Należy zatem powtórnie przypomnieć w tym miejscu, że kontrola operacyjna ABW była prowadzona wyłącznie w zakresie przestępstwa z art. 305 k.k., co wyznaczało ramy przyszłego postępowania w tym kierunku. Jednocześnie trzeba zauważyć, że w świetle ustawy o ABW oraz AW, ale także k.p.k., podsłuch może być stosowany w szczególnych przypadkach „najcięższych” przestępstw, do których nie zalicza się delikt stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Stanowisko takie można poprzeć tezami postawionymi w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2023 r. w sprawie C-162/22 (Legalis), który wskazał, że „Rozważania te mają zastosowanie mutatis mutandis do późniejszego wykorzystania danych o ruchu i danych dotyczących lokalizacji zatrzymywanych przez dostawców usług łączności elektronicznej w zastosowaniu środka przyjętego na podstawie art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/58 dla celów zwalczania poważnej przestępczości.

Dane takie nie mogą bowiem, po tym jak zostały zatrzymane i udostępnione właściwym organom dla celów zwalczania poważnej przestępczości, zostać przekazane innym organom i wykorzystane do osiągnięcia celów – takich, tak jak w niniejszym przypadku, zwalczanie przewinień dyscyplinarnych związanych z korupcją – których znaczenie w hierarchii celów interesu ogólnego jest mniejsze niż znaczenie zwalczania poważnej przestępczości i zapobieganie poważnym zagrożeniom dla bezpieczeństwa publicznego. Zezwolenie w takiej sytuacji na dostęp do zatrzymanych danych pozostawałoby bowiem w sprzeczności z tą hierarchią celów interesu ogólnego, przypomnianą w pkt 33, 35–37 i 40 niniejszego wyroku (zob. podobnie wyrok z dnia 5 kwietnia 2022 r., (...), C-140/20, EU:C:2022:258, pkt 99).” Ostatecznie Trybunał Sprawiedliwości wywiódł więc, że „Artykuł 15 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r., w związku z art. 7, 8 i 11 oraz art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że: stoi on na przeszkodzie temu, aby dane osobowe dotyczące łączności elektronicznej, które na podstawie środka ustawowego przyjętego na mocy tego przepisu zostały zatrzymane przez dostawców usług łączności elektronicznej i które zostały następnie udostępnione na podstawie tego środka organom właściwym do zwalczania poważnej przestępczości, mogły być wykorzystywane w ramach dochodzeń dotyczących przewinień dyscyplinarnych związanych z korupcją.”

Pozwany argumentował również (z powołaniem się na orzecznictwo), iż nie ma przeszkód aby w postępowaniu administracyjnym lub cywilnym wykorzystywać dowody zgromadzone w aktach sprawy karnej (inne aniżeli materiały z kontroli operacyjnej) jak np. protokoły zeznań świadków lub opinie biegłych (pismo pozwanego z dnia 8.04.2024 r.). Sąd orzekający w niniejszym składzie zgadza się z powyższym. Jednakże nie ma racji Pozwany wskazując, że w obecnym stanie prawnym nie ma żadnych podstaw do uznania, że wykorzystanie materiałów pochodzących z kontroli operacyjnej miałoby podlegać innym regułom, niż wykorzystanie innych dowodów z postępowania karnego. Takie podstawy istnieją.

Podkreślić bowiem trzeba, że uchylenie z dniem 15 kwietnia 2016 r. art. 27 ust. 15a Ustawy o ABW (obowiązujących na dzień stosowania omawianej kontroli operacyjnej) nie umożliwiło dowolnego wykorzystywania materiałów z takiej kontroli. Z powyższą datą stało się bowiem możliwe jedynie wykorzystanie takich materiałów w postępowaniu karnym dotyczącym innego przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, aniżeli to, w przedmiocie którego kontrola jest dopuszczalna (nie stało się natomiast możliwe wykorzystanie omawianych materiałów w postępowaniu, które nie jest postępowaniem karnym).

