w zw. z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. UE. L 1993 Nr 95, str. 29, dalej „Dyrektywa 93/13”) przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na niewyodrębnieniu w łączącej strony umowie klauzuli ryzyka walutowego, dotyczącej stricte zastosowania mechanizmu indeksacji zobowiązania kredytowego kursem waluty obcej i klauzuli spreadów walutowych, dotyczącej wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych oraz przyjęciu, że wszelkie znajdujące się w umowie klauzule indeksacyjne nie określają głównego świadczenia stron, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanego na gruncie podobnych spraw, klauzula ryzyka walutowego, uwzględniwszy jej wyodrębnienie, stanowi postanowienie określające główne świadczenia stron, zaś klauzula spreadową jest pozbawiona takiego charakteru, co doprowadziło do przeprowadzenia łącznej oceny tych klauzul przez pryzmat przesłanek, o których mowa w art.
65 k.c. i art. 69 pr. bank. przez błędne przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne, dotyczące wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych (klauzule spreadowe), określają główne świadczenia stron umowy kredytu, e) art.
2 k.c. przez przyjęcie, że zawarte w umowie postanowienia indeksacyjne nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i przejrzysty, f) art.
w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez przyjęcie, że postanowienie umo-wne sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy może być jednocześnie uznane za niedozwolone oraz że postanowienia umowne, dotyczące indeksacji, stanowią niedozwolone postanowienia umowne,
w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 i motywem dwudziestym pierwszym tej Dyrektywy przez brak przyjęcia, że w przypadku stwierdzenia niedozwolonego (nieuczciwego) charakteru całego mechanizmu indeksacji i konieczności wyeliminowania z umowy postanowień indeksacyjnych, dotyczących zasad wypłaty i spłaty kredytu, możliwe jest zastosowanie stawki referencyjnej WIBOR, podczas gdy wyeliminowanie całego mechanizmu indeksacji zastosowanego w umowie powinno prowadzić do uznania, że kredyt jest kredytem złotowym, oprocentowanym według sumy stawki referencyjnej WIBOR charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej i marży banku,
i nast. k.c. Niemniej zauważyć trzeba, że z tej perspektywy zbędne i niezasadne było dokonywanie przez Sąd Okręgowy dodatkowej oceny, czy można uznać, że te postanowienia były jednocześnie sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego. Wziąć należy pod uwagę, że ocena postanowień umownych pod kątem ich abuzywności jest celowa i dopuszczalna jedynie wtedy, gdy znajdują się one w ważnej umowie. W konsekwencji bezwzględna nieważność umowy na podstawie art. 58 § 1 k.c. (z powodu sprzeczności jej treści z ustawą lub z powodu obejścia ustawy) albo na podstawie art. 58 § 2 k.c. (z powodu jej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego), czy wreszcie z powodu przekroczenia granic swobody umów, o których mowa w art. 353 1 k.c., skutkowałaby tym, że nie miałoby już znaczenia, czy postanowienia umowne, zawarte w nieważnej umowie, mogłyby zostać uznane także za niedozwolone (abuzywne). Bezwzględna nieważność umowy miałaby zatem pier-wszeństwo przed abuzywnością jej postanowień. Niemniej zaskarżony wyrok odpowiada prawu, ponieważ uwzględnione przez w/w Sąd – jako pierwszoplanowe – podstawy faktyczne i prawne uzasadniały przyjętą przez niego ocenę postanowień przedmiotowej umowy kredytu jako mających charakter abuzywny. W związku z tym wziąć trzeba pod uwagę, że z art.
wynika, że niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta, co uznaje się za sankcję w postaci tzw. bezskuteczności zawieszonej, polegającej na tym, że jedynie konsument może w każdym czasie powołać się na abuzywność postanowień umownych, powodując – w razie zasadności swoich twierdzeń – ich nieważność od chwili zawarcia umowy ( ab initio), czyli z mocą wsteczną ( ex tunc). W konsekwencji nieważność tych postanowień nie następuje definitywnie ex lege, lecz zależy od woli konsumenta, który może powołać się na ich abuzywność, wskutek czego stracą one moc wiążącą i zostaną wyeliminowane z umowy (przy zachowaniu co do zasady ważności pozostałych postanowień umownych). Może jednak w ogóle nie powołać się na ich abuzywność lub też – mimo dostrzeżenia ich abuzywności – wprost i wyraźnie je zaakceptować, powodując, że następczo staną się one wiążące także dla niego i nie będzie już mógł ich później kwestionować w oparciu o art.
k.c. Niemniej nawet wtedy, gdy wskutek powołania się przez konsumenta na abuzywność postanowień umownych ostatecznie dochodzi do nieważności umowy, i to ze skutkiem wstecznym, nie można utożsamiać tego z bezwzględną nieważnością umowy. W tym przypadku nieważność umowy nie ma bowiem charakteru samoistnego, lecz jest następstwem abuzywności, z tym że następuje jedynie wówczas, gdy bez niedozwolonych postanowień umownych w ogóle nie jest możliwe utrzymanie umowy w mocy (jej dalsze wykonywanie), a zatem nie jest wystarczający przewidziany w art.
skutek w postaci braku mocy wiążącej (co określa się też jako bezskuteczność) takich postanowień wobec konsumenta przy jednoczesnym związaniu stron umową w pozostałym zakresie, lecz konieczne jest ustalenie, że umowa – po wyeliminowaniu z niej postanowień abuzywnych – jest nieważna w całości. W tym stanie rzeczy stwierdzić można, że zbyt daleko idące były wywody powodów, którzy w przedstawionych w pozwie okolicznościach i argumentach dopatrywali się możliwości stwierdzenia zarówno abuzywności zakwestionowanych postanowień umownych, jak i bezwzględnej nieważności tej umowy na podstawie art. 58 k.c. z powodu jej sprzeczności z art. 69 ust. 1 pr. bank. lub art. 353 1 k.c. oraz z powodu jej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Zauważyć zresztą wypada, że także w wielu innych procesach, dotyczących tzw. kredytów frankowych, w zasadzie te same twierdzenia i argumenty są zazwyczaj powoływane zarówno na poparcie tezy o niedozwolonym charakterze postanowień umownych o in-deksacji (a także denominacji), jak i tezy o ich sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego. Takie stanowisko nie uwzględnia tego, że przepisy krajowe (art.
i nast. k.c.) oraz unijne (dyrektywa Rady 93/13) kompleksowo regulują ochronę konsumentów przed zachowaniem przedsiębiorców (w tym banków), polegającym na wprowadzaniu do umów postanowień naruszających ich prawa m. in. w taki sposób, jaki jest oceniany w niniejszej sprawie. W związku z tym regulacje te mają charakter przepisów szczególnych w stosunku do takich przepisów, jak art. 58 k.c. lub art. 353 1 k.c., które ogólnie regulują zagadnienia związane z treścią umów (jedne i drugie przepisy dotyczą treści umów, ale przepisy art.
k.c. oraz dyrektywy Rady 93/13 regulują w sposób szczególny zagadnienia związane z treścią umów zawartych między przedsiębiorcą a konsumentem). Niezasadne jest więc dopatrywanie się bezwzględnej nie-ważności umów tam, gdzie zastosowanie mogą mieć przepisy krajowe i unijne, dotyczące bezpośrednio ochrony praw konsumentów. W konsekwencji nie zasługuje na akceptację bardzo częsta w sprawach dotyczących tzw. kredytów frankowych tendencja do jednoczesnego przyjmowania (tak przez strony, jak i przez sądy orzekające) tych samych okoliczności i argumentów za podstawę stwierdzenia zarówno sprzeczności postanowień umownych o denominacji lub indeksacji kredytu kursem CHF z przepisami ustawy, zasadą swobody umów lub zasadami współżycia społecznego, powodującej nieważność umowy kredytu na podstawie art. 58 k.c., jak i do uznawania tych samych postanowień umownych praktycznie na tych samych podstawach za abuzywne. Nie uwzględnia to bowiem istnienia przepisów szczególnych, które regulują ochronę konsumentów przed stosowaniem przez przedsiębiorców niedozwolonych postanowień umownych, wskutek czego nie ma potrzeby jednoczesnego stosowania do tych samych okoliczności oraz zagadnień przepisów ogólnych i szczególnych. Przyjmując pogląd o pierwszeństwie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych przed przepisami o charakterze ogólnym, konieczne jest dokonanie bardzo istotnego zastrzeżenia. O ile bowiem – jak już była o tym mowa wyżej – typową sankcją niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych jest to, że – po powołaniu się przez konsumenta na ich abuzywność – nie wiążą stron jedynie te postanowienia przy jednoczesnym zachowaniu przez umowę mocy wiążącej w pozostałym zakresie (zob. art.
k.c.), o tyle wziąć trzeba pod uwagę, że taki skutek może zostać przyjęty jedynie w takich przypadkach, w których po wyeliminowaniu z umowy postanowień niedozwolonych nadal możliwe jest ustalenie, na podstawie pozostałych postanowień umownych, treści praw i obowiązków stron w stopniu pozwalającym na wykonanie wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią (istotą). Sytuacja taka z reguły nie zachodzi w przypadkach, w których niedozwolony charakter mają postanowienia umowne określające główne świadczenia stron, ponieważ bez takich postanowień niewątpliwie nie można wykonać umowy, skoro strony przestają być związane właśnie tymi postanowieniami, które określają, jakie mają być ich główne świadczenia. Podkreślić trzeba, że zobowiązanie wymaga określenia świadczenia, więc bez możliwości jego ustalenia nie można mówić o istnieniu ważnego zobowiązania. W tym kontekście wskazać należy, że Sąd pierwszej instancji trafnie stwierdził, że zawarte w przedmiotowej umowie kredytu postanowienia o indeksacji określały główne świadczenia stron, ponieważ decydowały one o ustaleniu ich wysokości (zarówno świadczenia banku, jak i świadczeń powodów). W związku z tym zaakceptować można również stanowisko tego Sądu, że skoro te postanowienia okazały się abuzywne, to po ich wyeliminowaniu z umowy w ogóle niemożliwe stało się jej wykonanie, ponieważ bez mechanizmu indeksacji nie jest możliwe ani ustalenie wartości świadczenia banku, ani wartości świadczeń powodów. W konsekwencji umowa stała się nieważna w całości, o czym Sąd pierwszej instancji trafnie orzekł, chociaż w postawie prawnej rozstrzygnięcia o ustaleniu nie powołał wyraźnie – obok art. 189 k.p.c. i art. 58 § 1 k.c. – również art.
