Sygn. akt I ACa 956/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 lipca 2024 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg Protokolant: Katarz

§ 1zd.

1 k.c.). Dotyczy to postanowień zawartych w § 7 ust. 4 i §9 ust. 2 umowy. Z przedmiotowych postanowień wynika tylko i wyłącznie, że kwota kredytu być ustalana (i faktycznie została ustalana) według kursu kupna waluty określonej w ta-beli kursów banku obowiązującej w dniu wypłaty kredytu lub transzy kredytu. Identyczna regulacja została przewidziana w odniesieniu do rat kredytu, albowiem w umowie przewidziano, że kwota w złotych wpłacona na poczet raty była przeliczana wedle kursu sprzedaży franka szwajcarskiego z tabeli kursowej banku obowiązującej na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności spłaty raty kredytu. Ani w umowie ani w ogólnych warunkach nie zostały określone zasady ustalania kursu waluty CHF. Taka redakcja postanowień umowy oraz ogólnych warunków umownych faktycznie pozostawiła bankowi dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu franka szwajcarskiego w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązań klientów, których kredyty waloryzowane są kursem walutowym. Zasady ustalania kursów walutowych zostały przekazane do wyłącznych uprawnień pozwanego, albowiem w zakwestionowanych postanowieniach umownych tudzież ogólnych warunkach umownych nie zostały wskazane żadne obiektywne wskaźniki kształtowania kursu walut niezależne od woli stron. Przy takiej redakcji postanowień umownych i ogólnych warunków, bank może jednostronnie i arbitralnie określać wskaźniki, według których obliczana jest zarówno wysokość kapitału kredytu do spłaty, jak i świadczeń kredytobiorcy (rat kredytowych). Określanie wysokości świadczeń na podstawie zawartej umowy kredytu odbywa się w oparciu o kursy sporządzane przez pozwanego, przy czym uprawnienie do określania wysokości kursów franka szwajcarskiego nie doznaje formalnie żadnych ograniczeń. Tego rodzaju ograniczeń nie przewiduje, bowiem sama umowa oraz ogólne warunki umowne; nie przewidują ich również żadne przepisy prawa, albowiem art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego nakazuje jedynie ogłaszanie stosowanych kursów. Odwołując się do orzecznictwa w tym także Sądu ochrony konkurencji i konsumentów Sąd pierwszej instancji stwierdził, że postanowienia umowy kredytu, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i naruszają równorzędność stron, albowiem pozostawiają pole do arbitralnego działania banku i obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów. Treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwiać właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Postanowienia umowy lub wzorca, ustalone jednostronnie przez bank i przyznające mu uprawnienie do jednostronnego, samodzielnego ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF w stosunku do PLN bez wskazania reguł kształtowania tego kursu stanowią postanowienia naruszające dobre obyczaje, albowiem godzą w istotę równowagi kontraktowej stron. . Przy ocenie abuzywności postanowień umowy Sąd pierwszej instancji odwołał się także art. 76 Konstytucji RP. Wskazał, że klauzula abuzywna nie traci tego charakteru z uwagi na okoliczność, że kursy wymiany walut ustalane w tabelach banku były kalkulowane w oparciu o czynniki obiektywne. Także fakt, że kursy CHF stosowane przez pozwanego faktycznie nie odbiegały istotnie od kursów stosowanych przez inne Banki komercyjne i od średniego kursu NBP a ogólny koszt kredytu udzielonego na warunkach przewidzianych w umowie nie odbiegał od kosztów kredytu w tożsamej wysokości, który udzielony byłby według warunków przewidzianych dla kredytów złotówkowych. Zdaniem Sądu Okręgowego nie miało też znaczenia czy ustalając tabelę kursów bank posługuje się wewnętrznymi procedurami i jaki jest ich kształt, albowiem i te zasady nie stanowią elementu stosunku prawnego łączącego strony, wobec czego są one zależne od woli banku i mogą w każdym momencie ulec zmianie. Istota abuzywności tkwi zdaniem Sądu w tym przypadku w treści postanowienia umownego, która dopuszcza, aby kursy walut były kształtowane jednostronnie przez pozwany bank i nie określa kryteriów, ani zasad wiążących kredytodawcę przy ustalaniu kursu wymiany walut. Sama zaś kwestia abuzywności postanowienia podlega ocenie według stanu na datę zawarcia umowy. Nie mają znaczenia okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, w tym także zmiana treści regulaminu, jak też i sposób stosowania postanowienia umowy w praktyce. Ocenie pod względem abuzywności podlega treść czynności prawnej dokonanej pierwotnie przez strony. Nadto Sąd Okręgowy wskazał, że konsument zawierając umowę kredytu indeksowanego akceptuje wprawdzie ryzyko, jakie wiąże się ze zmiana kursu , co jednak nie jest tożsame z ryzykiem dowolnego kształtowania kursu wymiany przez kredytodawcę i narażenia konsumenta na nieprzewidywalne koszty. Sąd pierwszej instancji wskazał, że postanowienia niedozwolone, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art.