Niezależnie od powyższego nadmienić należy, że jakkolwiek zaskarżona decyzja została wydana w roku 2020 r., to omawiane dowody z kontroli operacyjnej zostały pozyskane w wyniku kontroli mającej miejsce w roku 2014 (czyli w czasie obowiązywania art. 27 ust. 15a Ustawy o ABW). W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, ocena co do możliwości wykorzystania materiałów uzyskanych w ramach takiej kontroli, powinna następować w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie pozyskiwania takich dowodów. Tym samym Sąd podziela stawisko Powoda (z powołaniem się na poglądy orzecznictwa i doktryny) w omawianej materii (zob. str. 15-19 pisma Powoda z dnia 18.01.2024 r.).

W tych okolicznościach nieistotne było, czy Pozwany uzyskał omawiane materiały z kontroli operacyjnej w roku 2016 (płyty DVD z nagranymi rozmowami), czy też w roku 2014 (stenogramy z w/w rozmów).

Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż Sąd nie podziela stanowiska Pozwanego (zaprezentowanego na rozprawie w dniu 28.01.2025 r.), iż z punktu widzenia daty pozyskania przez Pozwanego materiału dowodowego (zgromadzonego w toku kontroli operacyjnej) istotna jest data otrzymania przez Pozwanego nagrań (na płytach DVD), nie zaś data otrzymania stenogramów z nagrań zarejestrowanych na tych płytach. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznaczne bowiem wynika, że za kluczowy dowód w sprawie Pozwany uznawał w.w stenogramy (pkt. 32 i nast. uzasadnienia decyzji). Treść tych stenogramów była odzwierciedleniem (zdaniem Pozwanego) przeprowadzonych i zarejestrowanych rozmów (dlatego właśnie Pozwany nie sporządzał własnych stenogramów). Nie ulega wątpliwości, że dowodem są nagrania z rozmów (zarejestrowane w 2014 r., z których to sporządzono stenogramy również w 2014 r.). W związku z tym w żaden sposób nie można zgodzić się z Pozwanym, że skoro w 2020 r. uzyskał nagrania (płyty DVD), to mógł je wykorzystać, pomimo że w roku 2014 oraz 2015 wykorzystać ich nie mógł.

W tym miejscu nadmienić należy, iż Pozwany na rozprawie w dniu 28.01.2025 r. (k. 799) sam przyznał, że do momentu nowelizacji ustawy o ABW (kwiecień 2016 r.) nie mógł wykorzystać materiału dowodowego (tj. nagrań) w oparciu o który ABW sporządziło opisane w uzasadnieniu decyzji stenogramy. Pogląd taki Pozwany zdaje się że prezentował również w piśmie z dnia 26.05.2021 r. (pkt. 14 uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie). Również z lektury uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.05.2020 r. w sprawie o sygn.. akt I NSK 110/18 (Prezes UOKiK był w tej sprawie stroną pozwaną) wynika, że sam pozwany miał w 2016 r. wątpliwości co do możliwości wykorzystania w postępowaniu cywilnym dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej Z poglądu tego (jak się wydaje) Pozwany starał się wycofać składając oświadczenie do protokołu na rozprawie w dniu 26.11.2024 r. (k. 749v). Niemniej, jak już wyżej wskazano, powrócił do pierwotnego poglądu na rozprawie w dniu 28.01.2025 r.

Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę dokonał zatem samodzielnej interpretacji i analizy problemu, dochodząc do konkluzji, iż Prezes UOKIK nie mógł posiłkować się dowodami zebranymi przez ABW w kierunku przestępstwa z art. 305 k.k. na potrzeby postępowania karnego, gdyż takie dowody należy zakwalifikować jako bezprawne w postępowaniu antymonopolowym.

Podsumowując powyższą część rozważań wskazać należy, iż:

Po pierwsze, w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 15 kwietnia 2016 r. (z uwagi na treść art. 27 ust. 15 a Ustawy o ABW oraz art. 237 § 8 k.p.k.) Pozwany (w toku postępowania antymonopolowego, a wcześniej wyjaśniającego) nie mógł wykorzystać omawianych materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej (wydaje się, że jest to niesporne pomiędzy stronami). Postępowanie toczące się przed Pozwanym nie było bowiem postępowaniem karnym w sprawach o przestępstwa wymienione w tych przepisach (stosowało się do niego przepisy k.p.c. oraz k.p.a. – art. 83 oraz 84 uokik).