(ten ostatnie przepis powołał jedynie przy uwzględnieniu roszczenia o zapłatę). Wynikało to z faktu, że po uznaniu za nieważne (jako niewiążące konsumenta, inaczej bezskuteczne wobec niego) postanowień o indeksacji świadczeń kursem CHF utraciła ona postanowienia decydujące o możliwości jej wykonania zgodnie z treścią zobowiązania i wolą stron, które wpra-wdzie chciały uzależnić wysokość swoich świadczeń od kursu CHF, ale uczyniły to w taki sposób, który nie mógł się utrzymać, ponieważ był abuzywny. Inaczej rzecz ujmując, umowa była nieważna w całości nie bezpośrednio dlatego, że niektóre jej postanowienia miały charakter niedozwolony, ale dlatego, że bez tych postanowień jej treść stała się sprzeczna z ustawą, tj. w tym przypadku w szczególności z art. 69 ust. 1 pr. bank., określającym przedmiotowo istotne cechy umowy kredytu. Nieważność umowy ma więc charakter następczy (pośredni) w stosunku do stwierdzenia abuzywności jej postanowień, ponieważ jest konsekwencją wyeliminowania z niej niedozwolonych postanowień umownych, nie wynika natomiast wprost z ich abuzywności, która co do zasady skutkuje jedynie niezwiązaniem stron (w pierwszej kolejności konsumenta) tymi postanowieniami. Najpierw następuje zatem stwierdzenie ich abuzywności, a dopiero następnie – w zależności od oceny ich wpływu na możliwość wykonania umowy – może dojść do stwierdzenia jej nieważności w całości. Dalej, wziąć trzeba pod uwagę, że w niniejszej sprawie nie było kwestionowane przez pozwanego, że zawarte w umowie kredytu postanowienia o indeksacji dotyczyły w istocie waloryzacji. Co prawda, twierdził on jednocześnie, że umowa ta miała charakter walutowy, w związku z czym jego zdaniem waluta obca (w tym przypadku CHF) była walutą zobowiązania, a waluta polska jedynie walutą, w której umowa była wykonywana (tj. w której faktycznie spełniane były ich świadczenia), ale takie twierdzenia nie zasługują na akceptację, gdyż nie odpowiadają koncepcji indeksacji jak wariantu waloryzacji. Wziąć trzeba pod uwagę, że waloryzacja polega na tym, że wartość świadczeń stron jest ustalana za pomocą innego miernika niż pieniądz (tj. innego pieniądza od tego, w którym zobowiązanie jest zawarte, gdyż miernikiem waloryzacji może także inna waluta), ale nie prowadzi do zmiany waluty zobowiązania. Nie można zatem uznać, że indeksacja może prowadzić do zmiany waluty świadczenia jednej lub obu stron z waluty polskiej na walutę obcą (w tym przypadku CHF), gdyż ma ona na celu jedynie ustalenie nowej wartości świadczenia przy zastosowaniu określonego miernika waloryzacji, ale świadczenie to w dalszym ciągu wyrażone jest w tej samej walucie, z tym że ma inną wartość różniącą się od wartości nominalnej. Nie można też przyjąć, że indeksacja polega na przeliczaniu na walutę polską świadczeń wyrażonych w walucie obcej, ponieważ oznaczałoby to, że wbrew treści umowy, a także wniosku kredytowego, był to po prostu kredyt walutowy, który został jedynie wypłacony w walucie polskiej i podlega spłacie w tej walucie. Podkreślić trzeba, że w § 2 ust. 1 umowy zostało użyte sformułowanie „kredyt jest indeksowany do waluty obcej CHF”, a nie „kredyt jest udzielony w walucie obcej CHF” (k. 22). Jeszcze dobitniej wynika to z treści wniosku kredytu ( nota bene złożonego na formularzu opracowanym przez pozwanego), w którym wnioskowana kwota kredytu mogła być określona wyłącznie w PLN (k. 107). Z § 2 ust. 1 umowy wynika ponadto, że bank zobowiązał się udostępnić powodom kwotę, która w walucie polskiej stanowiła równowartość kwoty 51.945,80 CHF, przy czym obliczenie tej równowartości miało nastąpić według zasad opisanych w Regulaminie. Chybione i bezpodstawne jest więc twierdzenie banku, że przedmiotem jego zobowiązania było udostępnienie powodom umówionej kwoty kredytu w walucie obcej, która rzekomo ma odpowiadać niezmiennej w czasie wysokości jej zobowiązania, podlegającej zmianie jedynie w miarę jej sukcesywnego zwrotu. Jednocześnie zauważyć wypada, że z tego sformułowania wynika, że w chwili zawierania umowy pozwany, będący niewątpliwie autorem jej tekstu, sam nie odróżniał prawidłowo kredytu indeksowanego od kredytu denominowanego, ponieważ posłużył się pojęciem kredyt „indeksowany”, mimo że ze względu na określenie wysokości kwoty kredytu we frankach szwajcarskich, a nie bezpośrednio w złotych polskich, należy uznać, że w rzeczywistości był to kredyt denominowany w CHF. Nie oznacza to jednak, że Sąd Apelacyjny uznaje, że został on udzielony w walucie obcej. Chodzi bowiem jedynie o to, że kwota kredytu, który został udzielony w walucie polskiej, była określana za pomocą mechanizmu przeliczeniowego, posługującego się kursem CHF i miała odpowiadać wysokości wynikającej z tego przeliczenia. Znajduje to jednoznaczny wyraz w użytym przez pozwanego sformułowaniu „zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę w złotych, stanowiących równowartość”. Podkreślić trzeba, że warto zwrócić uwagę na tę kwestię nie tylko w kontekście braku podstaw do uznania spornego kredytu za walutowy, ale także w celu spostrzeżenia, że sam pozwany nie rozumiał wówczas prawidłowo pojęć, którymi posługiwał się w umowie na określenie wprowadzonego do niego mechanizmu przeliczeniowego (czyli waloryzacji), a mimo tego twierdzi obecnie, że postanowienia umowne, dotyczące tego mechanizmu, były jasne i jednoznaczne. Co więcej, kwestia ta każe podawać w wątpliwość, czy pozwany w ogóle był w stanie prawidłowo i rzetelnie wyjaśnić powodom istotę i skutki tego mechanizmu, skoro sam go błędnie rozumiał i definiował. W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu Apelacyjnego przedstawiany aktualnie przez pozwanego sposób rozumienia mechanizmu indeksacji (a w istocie – jak wyżej wskazano – denominacji, ale w dalszej części uzasadnienia konsekwentnie posługiwać się już będzie użytym w umowie zwrotem „indeksacja”) nie odpowiada ani konstrukcji waloryzacji, ani istocie umowy kredytu, która zgodnie z art. 69 ust. 1 pr. bank. polega na tym, że bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. W świetle tego przepisu – jak trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji – za istotną cechę umowy kredytu uznać należy przede wszystkim to, że kredytobiorca ma oddać bankowi dokładnie taką samą kwotę, jaką od niego otrzymał (jaką bank mu udostępnił). Można oczywiście rozważać, czy chodzi o taką samą kwotę wyłącznie w znaczeniu nominalnym (rozumianą jako taka sama liczba znaków pieniężnych), czy też dopuszczalne może być przyjęcie jej równowartości w znaczeniu realnym, inaczej ekonomicznym (taka sama wartość ekonomiczna, która niekonieczne musi odpowiadać takiej samej liczbie znaków pieniężnych). W tym zakresie zarówno istniejąca od wielu lat praktyka obrotu prawnego oraz poglądy funkcjonujące w doktrynie i orzecznictwie, jak i obowiązujące obecnie regulacje prawne, przemawiają za uznaniem dopuszczalności również tej drugiej możliwości, czyli przyjęcia, że także w umowie kredytu możliwe jest zastosowanie waloryzacji, w tym za pomocą wartości (kursu) innej waluty niż waluta zobowiązania (tzw. klauzula walutowa). Niemniej w konstrukcji umowy kredytu z pewnością nie mieści się taka interpretacja, na którą często powołują się banki, zgodnie z którą indeksacja (a także denominacja) ma całkowicie odrębny i specyficzny charakter, którego nie można mylić lub utożsamiać z waloryzacją umowną, przewidzianą w art. 358 1 § 2 k.c. Nie można bowiem zaakceptować tezy, że zastosowanie w umowie kredytu mechanizmu, wiążącego wartość świadczeń stron z kursem wybranej waluty obcej, może służyć innemu celowi niż zachowanie realnej wartości (rozumianej jako równowartość ekonomiczna) świadczenia zwracanego bankowi przez kredytobiorcę oraz świadczenia, które bank mu udostępnił. Wykluczyć zatem należy sytuację, w której kredytobiorca – z powołaniem się na wyrażenie przez niego zgody na obciążenie go ryzykiem kursowym, abstrahując na razie od tego, czy była ona w pełni świadoma i rozważna – mógłby być zobowiązany do zwrotu na rzecz banku świadczenia, które ani nominalnie, ani choćby tylko realnie nie odpowiada wartości świadczenia, które sam od niego otrzymał. Gdyby więc nawet przyjąć za dopuszczalne na podstawie zasady swobody umów (art. 353 1 k.c.) takie ukształtowanie treści stosunku prawnego, które polegałoby na tym, że uzależnienie wartości świadczeń stron od kursu waluty obcej w ogóle nie musi zapewniać ich realnej zgodności (równowartości) ze świadczeniem drugiej strony, to taka umowa – w przekonaniu orzekającego składu Sądu Apelacyjnego – nie odpowiadałaby już istotnym cechom umowy kredytu. Inaczej mówiąc, stanowisko, że ryzyko walutowe, związane z uzależnieniem wartości świadczenia kredytobiorcy, może sięgać tak daleko, że wartość świadczenia konsumenta może w ogóle nie odpowiadać wartości udostępnionej mu kwoty kredytu ani nominalnie, ani choćby realnie, byłoby sprzeczne z art. 69 ust. 1 pr. bank. Nie można bowiem zgodzić się z tym, że wartość świadczenia kredytobiorcy w żadnym ujęciu nie musi odpowiadać wartości otrzymanego przez niego od banku świadczenia, lecz może zależeć od niedającego się w gruncie rzeczy przewidzieć (i to nie tylko przez konsumenta, ale także przez banki, na co niezasadnie próbują się one powoływać, jako na argument mający przemawiać za brakiem sprzeczności ich zachowania z dobrymi obyczajami), zwłaszcza w pespektywie wielu lat związania stron umową kredytu hipotecznego, czynnika w postaci kursu waluty obcej (najczęściej CHF), czyli że staje się ona w istocie całkowicie nieokreślona, nieprzewidywalna i wręcz przypadkowa (losowa). W konsekwencji za granicę dopuszczalnej zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy uznać należy spadek siły nabywczej waluty kredytu (a zatem w Polsce co do zasady waluty polskiej). Z tego względu bardzo istotny jest dobór odpowiedniego miernika wartości świadczenia, stanowiącego miernik (kryterium) waloryzacji lub wprowadzenie odpowiednich mechanizmów, kształtujących wysokość świadczeń stron tak, aby zastosowanie waloryzacji mogło zostać uznane – przynajmniej w ogól-nej ocenie – za adekwatne do spadku realnej siły nabywczej waluty polskiej. Wziąć trzeba pod uwagę, że w przypadku takich umów kredytu jak w rozstrzyganej sprawie, kredytobiorcom niewątpliwie chodziło o uzyskanie kredytu w walucie polskiej, o którą zresztą wyraźnie wnioskowali we wniosku kredytowym i która była im potrzebna do zrealizowania celu, na który zaciągnęli kredyt (czyli nabycia określonej w umowie nieruchomości) i w której kwota kredytu została im faktycznie wypłacona i wreszcie – w której ją spłacali, ponieważ w tejże walucie uzyskują swoje dochody. Za nadużycie uznać więc należy argumentację banków, że w umowach kredytu denominowanego lub indeksowanego kredytobiorcy świadomie akceptowali, że waluta obca stanowiła walutę zobowiązania, a kwota kredytu jedynie zostanie im wypłacona w walucie polskiej i w tej walucie będzie mogła być spłacana. Taki pogląd zmierza w istocie do zrównania powyższych kredytów z kredytami walutowymi sensu stricto, tj. wyrażonymi i faktycznie udostępnionymi w walucie obcej, co w dal-szej kolejności ma uzasadniać tezę, że wartość kapitału (kwoty) kredytu rzekomo w ogóle nie zmienia