k.c. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Nie ulegało dla Sądu Okręgowego wątpliwości, że powodowie zawierając umowę kredytu działali, jako konsumenci. Sąd stwierdził, że postanowienia zamieszczone w zawartej umowie kredytu nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron. Umowa pomiędzy stronami została zawarta z zastosowaniem wzorca umownego. Powodom zaoferowano produkt typowy, adresowany do klientów banku (osób fizycznych) zainteresowanych umową kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem CHF. Zarówno wniosek kredytowy, jak i umowa kredytu opierały się o wzorzec stosowany w banku, na których treść powodowie nie mieli realnego wpływu. Dostosowanie umowy kredytowej do potrzeb powodów dotyczyło jedynie ustalenia wysokości kredytu oraz okresu spłaty, a zatem podstawowych parametrów kredytu, co bynajmniej nie świadczy o indywidualnym negocjowaniu klauzul waloryzacyjnych. Odnosząc się z kolei do argumentów pozwanego dotyczących poinformowania powodów o ryzyku kursowym związanym z wahaniem kursu waluty, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego wymaga zachowania ponadstandardowej staranności i przedstawienia informacji umożliwiających konsumentowi pełne rozeznanie, co do istoty transakcji. W tym przypadku z materiału dowodowego zaś nie wynikało, aby strona pozwana spełniła obowiązek informacyjny. Pozwany nie uprzedził powodów, że ryzyko kursowe jest nieograniczone, a w przypadku silnej deprecjacji waluty krajowej ciężar spłaty kredytu może okazać się dla nich nie do udźwignięcia. Powodowie dokonali wyboru tego rodzaju kredytu z uwagi na niską ratę, atrakcyjne oprocentowanie i informację o stabilności waluty szwajcarskiej. Powodowie nigdy nie zostali prawidłowo poinformowani o realnej skali ryzyka, a w szczególności tego, że wzrost kursu będzie tak istotnie rzutować na saldo całego kapitału kredytu. Nigdy nie zaprezentowano im, bowiem szczegółowej symulacji, która wskazywałaby, jakie kwoty będzie musiał uiszczać na rzecz pozwanego w przypadku istotnego wzrostu kursu franka szwajcarskiego. Konstrukcja samej umowy kredytu wskazuje, że w przypadku wzrostu kursu franka to saldo może rosnąc nadal - teoretycznie w nieskończoność i bez żadnych ograniczeń. Trudno w tej sytuacji mówić o zachowaniu zasady równorzędności podmiotów czy porównywalności wysokości ich świadczeń. Jest to, więc rozwiązanie skrajnie wadliwe i rażąco krzywdzące powodów, Sąd zwrócił uwagę, że już wówczas bank znał zagrożenia związane z kredytami indeksowanymi i denominowanych do walut obcych i propozycje wprowadzenia całkowitego zakazu udzielania kredytów w walutach wymienialnych dla klientów, którzy Pozwany nie zaproponował również powodom żadnego rozwiązania stanowiącego zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym np. przez ubezpieczenie ryzyka kursowego czy wprowadzenie tzw. „mechanizm stop loss”, tj. maksymalnego granicznego kursu franka szwajcarskiego możliwe do przyjęcia w umowie. osiągają dochody w innych walutach niż waluta kredytu. Sąd Okręgowy, odwołując się do orzecznictwa TSUE podkreślił, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak, aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany, ale również oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych . Prawidłowe wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało przekazania powodom pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty, jaka