Po drugie, nowelizacja przepisów w dniu 15 kwietnia 2015 r. (uchylenie art. art. 27 ust. 15 a Ustawy o ABW oraz wprowadzenie przepisów art. 168b k.p.k. ) dopuściła możliwość wykorzystania omawianych materiałów w innym postępowaniu aniżeli to, w przedmiocie którego kontrola jest dopuszczalna ale jedynie wówczas, gdy to inne postępowanie jest postępowaniem karnym (postępowanie toczące się przez tut. Sądem jak już wskazano nie jest postępowaniem karnym).

Po trzecie (niezależnie od powyższego), brak jest możliwość wykorzystania materiałów z kontroli operacyjnej przeprowadzonej przed dniem wejścia w życie omawianej nowelizacji (tj. do dnia 14.04.2016), w sytuacji, gdy materiały te miałyby być wykorzystane w postępowaniu, które toczy się po tej dacie.

W szczególności taką podstawą nie może być art. 168b k.p.k.. Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela tym samym pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 czerwca 2019 r. (sygn. IV KK 328/18), że „art . 168b K.P.K. ma zastosowanie tylko do faktów objętych dyspozycją tego przepisu, które zaistnieją po dniu 14 kwietnia 2016 r., oraz że „Zaistniałe przed wejściem w życie ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437) fakty mogące stanowić dowód w znaczeniu procesowym podlegają ocenie według reguły tempus regit actum, a więc według przepisów obowiązujących w dacie zaistnienia takich faktów, a ponadto, że „Zasada lex nova (tzw. „chwytanie w locie”) nie może dotyczyć faktów izolowanych, trwających tylko w określonym wąskim fragmencie czasu i zakończonych zarówno w aspekcie faktycznym (fakt zaistniał i już nie trwa w danym czasie, w danej sytuacji prawnej), jak i normatywnym (podstawa prawna do oceny określonych skutków prawnych wynikających z określonego faktu istniała i ocena taka została już dokonana lub mogła i powinna być dokonana) przed wejściem w życie nowej ustawy.

Taką podstawą nie może też być art. 156 § 1 k.p.k.. Bowiem to, że Prezes Sądu udostępnił akta sprawy sądowej (karnej) w której znajdują się materiały z kontroli operacyjnej innym osobom (tu Prezesowi UOKiK) nie skutkuje tym, iż takie materiały przez ten fakt stają się dowodem w sprawach co do których kontrolna operacyjna nie jest dopuszczalna. Z omawianego punktu widzenia bez znaczenia jest również i to, czy doszło np. do publikowania takich materiałów przez powyższa osobę.

W konsekwencji Sąd pominął, jako niedopuszczalne, zgłoszone przez Pozwanego dowody pozyskane w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej w postaci stenogramów z rozmów oraz w postaci nagrań (postanowienia z dnia 28.01.2025 r. k. 799v oraz 800 protokołu z rozprawy).

Dlatego w sytuacji, gdy cały stan faktyczny został oparty na niemogących stanowić dowodu stenogramach rozmów, co wynika z treści Decyzji, w której praktycznie całość materiału dowodowego składa się z rzeczonych stenogramów rozmów, nie można uznać zarzucanego Powodom przez Prezesa UOKIK porozumienia ograniczającego konkurencję za udowodnione. Bez danych stenogramów zawarcie niedozwolonego porozumienia nie zostało wykazane przez organ antymonopolowy.

Z tych przyczyn bezprzedmiotowym było odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniach (zarzut szczegółowo omówiony powyżej okazał się bowiem najdalej idącym).

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 479 31a § 3 k.p.c., uchylił Decyzję w zaskarżonym przez Powodów zakresie ( pkt. I sentencji wyroku).

O kosztach procesu ( pkt. II – VI wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na uwzględnienie odwołań, Pozwanego należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz Powodów zwrot kosztów procesu. Na powyższe koszty dla każdego z Powodów składa się opłata od odwołania w wysokości 1 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720 zł ustalone w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265) oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. /sędzia Arkadiusz Zagrobelny/ Sygn. akt XVII AmA 85/20 ZARZĄDZENIE

1)(...)

2)(...) /sędzia Arkadiusz Zagrobelny/

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.