się wraz ze zmianami kursu waluty obcej, ponieważ cały czas jest wyrażona niezmiennie w tej walucie. Przeciwko traktowaniu kredytów indeksowanych (denominowanych) jako kredytów walutowych i uznawaniu indeksacji za coś więcej niż typowa waloryzacja nie przemawia przekonująco powoływanie się na sposób finansowania lub ewidencjonowania takich kredytów. Zauważyć trzeba, że na tę drugą kwestię konsumenci (powodowie) nie mieli żadnego wpływu, natomiast wywody na temat konieczności sfinansowania przez bank kredytów indeksowanych/denominowanych środkami w walucie obcej w gruncie rzeczy pozostają wyłącznie w sferze gołosłownych i całkowicie nienadających się do jakiejkolwiek procesowej weryfikacji twierdzeń banków. Z procesowego punktu widzenia ani w niniejszej sprawie, ani w jakiejkolwiek z wielu innych spraw, które dotychczas rozpoznawał orzekający skład Sądu Apelacyjnego, nie było jakichkolwiek podstaw – poza powtarzanymi uporczywie i stanowczo twierdzeniami banków – do przyjęcia, że takie kredyty rzeczywiście miały charakter walutowy, a indeksacja (denominacja) wykraczała poza funkcje mechanizmu przeliczeniowego odpowiadającego koncepcji waloryzacji świadczeń stron za pomocą miernika w postaci kursu waluty obcej (zazwyczaj CHF). Nie ma więc żadnych procesowych podstaw do przyjęcia, że mechanizm indeksacji (denominacji) wiąże się z realnym obrotem walutowym i nadaje kredytowi charakter walutowy. Bardziej uzasadnione i przekonujące, jako adekwatne do uznania indeksacji (denominacji) jedynie za rodzaj waloryzacji umownej, jest przyjęcie, że stanowi ona wyłącznie mechanizm przeliczeniowy, który w ogóle nie polega na obrocie walutami ani nie wymaga takiego obrotu. Waluta obca (CHF) służy wyłącznie do ustalenia wysokości (wartości) świadczeń stron, a nie do ich spełniania (wykonywania umowy) w tej walucie. Jest ona zatem miernikiem wartości świadczenia, a nie jego przedmiotem. Świadczenia obu stron są bowiem wyrażone i spełniane w walucie polskiej, natomiast waluta obca stanowi podstawę (miernik) ustalenia ich wysokości. W konsekwencji nie zasługuje na akceptację pogląd, że w umowach kredytów frankowych występują jednocześnie dwie waluty: waluta obca jako waluta zobowiązania (przez co kredyt ma mieć charakter walutowy) oraz waluta polska jedynie jako waluta wykonania zobowiązania. Dodać można, że traktowanie kredytów denominowanych (indeksowanych) jako kredytów walutowych jest w istocie wewnętrznie sprzeczne. Skoro bowiem mają to być, zdaniem banków, kredyty walutowe, to nie znajduje zrozumiałego wyjaśnienia, dlaczego tak istotne – wręcz rudymentarne – znaczenie ma w nich ustalenie zasad przeliczania świadczeń stron z waluty obcej na walutę polską lub z waluty polskiej na walutę obcą. Oczywiste bowiem powinno być, że skoro rzekomo są one wyrażone i udzielone w walucie obcej, to podlegają wypłacie i spłacie w tej walucie. Zupełnie inną kwestią byłoby natomiast to, że faktycznie – zwłaszcza obecnie pod rządami art. 358 § 2 k.c. – mogą być wypłacone i spłacane w walucie polskiej. W tej sytuacji bardziej przekonujący jest pogląd, że takie umowy nie mają charakteru walutowego, lecz złotowy, ale ich cechą charakterystyczną jest to, że wartość świadczeń stron jest w nich uzależniona od kursu waluty obcej. Tylko w takim ujęciu można nadać logiczny sens sformułowaniu „kredyt denominowany” lub „kredyt indeksowany” w walucie obcej. Jeśli bowiem byłby on już walutowy, to nielogiczne byłoby ponowne przeliczanie go przy pomocy kursu waluty obcej. Zupełnie inaczej rzecz przedstawia się natomiast przy uznaniu takich kredytów za złotowe, ponieważ wówczas ma sens przeliczanie wartości świadczeń spełnianych w walucie polskiej na walutę obcą przy zastosowaniu jej kursu określonego w umowie. Konkludując, zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia o indeksacji (a w istocie denominacji) dotyczyły w rzeczywistości waloryzacji świadczeń stron lub inaczej po prostu były klauzulami przeliczeniowymi, służącymi do ustalenia wartości świadczeń stron: przy wypłacie z waluty obcej, w której kwota kredytu była wyrażona, ale nie miała być w niej udostępniona (zob. § 2 ust. 1 zd. 2 umowy „Bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę w złotych, która stanowi równowartość kwoty w wysokości 51.945,80 CHF”) na walutę polską, a przy spłacie rat kapitałowo – odsetkowych – z waluty polskiej na walutę obcą, w której była wyrażona rata kredytu, ale w której nie podlegała ona spłacie (zob. § 9 Regulaminu k. 26v). Z powyższych sformułowań wynika, że niewątpliwie chodziło o przeliczenie świadczenia banku ze złotych na CHF (mowa jest o przeliczeniu kwoty wypłaconej w złotych na CHF), a nie odwrotnie. Jest to całkowicie zrozumiałe, ponieważ takie przeliczenie miało na celu ustalenie, jaką wartość w CHF ma kwota kredytu wypłacona w złotych, gdyż jej przeliczenie na CHF było konieczne do ustalenia, jaka będzie wyjściowa wartość kredytu w tej walucie na potrzeby ustalenia wysokości rat w tejże walucie, które podlegały jednak następnie spłacie w złotych. Wskazać przy tym należy, że nie można nadawać decydującego znaczenia dosłownemu sformułowaniu umowy, w której wysokość kredytu formalnie jest wyrażona bezpośrednio w CHF a nie w PLN. Wziąć trzeba pod uwagę, że to pozwany był autorem tekstu umowy (podobnie zresztą jak i pozostałych dokumentów, związanych z tą umową, począwszy od Regulaminu i wniosku kredytowego poprzez oświadczenia wnioskodawcy lub kredytobiorcy o wyborze kredytu indeksowanego, rezygnacji z oferty kredytu złotowego i świadomości ryzyka kursowego oraz jego akceptacji, a skończywszy na dyspozycjach wypłaty kredytu), w związku z czym nie może on oczekiwać, że niejasne lub niejednoznaczne sformułowania umowne będą interpretowane zgodnie z jego twierdzeniami. Byłoby to bowiem sprzeczne z powszechnie akceptowaną zasadą, że wszelkie niejasności i wątpliwości w treści umowy należy interpretować na niekorzyść strony, która ją zredagowała ( in dubio contra proferentem). Z tego punktu widzenia przypomnieć należy, że chociaż pozwany użył w umowie sformułowania „Kredyt jest indeksowany do waluty obcej CHF”, to jednocześnie określił kwotę kredytu w CHF, co oznacza, że de facto chodziło mu kredyt denominowany w tej walucie, dla którego charakterystyczne jest wyrażenie kwoty kredytu w walucie obcej, która w chwili wypłaty jest przeliczana na walutę polską, natomiast dla kredytów indeksowanych charakterystyczne jest to, że kwota kredytu jest w nich zazwyczaj wyrażana w walucie polskiej, która następczo (po wypłacie) jest przeliczana na walutę obcą. W konsekwencji nie ma miejsca na taką interpretację umowy, zgodnie z którą bank w pierwszej kolejności rzeczywiście udostępnił powodom kwotę kredytu we frankach szwajcarskich (a zatem, że był to kredyt walutowy), które realnie musiał posiadać i sprzedać po to, aby wypłacić im kwotę kredytu w złotych. W rzeczywistości kolejność operacji była dokładnie odwrotna: najpierw bank udostępnił (wypłacił) powodom kwotę kredytu w PLN, którą następnie abstrakcyjnie (wyłącznie rachunkowo) przeliczył na CHF. Nie dochodziło jednak w tym przypadku do jakiegokolwiek obrotu walutami (obrotu dewizowego). Podobnie nie dochodziło do niego przy spłacie kredytu. Indeksacja polegała więc tylko na przeliczeniu kwoty kredytu z PLN na CHF w celu ustalenia jego salda w walucie obcej, podlegającego następnie spłacie w walucie polskiej, ale po przeliczeniu na tę walutę raty ustalonej w CHF. W obu przypadkach indeksacja (denominacja) nie wykraczała zatem poza funkcję stricte przeliczeniową. Powyższe przeliczenie – jak wyżej wyjaśniono – miało na celu zachowanie realnej (ekonomicznej) równowartości świadczeń stron, czyli odpowiadało konstrukcji waloryzacji umownej. Takie stanowisko jest spójne z poglądem, że kredyt indeksowany nie ma charakteru walutowego. Skoro bowiem indeksacja jest po prostu rodzajem waloryzacji, to nie może służyć do określenia przedmiotu świadczenia (waluty zobowiązania), lecz jedynie do ustalenia jego wartości. Zauważyć należy, że świadczenie pieniężne po waloryzacji nie zmienia swojego charakteru lub przedmiotu, a zatem co do zasady w dalszym ciągu jest spełniane w tej samej walucie, w jakiej zostało zawarte zobowiązanie. W związku tym waluta obca, która jest stosowana w mechanizmie denominacji, nie określa przedmiotu świadczenia, lecz jego wartość. Nie wykracza więc poza funkcję przeliczeniową (miernika wartości) i nie staje się walutą zobowiązania, czyli tą, w której świadczenie jest wyrażone i co do zasady podlega spełnieniu. Inaczej mówiąc, zastosowanie waluty obcej jako miernika waloryzacji nie prowadzi do zmiany waluty świadczenia. W rzeczywistości świadczenie nadal jest określone w tej samej walucie, w jakiej zostało wyrażone w chwili powstania zobowiązania (zawarcia umowy), a waluta obca służy wyłącznie do ustalenia nowej (ujmowanej kwotowo) wysokości tego świadczenia w dotychczasowej walucie, tj. jego wysokości zwaloryzowanej, która ma zastąpić wysokość nominalną (tj. tę, którą świadczenie miałoby bez dokonania waloryzacji). Także w przypadku zastosowania waluty obcej jako miernika waloryzacji nie dochodzi więc do zmiany waluty zobowiązania. W takim przypadku jedna waluta jest przez cały czas walutą zobowiązania, w której spełniane jest świadczenie, a druga (obca) waluta jest tylko narzędziem do ustalenia zwaloryzowanej wartości tego świadczenia. Jedynie w takim ujęciu można uznać, że w umowie kredytu indeksowanego (a także denominowanego) występują dwie waluty, ale tylko jedna z nich (waluta polska) jest walutą świadczenia, a druga (waluta obca) jest wyłącznie walutą przeliczeniową stosowaną w mechanizmie indeksacji/denominacji. Z poglądu, że indeksacja jest w istocie wyłącznie waloryzacją, polegającą na ustalaniu (przeliczaniu) wartości świadczeń stron przy pomocy kursu CHF, wynika jednocześnie wniosek, że w ogóle nie powinna ona mieć zastosowania do tego świadczenia, które jest spełniane od razu po powstaniu zobowiązania (zawarciu umowy kredytu) ewentualnie niezwłocznie po jego powstaniu, ponieważ może dotyczyć jedynie tego świadczenia, które jest spełniane dopiero po upływie pewnego okresu od tej chwili. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o spadku jego realnej wartości z uwagi na spadek siły nabywczej waluty, w której ma ono zostać spełnione, w związku z czym uzasadnione może być ustalenie jego wartości według wybranego miernika waloryzacji. Odnosząc to do umowy kredytu, wziąć trzeba pod uwagę, że tylko jedno z wynikających z niej świadczeń, a mianowicie świadczenie kredytobiorcy, podlega spełnieniu dopiero po pewnym czasie od powstania zobowiązania, a w gruncie rzeczy jest sukcesywnie spełniane przez cały okres trwania umowy (niekiedy nawet przez kilkanaście lub kilkadziesiąt lat – w niniejszej sprawie przez 360 miesięcy, czyli 30 lat – zob. § 6 ust. 4 k. 22v.). Natomiast świadczenie banku, polegające na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kredytu, jest co do zasady spełniane jednorazowo (ewentualnie w transzach – por. § 5 ust. 1 umowy) bezpośrednio po zawarciu umowy lub w stosunkowo nieodległym okresie od tej chwili. W oczywisty sposób nie może więc ono stracić swojej realnej wartości, jaką posiada zgodnie z treścią zobowiązania. Prowadzi to do wniosku, że niedopuszczalne, a co najmniej wątpliwe i wysoce kontrowersyjne, jest stosowane w umowach tzw. kredytów frankowych przeliczanie nie tylko świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę na rzecz banku przez wiele lat spłaty kredytu, ale także świadczenia banku udostępnianego kredytobiorcy (jednorazowo lub w transzach) w zasadzie bezpośrednio po zawarciu umowy kredytu. Przeliczanie tego świadczenia mogłoby zostać ewentualnie zaakceptowane jedynie wtedy, gdyby miało służyć tylko do ustalenia jego równowartości w walucie obcej stanowiącej miernik waloryzacji. Jednak w takim ujęciu bezdyskusyjnie powinno ono odpowiadać wartości tego świadczenia, które będzie podlegać zwrotowi dopiero po upływie pewnego okresu od powstania zobowiązania, czyli świadczenia kredytobiorcy. Inaczej mówiąc, powinno to sprowadzać się do ustalenia (przeliczenia) w walucie obcej równowartości (salda) kwoty udostępnionej kredytobiorcy w walucie polskiej za pomocą tego samego miernika, według jakiego następnie będzie przeliczana wartość spłat dokonywanych przez kredytobiorcę. W takim ujęciu w gruncie rzeczy nie miałoby istotnego znaczenia, jaki rodzaj kursu CHF (kurs średni NBP lub nawet kursy sprzedaży albo kupna ustalane jednostronnie przez bank) zostałby przyjęty do takiego przeliczenia, lecz decydujące byłoby to, aby do przeliczenia wartości obu świadczeń (banku i kredytobiorcy) stosować jeden (dokładnie taki sam) kurs waluty obcej, ponieważ tylko w takim przypadku można byłoby mówić, że ich świadczenia są – zgodnie z istotą umowy kredytu – takie same, chociaż z uwagi na dokonanie waloryzacji nie musiałyby być sobie nominalnie równe w walucie polskiej. W takiej sytuacji nie ma miejsca na dwukrotną waloryzację świadczeń obu stron umowy kredytu indeksowanego: raz świadczenia banku, a drugi raz świadczenia kredytobiorcy. Tym bardziej niezasadne jest stosowanie do ustalenia równowartości świadczenia banku kursu kupna (korzystniejszego dla tej strony), skoro nieprawdziwe i bezpodstawne są poglądy, według których bank rzekomo udostępnia kredytobiorcy kwotę kredytu w walucie obcej, a jedynie dla wygody kredytobiorcy wypłaca mu ją faktycznie w walucie polskiej. Za zgodne z istotą waloryzacji uznać natomiast należy, że ustalenie równowartości świadczenia kredytobiorcy w walucie obcej powinno nastąpić tylko raz, i to przy zastosowaniu takiego samego kursu (aczkolwiek wydaje się, że optymalny byłby kurs sprzedaży waluty obcej, skoro przeliczenie wartości świadczeń stron powinno mieć na celu ustalenie, jaką kwotę kredytobiorca ma spłacić wprawdzie w walucie polskiej, ale po jej przeliczeniu w oparciu o kurs waluty obcej w chwili spłaty poszczególnych rat tak, aby dokonana spłata odpowiadała – według przyjętego miernika waloryzacji – dokładnie takiej samej wartości, jaką świadczenie miało w chwili powstania zobowiązania). Przeliczenie wartości kwoty kredytu na walutę obcą, dokonane w chwili jej udostępnienia kredytobiorcy przez bank, powinno bowiem stanowić jedynie punkt odniesienia służący do ustalenia wartości poszczególnych rat świadczenia kredytobiorcy w chwili ich spełnienia. Pozwoliłoby to jednocześnie uniknąć wątpliwości, związanych z tym, że w przypadku podwójnej waloryzacji, dokonywanej przy tym za pomocą różnych kursów (kursu kupna do świadczenia banku i kursu sprzedaży do świadczenia kredytobiorcy), mogłoby dojść do tego, że nawet w przypadku hipotetycznego zwrócenia przez kredytobiorcę całej kwoty kredytu w tym samym dniu, w którym bank mu ją udostępnił, ten drugi musiałby – z uwagi na różne kursy, a także związany z tym spread walutowy – oddać bankowi w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania, znacznie wyższą (niekiedy nawet o kilka lub kilkanaście tysięcy złotych) kwotę, niż sam od niego otrzymał. Z tego punktu widzenia nie można zatem odmówić racji poglądom, zgodnie z którymi dawało to bankowi dodatkowy i niczym nieuzasadniony dochód (przypominający prowizję), mimo że nie łączyło się z tym żadne świadczenie z jego strony na rzecz kredytobiorcy. Z dotychczasowych rozważań wynika, że indeksacja (denominacja) rozumiana jako sposób waloryzacji świadczeń stron nie daje podstaw do stosowania odmiennych kursów CHF do przeliczania wartości świadczeń obu stron, lecz powinna polegać na ustaleniu w walucie obcej wartości świadczenia udostępnionego przez bank kredytobiorcy w walucie polskiej (według ustalonego przez strony jednakowego kursu dla obu świadczeń), która to wartość powinna następnie służyć do ustalania, jaką kwotę w walucie polskiej, mającej stanowić równowartość ustalonej w walucie indeksacji kwoty kredytu, kredytobiorca powinien spłacać w poszczególnych terminach płatności. Już tylko naruszenie wymogu stosowania jednakowego kursu do przeliczania wartości świadczeń stron nasuwa wniosek o niedozwolonym charakterze postanowień przedmiotowej umowy kredytu, ponieważ może prowadzić do rozbieżności, i to na niekorzyść konsumenta jako słabszej strony umowy, między wartością świadczenia udostępnionego kredytobiorcy oraz podlegającego zwrotowi na rzecz banku. Niemniej na tym nie kończą się zastrzeżenia do powyższych postanowień, ponieważ kolejnym problemem w przyjętej w przedmiotowym przypadku konstrukcji umowy kredytu indeksowanego – jak trafnie dostrzegł Sąd pierwszej instancji – jest obciążenie powodów (kredytobiorcy) nieograniczonym ryzykiem wzrostu jej świadczenia. Wbrew argumentacji banku, nie chodzi przy tym wyłącznie o konsekwencje wynikające ze wzrostu kursu CHF i o to, że powodowie mogli i powinni byli zdawać sobie sprawę z możliwości wystąpienia takich skutków z uwagi na to, że wiedza o zmienności kursów walut obcych ma charakter powszechny i elementarny. Zasadnicze znaczenie ma bowiem brak adekwatnej zależności między wzrostem kursu CHF (lub ogólniej wahaniami kursów tej waluty) a zmianami siły nabywczej waluty polskiej, ponieważ właśnie to zjawisko jest główną przyczyną rozbieżności między wartością świadczenia udostępnionego kredytobiorcy a realną (tj. po dokonaniu waloryzacji) wartością świadczenia podlegającego zwrotowi na rzecz banku. W tym kontekście bardzo istotne stają się dwie kwestie, które jednocześnie wpływają na ocenę abuzywności przyjętych w przedmiotowej umowie postanowień o indeksacji (denominacji). Pierwsza z nich wiąże się obiektywnie z samym sposobem konkretnego ukształtowania mechanizmu indeksacji, który godzi w interesy powodów jako konsumentów, a druga – z brakiem należytego i zrozumiałego wyjaśnienia im, że przyjęty w umowie sposób indeksacji (a w istocie waloryzacji) świadczeń stron może okazać się dla nich niekorzystny, a w skrajnych przypadkach – wręcz rażąco niekorzystny. Odnośnie do pierwszej kwestii wziąć trzeba pod uwagę, że niewątpliwie to pozwany jest autorem tekstu umowy zawartej między stronami. W tym zakresie na aprobatę zasługuje wniosek Sądu pierwszej instancji, że powodowie nie mieli istotnego wpływu na treść tej umowy, w szczególności na jej postanowienia dotyczące indeksacji, które nie były z nimi indywidualnie uzgadniane i mogli je tylko zaakceptować lub zrezygnować z zawarcia przygotowanej przez pozwanego umowy. W związku z tym wyłącznie pozwany odpowiada za takie ukształtowanie mechanizmu indeksacji świadczeń stron za pomocą kursu CHF, które prowadzi do obciążenia powodów skutkami ryzyka walutowego wykraczającymi poza zakres utraty realnej równowartości świadczeń stron (w wyniku spadku siły nabywczej waluty polskiej), wobec czego wartość ich świadczenia bardzo znacznie odbiega od wartości świadczenia otrzymanego przez nich od banku, a w gruncie rzeczy staje się całkowicie nieprzewidywalna i przypadkowa, gdyż nie zależy od spadku siły nabywczej waluty polskiej, lecz od zmian kursów CHF, które nie zależą przecież od wartości waluty polskiej ani nie są z nią w jakikolwiek sposób powiązane. Problem z indeksacją (podobnie jak z denominacją) nie polega więc na samym wprowadzeniu mechanizmu waloryzacji świadczeń stron (ich przeliczania za pomocą kursu CHF), lecz na doborze takiego miernika waloryzacji, który w istocie nie zapewnia rzetelnej waloryzacji, gdyż nie koreluje ze spadkiem wartości (siły nabywczej) waluty polskiej. O ile więc samo zastosowanie mechanizmu waloryzacji w umowie kredytu (w tym również za pomocą innej waluty [czyli waluty obcej] niż waluta polska będąca walutą świadczenia) można uznać za dopuszczalne, jako stanowiące możliwą odmianę (wariant) takiej umowy, o tyle uznać należy, że powinien on zostać tak ukształtowany, aby nie prowadził do oderwania, zwłaszcza zbyt znacznie na niekorzyść konsumentów, zwaloryzowanej wartości świadczenia, zwracanego przez nich na rzecz banku, od wartości świadczenia, które od niego otrzymali. W związku z tym w orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę na brak jakiegokolwiek ograniczenia granic ryzyka walutowego spoczywającego na konsumentach lub na brak sprawiedliwego rozłożenia tego ryzyka między stronami (w szczególności obciążenia nim, i to w większym stopniu, banku jako profesjonalisty oraz silniejszej strony umowy). Obiektywnie rzecz ujmując, postanowienia umowne, regulujące indeksację, zostały tak skonstruowane przez pozwanego jako autora tekstu umowy, że nie prowadziły jedynie do zachowania realnej wartości świadczenia zwracanego mu przez powodów w całym okresie kredytowania (które stosownie do art. 69 pr. bank. co do zasady powinno odpowiadać wartości udostępnionej im kwoty kapitału), lecz wykraczały poza granice, jakie wynikały z indeksacji jako odmiany waloryzacji, ponieważ ich świadczenie zależy w istocie od niedających się przewidzieć wahań kursu waluty obcej, zastosowanej w mechanizmie indeksacji, a nie od spadku realnej wartości tego świadczenia (czyli od spadku siły nabywczej waluty polskiej). W konsekwencji w skrajnych przypadkach powodowie de facto mogli być zobowiązani do zwrotu na rzecz banku – w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania – kwoty nawet kilkukrotnie wyższej od tej, którą sami od niego otrzymali, ponieważ przyjęty miernik indeksacji (waloryzacji) nie zależy od spadku siły nabywczej waluty polskiej, lecz od wahań kursu CHF, a jednocześnie umowa nie zawiera żadnych postanowień, które ograniczałyby lub usuwały skutki wynikające z ryzyka walutowego wykraczającego (zwłaszcza nadmiernie) poza spadek siły nabywczej waluty polskiej. W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego, uznać należy, że taki sposób sformułowania denominacji rażąco naruszał interes powodów jako konsumentów, ponieważ zdecydowanie nie zapewniał, że zwrócą oni bankowi dokładnie taką samą kwotę (choćby w ujęciu zwaloryzowanym), którą od niego otrzymali. Przeciwko takiemu poglądowi nie przemawia przekonująco podnoszona przez banki argumentacja, że obciążające kredytobiorców (bez jakiegokolwiek merytorycznego/formalnego ograniczenia) ryzyko walutowe było równoważone przez ich korzyści wynikające z zastosowania do kredytów denominowanych/indeksowanych znacznie niższego oprocentowania LIBOR zamiast WIBOR. Wzrost kursu CHF, jako waluty indeksacji/denominacji, nie powoduje bowiem jedynie wzrostu raty, ale także wzrost salda zadłużenia (oczywiście w walucie polskiej jako walucie zobowiązania, ponieważ nie ma podstaw do uznania, że kwotę kredytu stanowi rzekomo niezmienna suma wyrażona w CHF, skoro nie została ona udostępniona powodom, lecz stanowi jedynie wynik przeliczenia kwoty kredytu za pomocą waluty indeksacji). Zauważyć przy tym wypada, że rata kredytu składa się z części kapitałowej i części odsetkowej, w związku z czym wzrost salda kredytu (wskutek wzrostu kursu waluty obcej) wpływa istotnie na zwiększenie wysokości płaconej przez kredytobiorcę w walucie polskiej raty nie tylko w części kapitałowej, ale i odsetkowej, ponieważ de facto są one liczone wprawdzie według stawki LIBOR (korzystnej dla nich, co eksponuje bank), ale obiektywnie rzecz biorąc – od wyższej kwoty kapitału (w przeliczeniu na PLN). W konsekwencji kwestia ogólnej (uwzględniającej elementy pozytywne i negatywne) korzystności kredytów frankowych dla kredytobiorców jest co najmniej kontrowersyjna. Nie można bezkrytycznie akceptować tezy, że wzrost kursu waluty indeksacji jest rzekomo kompensowany przez niższe oprocentowanie kredytu (niezależnie od tego, że stawki LIBOR po zawarciu przedmiotowej umowy rzeczywiście bardzo zmalały, nawet poniżej zera), ponieważ niższe oprocentowanie należy odnosić do wyższej kwoty kapitału (z uwagi na przeliczanie go z waluty polskiej na walutę obcą według znacznie wyższego niż w chwili zawarcia umowy kursu CHF). Wobec tego aktualne pozostaje stanowisko, że mechanizm indeksacji (denominacji) powinien zostać tak ukształtowany, aby w przypadku wzrostu, zwłaszcza bardzo znacz-nego, kursu waluty obcej, nie nastąpił wzrost świadczenia kredytobiorców w sposób całkowicie oderwany od spadku siły nabywczej waluty polskiej jako waluty zobowiązania. Nie ma zatem podstaw do uznania, że obciążenie kredytobiorców ryzykiem walutowym bez jakiegokolwiek ograniczenia, w szczególności bez ograniczenia do zakresu spadku siły nabywczej waluty polskiej ewentualnie sprawiedliwego rozłożenia tego ryzyka między obie strony, z dodatkowym uwzględnieniem tego, że bank jest w tej relacji niewątpliwie stroną silniejszą, nie narusza rażąco interesów konsumenta. Podkreślić przy tym trzeba, że chodzi już o samo ukształtowanie treści umowy, a nie o wynikające z tego faktyczne skutki, ponieważ zgodnie z powszechnie ak-ceptowanym poglądem oceny, czy postanowienia umowne mają charakter niedozwolony, dokonuje się według stanu z chwili jej zawarcia a nie z późniejszej perspektywy, uwzględniającej skutki wynikające z tych postanowień dla konsumenta w toku jej wykonywania. Nie można więc zgodzić się z poglądem, że przyczyną kwestionowania tych postanowień jest wyłącznie wzrost (niezależny od banku i niezawiniony przez niego) kursu CHF, a nie treść postanowień regulujących zasady indeksacji (denominacji) świadczeń stron za pomocą kursu tej waluty, ponieważ taki pogląd nie uwzględnia tego, że niekorzystne dla konsumentów skutki wzrostu kursu CHF wynikają przede wszystkim z niekorzystnego dla nich uregulowania zasad indeksacji (denominacji), które nie chronią ich przed nadmiernym wpływem tych skutków na wysokość ich świadczenia. Inaczej rzecz ujmując, wzrost kursu CHF (zwłaszcza bardzo znaczny, który nie był przewidywany i brany pod uwagę przez strony, jak również w Rekomendacji S, która zakładała jego wzrost w granicach 20 %) jedynie uwidocznił niedozwolony charakter spornych postanowień umownych, jaki miały one jednak już od chwili zawarcia umowy. Niekorzystne dla konsumentów skutki umowy tkwiły w niej bowiem od samego początku, a wzrost kursu CHF spowodował tylko, że skutki te nabrały realnego wymiaru. W tej sytuacji, w ocenie orzekającego składu Sądu Apelacyjnego, nie może być uzasadnionych wątpliwości, że już tylko z powyższych przyczyn zawarte w umowie kredytu postanowienia, regulujące zasady indeksacji świadczeń stron, kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób rażąco dla niej niekorzystny. Warto w tym zakresie posłużyć się stosowanym w orzecznictwie poglądem, według którego rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce wtedy, gdy następuje pogorszenie jego sytuacji prawnej w stosunku do tej, która istniałaby, gdyby do umowy nie zostały wprowadzone przez przedsiębiorcę niekorzystne dla niego postanowienia umowne. Z takiego punktu widzenia wziąć trzeba pod uwagę, że gdyby do umowy nie wprowadzono postanowień o denominacji (nazwanej błędnie indeksacją), to powodowie byliby przez cały czas zobowiązani do zwrotu nominalnej wartości świadczenia, która z upływem czasu stanowiłaby dla nich realnie co raz mniejsze obciążenie finansowe z uwagi na spadek siły nabywczej waluty polskiej, podczas gdy w kredycie indeksowanym wartość ich świadczenia (tak pod względem wysokości salda kapitału w walucie polskiej, jak i wysokości rat) w gruncie rzeczy nie uległ zmniejszaniu, i to mimo wielu lat spłacania kredytu zgodnie z treścią umowy, lecz wprost przeciwnie wysokość ich zadłużenia stała się nawet większa od kwoty udostępnionego im kredytu. Wprawdzie korzystali (i ewentualnie nadal mogliby korzystać) z niższego oprocentowania LIBOR zamiast WIBOR, ale nie można stanowczo i niewątpliwie uznać, że stanowi to dla nich istotną korzyść, skoro wysokość ich raty – z uwagi na wzrost kursu CHF – wcale nie jest niższa od tej, którą płaciliby, gdyby zawarli umowę kredytu bez klauzuli waloryzacyjnej. Powyższe uwagi odnosiły się zasadniczo do przesłanki w postaci rażącego naruszenia interesów powodów jako konsumentów. Jednocześnie dostrzec należy, że sposób ukształtowania praw i obowiązków powodów – w następstwie przyjętego w umowie mechanizmu indeksacji (denominacji) – wcale nie był tak prosty i jednoznaczny, jak próbuje przekonywać skarżący. Jego skutki nie ograniczają się bowiem tylko do uzależnienia wysokości ich świadczenia (rat kapitałowo – odsetkowych) od zmiennego kursu CHF, lecz obejmują przede wszystkim nieograniczone w jakikolwiek sposób obciążenie ich skutkami wzrostu tego kursu w stopniu odrywającym całkowicie wartość ich świadczenia od wartości świadczenia, które otrzymali od banku. Nie można więc mówić, że chodziło jedynie o świadomość zmienności kursów walut obcych, która ma charakter oczywisty i powszechny dla każdego konsumenta bez konieczności posiadania jakichkolwiek dodatkowych wiadomości. Realny problem sprowadza się bowiem do tego, że koniecznie było wyraźne i jednoznaczne uświadomienie powodom, że godząc się na zawarcie umowy kredytu indeksowanego o treści przygotowanej przez pozwanego, w rzeczywistości akceptowali zawarcie umowy kredytu, która bardzo mocno różniła się od typowej umowy kredytu, ponieważ ich świadczenie mogło nie tylko nominalnie, ale i realnie bardzo znacznie różnić się od kwoty, która została im udostępniona. Nie było więc wystarczające jedynie bardzo ogólne poinformowanie ich o ryzyku walutowym, wiążącym się z taką umową i uzyskanie od nich oświadczenia o świadomości takiego ryzyka oraz akceptacji tego, że ponoszą jego skutki, lecz należało dokładnie i rzetelnie wyjaśnić im, na czym polega taki kredyt i że może on okazać się dla nich nawet bardzo niekorzystny, jeśli dojdzie do znacznego wzrostu kursu CHF w porównaniu do stanu z chwili zawarcia umowy. Udzielenie takich wyjaśnień jest jednak wysoce wątpliwe, a wręcz można uznać, że ich nie było, ponieważ pozwany wprost przyznał w odpowiedzi na pozew i apelacji, że nie uprzedził powodów o możliwości tak znacznego wzrostu kursu CHF, ponieważ nie posiadał wiedzy o nadchodzącym wzroście. Nie przeszkadza mu to jednak w stawianiu powodom zarzutu, że mogli i powinni byli liczyć się z takim wzrostem. Nie zasługuje to na akceptację także z uwagi na to, że pozwany, jako profesjonalista, nie może w tym zakresie stawiać powodom, jako konsumentom i słabszej stronie umowy, surowszych wymagań niż sobie. Skoro zatem powołuje się na to, że nawet on nie mógł przewidzieć, że może dojść do tak znacznego wzrostu kursu CHF, to tym bardziej nie może obciążać powodów skutkami tego, że ich nie przewidywali i nie wzięli pod uwagę, podejmując decyzję o zawarciu przygotowanej przez pozwanego umowy kredytu indeksowanego kursem CHF (denominowanego w tej walucie). W tym kontekście zauważyć należy, że nawet aktualnie pozwany nie jest w stanie (ewentualnie nie chce) dostrzec wszystkich skutków wynikających z zawarcia umowy kredytu indeksowanego. W dalszym ciągu eksponuje bowiem przede wszystkim korzyści, mające płynąć dla powodów ze znacznie niższego oprocentowania kredytu według stawek LIBOR, pomijając, że takie korzyści wchodziły w rachubę wyłącznie przy założeniu jedynie nieznacznego wzrostu kursu CHF jako waluty indeksacji. Z argumentacji pozwanego wynika, że w zasadzie dostrzega on tylko korzyści, wynikające rzekomo dla kredytobiorców z umowy kredytu indeksowanego, pomijając lub bagatelizując, że jego konstrukcja od samego początku zawierała w so-bie ogromne i niedające się oszacować ryzyko, że taka umowa może okazać się dla nich bardzo niekorzystna. W takiej sytuacji trudno jest uznać, że w chwili jej zawarcia rzeczywiście rzetelnie poinformował powodów zarówno o korzyściach, jakie mogą uzyskać z tej umowy, jak i o wiążących się z nią dla nich ryzykach, a także o ich skali i prawdopodobieństwie wystąpienia w całym okresie kredytowania. Bardziej przekonujący jest wniosek, że – tak jak nawet czyni to obecnie, mimo że wiadomo już, że takie umowy, oględnie rzecz ujmując, wcale nie są tak jednoznacznie korzystne dla kredytobiorców – eksponował przede wszystkim korzystne aspekty tej umowy, pomijając lub co najmniej zmniejszając znaczenie jej negatywów. Dotyczy to w szczególności kwestii, na ile można było wówczas realnie zakładać, że korzyści płynące z niższego oprocentowania kredytu indeksowanego mogą zrównoważyć lub przynajmniej złagodzić ryzyko związane z wahaniami kursów CHF, które obciążały w sposób nieograniczony jedynie konsumentów. Pojawia się więc pytanie, czy w ogóle można uznać za uczciwe ze strony banku i lojalne wobec kontrahenta, będącego konsumentem, zaproponowanie zawarcia umowy, która wprawdzie prima facie mogła wydawać się dla niego bardzo korzystna (i tak zresztą była wówczas powszechnie, aczkolwiek bez pogłębionej refleksji, odbierana przez kredytobiorców, opinię publiczną, polityków, a nawet banki), ale obie-ktywnie łączyła się z ogromnym ryzykiem, że może wywołać dla niego bardzo niekorzystne skutki, których nie przyjąłby, gdyby został o nich rzetelnie uprzedzony. Generalnie zresztą zauważyć można, że pozwany – przez tendencyjny dobór informacji o kredycie oraz sposób zaprezentowania jego zalet (niższe oprocentowanie i w konsekwencji niższa rata) oraz wad (nieograniczone i bardzo poważne ryzyko walutowe) – niewątpliwie mógł wpłynąć na decyzję powodów o zawarciu umowy kredytu indeksowanego (denominowanego) w CHF zamiast innej umowy wprawdzie z wyższym oprocentowaniem i ratą, ale pozbawionej elementu ryzyka walutowego. Takie zachowanie banku niewątpliwie podlega zatem negatywnej ocenie pod kątem zgodności z dobrymi obyczajami. Powyższe rozważania odpowiadają przyjętemu w orzecznictwie sposobowi rozumienia przesłanki sprzeczności ukształtowania praw i obowiązków konsumenta z dobrymi obyczajami. Uznaje się bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy narusza dobre obyczaje wtedy, gdy traktując konsumenta w sposób sprawiedliwy, uczciwy i uwzględniający jego prawnie uzasadnione interesy, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, że przyjąłby on takie postanowienie w drodze indywidualnych negocjacji. Z tego punktu widzenia nie można uznać za zgodne z dobrymi obyczajami przedstawianie konsumentowi umowy w sposób eksponujący przede wszystkim wynikające z niej dla niego korzyści (niższe oprocentowanie) przy jednoczesnym pomijaniu lub bagatelizowaniu niekorzystnych dla niego skutków, które mogą wynikać z zawartych w umowie postanowień umownych, obciążających jedynie niego nieograniczonym w jakikolwiek sposób ryzykiem walutowym. Przeciwko takiej ocenie nie może przemawiać argument, że rozsądny i doświadczony konsument powinien (niekiedy mówi się, że wręcz „doskonale”) zdawać sobie sprawę ze zmienności kursów walut obcych i wiążącego się z tym ryzyka wzrostu (nawet bardzo znacznego) salda kapitału i wysokości rat kapitałowo – odset-kowych. Nie może to usprawiedliwiać wprowadzania przez przedsiębiorcę do umowy postanowień, które obiektywnie rażąco godzą w interes konsumenta. Wziąć trzeba pod uwagę, że udzielenie konsumentowi ochrony przed stosowaniem przez przedsiębiorcę niedozwolonych postanowień umownych nie jest uzależnione od okoliczności subiektywnych po jego stronie. Nie ma więc ono charakteru względnego determinowanego in concreto przez zachowanie, wiedzę, wykształcenie, doświadczenie życiowe itp. konsumenta. W konsekwencji nie do zaakceptowania byłoby uzależnianie udzielenia mu ochrony od tego, czy mógł on lub powinien był zdawać sobie sprawę, że przedsiębiorca proponuje mu w umowie postanowienia o charakterze niedozwolonym. W przeciwnym razie należałoby uznać, że jeśli przedsiębiorcy uda się wprowadzić do umowy postanowienia niedozwolone, których rozważny i doświadczony konsument nie dostrzegł i nie sprzeciwił się im, to taki konsument nie może już powoływać się na ich abuzywność, a zachowanie przedsiębiorcy nie może zostać zakwestionowane. Decydujące znaczenie ma więc obiektywnie rażąco niekorzystny dla powodów charakter postanowień o indeksacji (denominacji) oraz okoliczności zawarcia umowy, które pozwalają uznać, że nie zostali oni uprzedzeni o wszystkich skutkach, mogących wynikać z takich postanowień, w związku z czym zawarli umowę z pozwanym bankiem, działając w zaufaniu do niego, na podstawie którego byli przekonani, że proponując im korzystniejsze warunki oprocentowania, a tym samym niższą ratę (która to okoliczność niewątpliwie istotnie wpłynęła na ich decyzję o zawarciu takiej umowy), nie umieścił jednocześnie w umowie postanowień, które mogłyby rażąco naruszać ich interesy. Bank, wykorzystując zaufanie powodów, którzy potrze-bowali korzystnego kredytu, zaproponował im zawarcie umowy, która prima facie mogła wydawać się dla nich wyłącznie korzystna i bezpieczna, ale w rzeczywistości – z uwagi na obciążenie ich ryzykiem walutowym, które mogło istotnie przeważyć skutki umowy na ich niekorzyść – nie miała takiego charakteru. Dodać wypada, że nie jest przekonujący argument banku, że także on nie mógł przewidzieć wystąpienia takiego wzrostu kursu CHF, który doprowadził do bardzo niekorzystnych następstw dla powodów. Skoro bowiem sam bank twierdzi, że taka okoliczność była niemożliwa do przewidzenia nawet dla niego jako profesjonalisty (w szczególności w dziedzinie kredytów), to nie można uznać, że powinni ją byli przewidzieć powodowie, będący konsumentami (nieprofesjonalistą) i uwzględnić ją w swoich kalkulacjach co do zawarcia umowy kredytu indeksowanego (denominowanego) w CHF lub zrezygnowania z takiej umowy. Taki argument nie może więc przemawiać na ich niekorzyść i stanowić podstawy odmówienia im ochrony przed wprowadzonymi przez pozwanego do umowy postanowieniami niedozwolonymi. Odmiennej oceny nie może uzasadniać zarzut, że Sąd pierwszej instancji nie wziął pod uwagę, że w chwili zawierania przedmiotowej umowy nie obowiązywały formalne procedury, nakładające na banki obowiązki w zakresie informowania swoich klientów, będących konsumentami, o charakterze kredytu indeksowanego (denominowanego) i związanym z nim ryzykiem kursowym. Zarzut ten nie bierze pod uwagę, że decydujące znaczenie ma to, w jaki sposób pozwany bank sformułował postanowienia umowne o indeksacji (denominacji), a mianowicie, że obiektywnie i całościowo były one niekorzystne dla konsumentów, a nie to, czy ich o tym poinformował lub czy oni sami mogli i powinni byli to zauważyć, działając w sposób os-trożny i roztropny. Inaczej mówiąc, brak wyraźnych regulacji, nakładających na banki określone obowiązki informacyjne wobec konsumentów, nie zwalniał ich z ko-nieczności uczciwego i lojalnego podejścia do takich klientów ani nie uprawniał ich do kształtowania treści umów w sposób, który może zostać uznany za sprzeczny z art.
k.c. Podobnie, nie można nadać decydującego znaczenia temu, że powodowie złożyli pozwanemu – przy składaniu wniosku kredytowego i ponownie przy zawieraniu umowy kredytu – oświadczenia, że zostali pouczeni przez bank o ryzyku kredytowym, są świadomi tego ryzyka i akceptują, że ponoszą jego skutki. Zauważyć trzeba, że takie oświadczenia zostały złożone z inicjatywy banku, a wręcz były przez niego wymagane jako jeden z wielu dokumentów, od których podpisania przez nich zależało podjęcie przez niego pozytywnej decyzji o udzieleniu im kredytu. Ponadto były one składane na przygotowanym przez niego formularzu, w związku z czym zawierały oświadczenia o takiej treści, która była przez niego oczekiwana i uznawana przez niego za odpowiednie zabezpieczenie przed ewentualnymi zarzutami wobec niego. Z faktu ich złożenia nie można więc wyprowadzać dalej idącego wniosku niż to, że zgodnie z żądaniem banku zostały one podpisane przez powodów. Nie oznacza to jednak, że faktycznie otrzymali oni od banku informacje i wyjaśnienia, pozwalające im świadomie i rzetelnie podjąć decyzję, czy zawrzeć taką umowę kredytu, a tym bardziej nie stanowią one dowodu na okoliczność, czy i jakie informacje rzeczywiście zostały im przekazane (abstrahując od dostrzeżonej wcześniej kwestii, że nie można mieć pewności, czy sam bank prawidłowo rozumiał istotę i skutki indeksacji oraz denominacji). Wymagając ich podpisania, bank zadbał w istocie jedynie o własne interesy, ale nie wiadomo, czy w ślad za ich podpisaniem rzeczywiście szło przekazanie powodom jakichś informacji oraz jaka była ich treść i sposób przekazania. Nie ma zatem podstaw do uznania, że pozwany zdołał wykazać, że uzasadnione było ustalenie okoliczności faktycznych lub wyprowadzenie z nich wniosków, pozwalających uznać, że zgodnie z jego twierdzeniami wyczerpująco i rzetelnie wyjaśnił powodom charakter prawny kredytu indeksowanego (denominowanego) kursem CHF oraz wiążące się z nim nie tylko korzyści, ale także niezwykle ogromne ryzyko kursowe, mogące prowadzić do tego, że kredyt ten, wbrew ich oczekiwaniom opartym na stanie rzeczy istniejącym w chwili zawarcia umowy, w rzeczywistości może okazać się dla nich bardzo niekorzystny. Zarzuty apelacyjne pozwanego, dotyczące podstawy faktycznej, stanowiły w istocie jedynie próbę wykreowania stanu faktycznego, odpowiadającego stanowisku tej strony, ale niemającego odpowiedniego oparcia w okolicznościach jej zawarcia wynikających z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Dotyczy to w szczególności możliwości indywidualnego uzga-dniania treści umowy oraz uświadomienia powodom jej charakteru i skutków (nie tylko pozytywnych, ale i negatywnych). W tej sytuacji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty apelacyjne, które sprowadzały się do próby wykazania, że jedyne zastrzeżenia pod kątem abuzywności można mieć co najwyżej do postanowień umownych, dotyczących stosowania do przeliczania świadczeń stron (w mechanizmie indeksacji/denominacji) kursów CHF ustalanych jednostronnie przez pozwanego w swojej tabeli kursowej oraz do braku określenia w umowie zasad ustalania tych kursów. Takie podejście pozwanego było bardzo dogodne dla niego, ponieważ odwracało uwagę od pozostałych problemów, wiążących się z ukształtowaniem indeksacji (denominacji) w przedmiotowej umowie, a mianowicie dokonywaniem niekorzystnego dla powodów przeliczania wartości świadczeń obu stron na podstawie odmiennych kursów CHF oraz obciążenia wyłącznie nich nieograniczonym ryzykiem walutowym. Rażące naruszenie równowagi kontraktowej między stronami na niekorzyść powodów nie ograniczało się więc tylko do kwestii stosowania przez bank własnych kursów CHF, lecz obejmowało, i to przede wszystkim, dwa wspomniane wyżej elementy. W związku z tym, wbrew stanowisku skarżącego, samo ewentualne zastąpienie w mechanizmie indeksacji/denominacji ustalanych przez niego jednostronnie kursów CHF kursami średnimi NBP, nie byłoby wystarczające do przywrócenia zachwianej równowagi stron, lecz mogłoby ją co najwyżej złagodzić, ale nadal pozostałyby aktualne niekorzystne dla powodów skutki, wynikające z nieprawidłowego ustalenia w CHF początkowej kwoty kredytu, podlegającej spłacie w ratach kapitałowo – odsetkowych oraz z obciążenia wyłącznie nich ryzykiem nieograniczonego w jakikolwiek sposób wzrostu kursu waluty indeksacji (denominacji). Odnośnie do samych zarzutów, dotyczących zasad ustalania kursów CHF, zauważyć ponadto należy, że w istocie problem ten nie polega jedynie na tym, czy stosowane przez bank zasady ustalania tych kursów były obiektywne (rynkowe) i czy bank mógł je dowolnie ustalać, lecz na tym, że w umowie nie zostały określone zasady, na podstawie których bank je ustalał. Nie może zaś budzić wątpliwości, że takie zasady musiały istnieć, skoro sam bank konsekwentnie odwoływał się do nich w toku procesu, wywodząc, że z uwagi na wiążące go regulacje prawne oraz mechanizmy ekonomiczne nie mógł ich ustalać dowolnie, lecz musiały one mieć charakter rynkowy, który obiektywnie nie godził w interesy powodów. Jeśli więc takie zasady istniały, to należało wprowadzić je do treści umowy po to, aby z jednej strony stały się one prawnie wiążące dla obu stron (w tym dla banku), a z drugiej strony, aby powodowie mogli je poznać i stosownie do swojej woli mogli dokonać kontroli, czy pozwany stosuje się do nich przy ustalaniu kursów CHF, według których przeliczane są świadczenia stron (przy wypłacie kredytu i przy jego spłatach). Tym samym nie jest istotne to, w jaki sposób bank faktycznie ustalał te kursy, lecz to, że nie określił zasad ich ustalania w treści umowy kredytu, która niewątpliwi została zawarta na podstawie przygotowanego przez niego projektu (wzorca umownego). W konsekwencji chybione są wszystkie zarzuty apelacyjne, w których pozwany podnosi, że w świetle wskazanych przez niego przepisów prawa materialnego nie mógł dowolnie ustalać kursów CHF, w związku z czym nie było – jego zdaniem – podstaw do stwierdzenia abuzywności postanowień umownych odsyłających do stosowania ustalanych przez niego kursów tej waluty. W świetle wcześniejszych uwag nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 69 ust. 1 i 2 pr. bank. w zw. z art. 58 § 1, 2 i 3 k.c., art. 65 k.c., a także art.
oraz art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13. Decydujące znaczenia ma bowiem to, że pozwany wykorzystał zaufanie powodów do siebie (same banki określały przecież siebie jako instytucje zaufania publicznego) i wynikające z tego przekonanie, że proponowany przez niego mechanizm indeksacji (denominacji), czyli przeliczania wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF, jest dla nich bezpieczny, a umowa kredytu indeksowanego faktycznie jest dla nich wyłącznie korzystna, chociaż wcale tak nie było, co ujawniło się w pełni dopiero po znacznym wzroście kursu CHF. Wzrost ten nie był jednak samodzielnym czynnikiem wywołującym niekorzystne skutki dla powodów, ponieważ nie doszłoby do nich, gdyby umowa została ukształtowana w sposób nienaruszający ich praw jako konsumentów, w szczególności gdyby przyjęty w umowie sposób indeksacji (denominacji) nie narażał ich na nieograniczony w istocie wzrost wysokości ich zadłużenia w absolutnym oderwaniu od wartości waluty polskiej, w której zaciągnęli zobowiązanie kredytowe. W świetle przedstawionych wyżej uwag nie mają ponadto znaczenia zarzuty apelacyjne, w których pozwany domagał się uwzględnienia odrębności postanowień wprowadzających sam mechanizm indeksacji (klauzule ryzyka walutowego) od postanowień określających sposób jej dokonywania na podstawie kursów ustalanych samodzielnie przez bank (klauzule spreadowe). Charakter abuzywny miał bowiem – z uwagi na sposób jego ukształtowania – cały mechanizm indeksacji, a nie jedynie to, że były w nim stosowane własne kursy CHF ustalane przez pozwany banku. Nie ma więc podstaw do uznania, że uzasadnione jest wyeliminowanie jedynie klauzul spreadowych i utrzymanie mechanizmu indeksacji z jednoczesnym zastosowaniem w nim kursów średnich CHF publikowanych przez NBP. Takie rozwiązanie nie przywróciłoby bowiem zachwianej na niekorzyść konsumenta (powodów) równowagi stron, a tym samym nie zapewniłoby im odpowiedniej ochrony prawnej przed skutkami wprowadzenia przez pozwanego do umowy kredytu niedozwolonych postanowień umownych. Z analogicznych przyczyn nie można uznać, że uzasadnione byłoby zastąpienie oprocentowania kredytu według stawek LIBOR oprocentowaniem według stawek WIBOR. Zaakceptowanie takiej możliwości oznaczałoby, że pozwany nie poniesie żadnych negatywnych konsekwencji stosowania niedozwolonych postanowień umownych, ponieważ prowadziłoby do tego, że umowa przybrałaby taką treść, jaką powinna mieć od początku, gdyby bank nie wprowadził do niej niedozwolonych postanowień dotyczących indeksacji i sposobu jej przeprowadzenia. Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 4 ustawy antyspreadowej w zw. z art. 69 ust. 3 pr. bank. i art. 75b pr. bank. przez nieuwzględnienie tego, że od drugiej połowy 2009 r. strona powodowa miała możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji, czyli w CHF. Wziąć trzeba, że istnienie takiego uprawnienia nie może oznaczać obowiązku, wobec czego nie można z niego wyprowadzać wniosków niekorzystnych dla powodów lub uznawać, że uchyla ono niedozwolony charakter postanowień umownych o indeksacji. W odniesieniu do tzw. ustawy antyspreadowej zauważyć ponadto należy prze-de wszystkim, że nie miała ona na celu kategorycznego potwierdzenia przez ustawodawcę ważności umów kredytu indeksowanego lub denominowanego tak zawartych przed jej wejściem w życie, jak i w późniejszym okresie. Z jej przepisów nie wynika bowiem, aby ustawodawca zajął w tej kwestii jakiekolwiek stanowisko. W gruncie rzeczy przyjął on jedynie zawieranie takich umów za istniejący obiektywnie fakt, w związku z czym ograniczył się tylko do uregulowania niektórych zagadnień, które w tamtym okresie wywoływały kontrowersje prawne i niezadowolenie kredytobiorców. Wziąć zwłaszcza trzeba pod uwagę, że wówczas, mimo światowego kryzysu ekonomiczno – finansowego, który rozpoczął się w 2008 r., nie ujawniły się jeszcze w pełni wszystkie negatywne dla konsumentów konsekwencji sposobu ukształtowania mechanizmu indeksacji (denominacji), czyli w zasadzie waloryzacji, wprowadzonego przez banki do powyższych umów. W szczególności początkowo nie zdawano sobie sprawy nie tylko z wadliwości przyznania bankom uprawnienia do jednostronnego i dowolnego ustalania kursów walut stosowanych do przeliczania wartości świadczeń stron (czyli z obciążenia konsumentów ryzykiem kursowym), lecz także ze skutków obciążenia jedynie konsumentów nieograniczonymi następstwami wzrostu kursu waluty indeksacji (denominacji), czyli ryzykiem walutowym. W tamtej sytuacji mogło więc wydawać, że wystarczające będzie pozbawienie banków możliwości samodzielnego i jednostronnego ustalania kursów waluty obcej stosowanej do indeksacji (denominacji) kredytów. Podkreślić przy tym należy, że skutek taki nie następował ex lege, ponieważ ustawodawca nie określił w ustawie antyspreadowej zasad ustalania kursów waluty obcej, lecz cel tej ustawy chciał osiągnąć przez nowelizację art. 69 pr. bank., polegającą na wprowadzeniu obowiązku określania w treści umów kredytu indeksowanego (denominowanego) zasad ustalania tych kursów przez banki w oparciu o precyzyjne i obiektywne przesłanki/kry-teria. Dotyczyło to umów, które miały być zawarte po wejściu ustawy antyspreadowej w życie, czyli z dniem 26 sierpnia 2011 r. Natomiast w odniesieniu do umów kredytu indeksowanego (denominowanego), zawartych przed tą datą, zgodnie z art. 4 ustawy antyspreadowej nałożono na banki obowiązek bezpłatnej zmiany umów kredytu, ale tylko w części niespłaconej, w celu ich dostosowania do znowelizowanej treści art. 69 ust. 2 pkt 4a i art. 75b pr. bank. Oznacza to, że wymagało to zawarcia aneksu, zmieniającego umowę lub co najmniej zmiany regulaminu, jeśli było to wystarczające do dostosowania treści umowy do brzmienia znowelizowanych przepisów Prawa bankowego. Przepisy ustawy antyspreadowej nie dają więc podstaw do uznania, że ustawodawca automatycznie uznał za zgodne z prawem (jak to niekiedy określa się w sporach frankowych „konwalidował”) zawarte wcześniej umowy kredytu indeksowanego (denominowanego), w szczególności, że wyłączył możliwość badania zgodności ich treści z przepisami o niedozwolonych postanowieniach umownych. Wniosek taki nie wynika z jakiegokolwiek przepisu tej ustawy. W konsekwencji także po jej wejściu w życie nie jest wyłączone badanie zawartych wcześniej umów kredytu indeksowanego (denominowanego) pod kątem ich zgodności z prawem lub abuzywności. Zauważyć przy tym można, że sama formalna zgodność umowy z ustawą (czyli dopuszczalność zawarcia umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego) nie przesądza o niedopuszczalności jej badania pod kątem abuzywności. Wprost przeciwnie, dopiero otwiera to możliwość oceny, czy w konkretnym przypadku treść dopuszczalnej przez prawo umowa nie została ukształtowana w sposób abuzywny. Przeciwne stanowisko prowadziłoby do absurdalnego wręcz poglądu, że jeśli dana umowa jest przewidziana w prawie cywilnym, to w ogóle nie podlega powyższej ocenie. Tymczasem przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych mają na celu ocenę, czy treść takiej umowy nie narusza praw konsumentów w sposób podlegający ochronie na podstawie art.
k.c. (na poziomie krajowym) i dyrektywy 93/13 (na poziomie unijnym). W związku z tym nie ma znaczenia, że umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego zostały wyraźnie wymienione w przepisach ustawy antyspreadowej, ponieważ nie oznacza, to że niejako ex definitione nie mogą one zawierać niedozwolonych postanowień umownych. Jednocześnie zauważyć trzeba, że wspomniana wcześniej kwestia możliwości spłaty kredytu frankowego bezpośrednio w CHF, która została wprowadzona na mocy ustawy antyspreadowej, dodatkowo potwierdza niezasadność tezy o walutowym charakterze umowy kredytu indeksowanego (denominowanego). Skoro bowiem do powstania możliwości spłaty takiego kredytu konieczne było zawarcie odpowiedniego aneksu dopuszczającego spłatę kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji/denominacji lub uchwalenie przepisów przewidujących ex lege taką możliwość, oznacza to, że waluta obca nie stanowiła waluty zobowiązania, lecz służyła jedynie do ustalenia wysokości świadczenia w walucie polskiej. W przeciwnym razie nie byłoby konieczności istnienia specjalnej regulacji (umownej lub ustawowej), pozwalającej na spłatę w walucie obcej. Wprost przeciwnie, jeśli waluta obca rzeczywiście byłaby walutą zobowiązania, to oczywiste byłoby, że właśnie w niej można i należy spełniać świadczenie. Zupełnie inną kwestią jest natomiast (zwłaszcza na podstawie obecnie obowiązującego brzmienia art. 358 § 1 i 2 k.c.), że każde zobowiązanie wyrażone w walucie obcej co do zasady może być wykonane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w walucie polskiej według kursu średniego NBP. Podkreślić przy tym trzeba, że przepis ten może służyć jedynie do ustalenia w walucie polskiej wartości świadczenia, które zostało wyrażone w umowie w walucie obcej. Nie może on natomiast stanowić („w drugą stronę”) podstawy do przeliczenia na walutę obcą wartości świadczenia wyrażonego w walucie polskiej. W związku z tym wobec przyjęcia, że umowa kredytu indeksowanego miała charakter złotowy, nie można uznać, że na podstawie art. 358 § 2 k.c. można ustalić jej równowartość w walucie obcej, w której następnie mogłaby być ona wykonywana na podstawie art. 75b pr. bank., czyli z pominięciem tabel kursowych pozwanego banku. Wobec braku podstaw do podważenia dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny postanowień umowy jako mających charakter niedozwolony w rozumieniu art.
k.c. nie ma też podstaw do zakwestionowania, że po ich wyeliminowaniu z umowy w rezultacie stała się ona nieważna w całości. Nie wynika to jednak z wyeliminowania z niej wyłącznie postanowień, dotyczących stosowania kursów CHF ustalanych przez bank w swojej tabeli, ale z uznania, że niedozwolony charakter miały postanowienia wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji jako taki (z uwagi na ukształtowanie go w sposób naruszający rażąco interesy powodów sprze-cznie z dobrymi obyczajami). Właśnie z tego względu nie jest możliwe utrzymanie umowy w mocy po wyeliminowaniu z niej mechanizmu indeksacji (denominacji), ponieważ prowadziłoby to do zbyt daleko idącej zmiany charakteru tej umowy nieodpowiadającej zamiarowi stron i celowi umowy, w której nie chodziło przecież o to, żeby kwota kredytu wyrażona w złotych była oprocentowana stawką LIBOR lub stawką WIBOR, lecz o to, żeby została ona przeliczona na kwotę wyrażoną w CHF, która następnie byłaby op-rocentowana stawką LIBOR. Bez utrzymania mechanizmu przeliczeniowego niewąt-pliwie nie jest zatem możliwe dalsze wykonywanie takiej umowy. Odnosi się to rów-nież do zastosowania stawki oprocentowania WIBOR, ponieważ byłaby to w istocie zupełnie inna umowa, a przy tym – jak już wcześniej zauważono – byłoby to sprze-czne z odstraszającym celem przepisów o ochronie konsumentów przed stosowaniem przez przedsiębiorców niedozwolonych postanowień umownych. Niezasadne były także zarzuty naruszenia art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. oraz art. 411 pkt 2 i 4 k.c. Przede wszystkim wziąć trzeba pod uwagę, że przepisy o nienależnym świadczeniu mają charakter szczególny w stosunku do przepisów ogólnych o bezpodstawnym wzbogaceniu. Nienależne świadczenie jest bowiem szczególnym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia, charakteryzującym się tym, że wynika ze spełnienia świadczenia, które – z różnych przyczyn – okazuje się nie mieć podstawy w ważnym stosunku zobowiązaniowym. Ma to istotne znaczenie przy ocenie przesłanek żądania zwrotu nienależnego świadczenia, do których przepisy ogólne, w tym art. 409 k.c., mogą mieć zastosowanie jedynie w zakresie nieobjętym szczególnym charakterem nienależnego świadczenia. Ograniczając się do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że skoro chodzi w niej o przypadek zwrotu świadczenia, które zostało spełnione na podstawie umowy kredytu, która okazała się nieważna, to po obu stronach, a nie tylko po stronie powodów, powstaje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. W konsekwencji pozwany nie może powoływać się na to, że nie jest wzbogacony z uwagi na to, że zużył świadczenie otrzymane od powodów, ponieważ przysługuje mu analogiczne roszczenie kondykcyjne wobec nich, o którego wartość nadal jest wzbogacony. Nie można też uznać, że roszczenie powodów o zwrot nienależnego świadczenia jest niezasadne z uwagi na to, że jego spełnienie było zgodne z zasadami współżycia społecznego. Wziąć trzeba pod uwagę, że do ustalenia nieważności przedmiotowej umowy kredytu doszło z powodu stwierdzenia abuzywności postanowień umowy przewidujących przeliczanie (denominację) wartości świadczeń za pomocą waluty obcej, jak i sposobu dokonywania tego przeliczania. Wiązało się to z negatywną oceną zachowania pozwanego jako sprzecznego z dobrymi obyczajami w rozumieniu art.
k.c. Było to więc w istocie zbieżne z oceną uwzględniającą zasady współżycia społecznego, które podobnie jak dobre obyczaje, mają charakter klauzul generalnych. Wobec tego nie można jednocześnie nagannie oceniać zachowania pozwanego pod kątem dobrych obyczajów oraz nie uznawać jego zachowania za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Oznacza to, że przeciwko możliwości uznania żądania powodów za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego przemawia zasada tzw. czystych rąk, zgodnie z którą na naruszenie tych zasad nie może powoływać się ten, kto sam je narusza. Pozwany, który stosował w umowie niedozwolone postanowienia, skutkujące jej nie-ważnością, a tym samym obowiązkiem zwrotu otrzymanego świadczenia, nie może zatem domagać się zachowania tego świadczenia z powołaniem się na to, że byłoby to zgodne z zasadami współżycia społecznego. Nie można również uznać, że otrzymane przez niego od powodów świadczenia miały charakter świadczenia spełnionego przed nadejściem terminu wymagalności. Stanowisko pozwanego nie bierze pod uwagę, że powodowie, dokonując wpłat na jego rzecz, nie działali z zamiarem lub świadomością spełnienia świadczenia z ty-tułu zwrotu na jego rzecz nienależnego świadczenia, ale jeszcze niewymagalnego, lecz działali w celu spełnienia świadczenia z tytułu umowy kredytu w przekonaniu, że są do tego zobowiązani. Dopiero w wyniku skutecznego powołania się przez nich na abuzywność postanowień umownych, co doprowadziło do ustalenia nieważności umowy w całości, świadczenia te nabrały charakteru nienależnego i po stronie powodów powstało roszczenie o ich zwrot, podobnie jak po stronie pozwanego powstało – nie przesądzając obecnie jego zasadności i zakresu – roszczenie o zwrot świadczenia, które on spełnił na ich rzecz. W tej sytuacji nie można mówić, że powodowie spełniali te świadczenia w celu zaspokojenia niewymagalnego jeszcze roszczenia pozwanego o zwrot nienależnego świadczenia, skoro takie roszczenie jeszcze wtedy nie istniało, a powodowie działali w przekonaniu, że spełniają świadczenie, do którego są zobowiązani na podstawie zawartej między stronami umowy kredytu. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c. Wziąć trzeba pod uwagę, że ich żądanie odejmowało zwrot nienależnego świadczenia, a taka wierzytelność ma tzw. charakter bezterminowy. W zwią-zku z tym na gruncie art. 455 k.c. przyjmuje się, że dłużnik powinien spełnić takie świadczenie niezwłocznie po wezwaniu go przez wierzyciela do jego spełnienia. Uwzględniając charakter tego żądania i okoliczności, w jakich doszło do wezwania do jego zaspokojenia, uznać należało, że pozwany popadł w opóźnienie z dniem następującym po dniu, w którym odmówił uwzględnienia reklamacji powodów, ponieważ niewątpliwie wiedział już wtedy o ich żądaniu i miał możliwość jego zaspokojenia. Nie ma natomiast znaczenia, że nie zgadzał się z nim i uważał je za niezasadne, ponieważ nie zwalniało go to, jako dłużnika, z obowiązku spełnienia świadczenia. Skoro zatem podjął decyzję o odmowie jego zaspokojenia, to uczynił to na swoje ryzyko i jej skutkami nie może obciążać powodów, twierdząc, że ich roszczenie nie stało się wymagalne dopóty, dopóki nie zostało prawomocnie zasądzone. Należy mieć przy tym na uwadze, że wydany w niniejszej sprawie wyrok w żadnym zakresie nie ma charakteru konstytutywnego, a tym samym nie powoduje ani powstania po stronie powodów roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, ani nie wpływa na datę jego wymagalności. Pozostaje jeszcze wskazać, że bezpodstawny był zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. Nie można zgodzić się z pozwanym, że uwzględnienie roszczenia o zapłatę skutkuje brakiem interesu prawnego w odrębnym ustaleniu nieważności umowy bezpośrednio w treści orzeczenia. Czym innym jest bowiem przyjęcie poglądu o nieważności umowy jako przesłanki uwzględnienia roszczenia o zapłatę, a czym innym rozstrzygnięcie o jej nieważności w sentencji orzeczenia. Jest to tym bardziej istotne, że umowa nie została jeszcze wykonana przez powodów w całości, więc brak ustalenia jej nieważności nie chroniłby ich przed roszczeniami banku o zapłatę pozostałej części świadczenia, mimo że co do spełnionych świadczeń orzeczono już o obowiązku ich zwrotu jako świadczenia nienależnego. Z tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny na mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw oraz orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego na mocy art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 109 k.p.c., art. 98 § 1, 1 1 i 3 k.p.c. oraz art. 99 k.p.c. odpowiednio do wyniku sporu w tej instancji. Ponadto na mocy art. 350 § 1 i 3 k.p.c. dokonał sprostowania niedokładności w oznaczeniu przedmiotu sporu w zaskarżonym wyroku przez dodanie po słowie „zapłatę” słów „ewentualnie o zapłatę”, biorąc pod uwagę, że żądanie powodów obejmowało także roszczenie ewentualne, o którym Sąd pierwszej instancji wprawdzie nie rozstrzygał, gdyż w całości uwzględnił żądanie główne, niemniej należało dać wyraz w sentencji wyroku, że takie żądanie również było zgłoszone. Sąd Apelacyjny nie znalazł ponadto podstaw do uwzględnienia podniesionego przez pozwanego w piśmie z dnia 14 marca 2023 r. zarzutu zatrzymania świadczenia, podlegającego zwrotowi na rzecz powodów, do chwili zaoferowania przez nich zapłaty na jego rzecz kwoty 118.990,97 zł z tytułu zwrotu wartości kapitału udostępnionego im na podstawie przedmiotowej umowy kredytu (k. 327 i nast.). W pierwszej kolejności zauważyć trzeba, że dyskusyjne jest, czy umowa kredytu ma charakter wzajemny, a tym samym wątpliwe jest, czy może mieć do niej zastosowanie art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c., stanowiący podstawę prawną tego zarzutu. Przyjmując jednak nawet, że w zakresie dotyczącym zwrotu kapitału (a jedynie tego dotyczy podniesiony przez pozwanego zarzut zatrzymania) ma ona charakter wzajemny, przeciwko możliwości uwzględnienia tego zarzutu przemawiają okoliczności, w jakich został on zgłoszony. Chodzi o to, że z w/w pisma pozwanego oraz dołączonych do niego materialnoprawnych oświadczeń z dnia 6 marca 2023 r. o skorzystaniu z prawa zatrzymania nie wynika, aby zostało ono poprzedzone wezwaniem powodów do zwrotu nienależnego świadczenia przysługującego pozwanemu wskutek ustalenia nieważności przedmiotowej umowy (choćby tylko zgłoszonego ewentualnie na wypadek uznania, że wbrew jego stanowisku, jest ona nieważna). Nie można więc mówić, że doszło do wymagalności takiego świadczenia. W tej sytuacji, analogicznie jak w przypadku podniesienia zarzutu potrącenia, uznać należy, że taki zarzut nie może zostać skutecznie podniesiony dopóty, dopóki pozwanemu nie będzie przysługiwać wymagalne wobec powodów roszczenie o zwrot jego własnego świadczenia jako nienależnego. Nie może on bowiem domagać się jego zaspokojenia, zanim nie stanie się ono wymagalne. Z w/w oświadczeń z dnia 6 marca 2023 r. nie wynika zaś, aby pozwany kiedykolwiek wezwał powodów do zwrotu świadczenia spełnionego na ich rzecz na podstawie umowy kredytu, która została uznana za nieważną. Oznacza to, że powyższy zarzut w istocie nie zmierzał do realizacji lub choćby tylko zabezpieczenia roszczenia przysługującego pozwanemu wobec powodów, lecz był obliczony jedynie na osiągnięcie skutku procesowego uniemożliwiającego im uzyskanie zaspokojenia zasądzonego na ich rzecz roszczenia. Wziąć też trzeba pod uwagę, że w istocie zarzut ten w ogóle nie zmierzał do zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot nienależnego świadczenia, ponieważ przysługuje mu dalej idący zarzut potrącenia przysługującego mu wobec powodów roszczenia, objętego zgłoszonym przez niego zarzutem zatrzymania, przy czym w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzut potrącenia – podobnie jak zarzut zatrzymania – może mieć charakter ewentualny, tzn. zgłoszony na wypadek, gdyby okazało się, że wbrew jego stanowisku umowa kredytu jest nieważna, a powodom przysługuje wobec niego roszczenie o zwrot spełnionych na jego rzecz świadczeń. Nie jest więc konieczne udzielenie pozwanemu materialnoprawnego zabezpieczenia jego interesów za pomocą zarzut zatrzymania, skoro według swojego uznania w każdej chwili może on zaspokoić objęte nim roszczenie za pomocą zarzutu potrącenia, gdyż wierzytelności obu stron mają tożsamy (pieniężny) charakter. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 6 grudnia 2022 r. (I CSK 4694/22, LEX nr 3460582), zgodnie z którym w wypadku uznania umowy za nieważną przedsiębiorca nie może poprzez zarzut zatrzymania żądać kompensacji niekorzystnych skutków jego bezprawnego zachowania. Art. 7 ust. 1 w związku z motywem dwudziestym czwartym dyrektywy 93/13/EWG
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.