była możliwa do uzyskania w dacie zawarcia umowy. Przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, wobec czego podanie informacji powinno nastąpić w postaci podwójnej; przez wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego. Natomiast pozwany bank w oświadczeniu przedkładanym kredytobiorcom ograniczył się do ogólnej wzmianki o istnieniu ryzyka kursowego bez żadnych bliższych informacji w tym zakresie. Powodowie nie więc rzetelnej i wyczerpującej informacji o ryzyku walutowym i wpływie wahań kursu waluty na ich zadłużenie. Powodowie zawierając umowę o kredyt indeksowany do franka szwajcarskiego niewątpliwie mieli świadomość i godzili się na ryzyko kursowe, ale jedynie w zakresie, w jakim zostało ono przedstawione przez bank. Nie ulegało dla Sądu Okręgowego wątpliwości, że kwestionowane postanowienia umowy kredytu dotyczą głównych świadczeń stron. Kontrola postanowień określających główne świadczenia stron pod kątem abuzywności jest jednak w pełni dopuszczalna w tym przypadku, albowiem przedmiotowe postanowienia nie zostały sformułowane jednoznacznie prostym i zrozumiałym językiem. Ponadto przedstawianie oferty kredytu indeksowanego czy denominowanego do jednej z walut światowych, jako korzystnej dla konsumenta, w sytuacji, gdy umowa nie zawiera jakichkolwiek mechanizmów ograniczających nadmierne ryzyko walutowe i naraża konsumenta na nieograniczone ryzyko kursowe, musi zostać ocenione, jako nielojalne, obliczone w istocie na to, że w wieloletnim okresie kredytowania wzrost kursu franka szwajcarskiego zapewni bankowi znacznie wyższe wynagrodzenie od wartości wskazywanych konsumentowi na etapie negocjowania i zawierania umowy kredytu. Mechanizm indeksacji wprowadzony do umowy powodował dodatkowo nierównomierne rozłożenie pomiędzy stronami umowy ryzyka wynikającego z waloryzacji kwoty kredytu do zmiennego w czasie kursu waluty obcej. Z postanowień umowy wynika, że kwota kredytu udzielonego powodom została przeliczona według kursu kupna waluty z tabeli kursów banku natomiast raty kredytu indeksowane były według kursu sprzedaży obowiązującego w dacie zarachowania wpłaty. Ten zaś mechanizm powodował, że saldo kredytu wahało się w zależności od kursu waluty, zaś wysokość rat kredytu również podlegała wahaniom w zależności od kursu sprzedaży waluty. W rezultacie zastosowanego mechanizmu konsument nie był w stanie ustalić wysokości raty kredytu w danym miesiącu jak również faktycznej wysokości kredytu pozostałego do spłaty. Skutkiem mechanizmu indeksacji było nierównomierne rozłożenie ryzyka na strony umowy, co samo z siebie przesadza o rażącym naruszeniu interesu konsumenta. Pozwany bank zastrzegł dla siebie możliwość jednostronnej zmiany wysokości zobowiązania drugiej strony, poprzez zwiększenie wartości świadczenia wyrażonego we frankach szwajcarskich za pomocą obniżenia kursu kupna przy wypłacie kredytu. Możliwość zmiany wysokości zobowiązania umożliwił również mechanizm przeliczeń przewidziany w umowie w odniesieniu do spłat poszczególnych rat tj. przeliczania wpłat uiszczonych w złotówkach wedle kursu sprzedaży z tabeli kursowej banku. Wynika to zaś z tego, że kurs sprzedaży waluty ze swej istoty jest zawsze wyższy niż kurs kupna. Zastosowanie, zatem kursu sprzedaży i kursu kupna skutkowało dodatkowym obciążeniem powódki spreadem walutowym stanowiącym nic innego jak dodatkową prowizję banku za „sprzedaż” waluty wedle, której były przeliczane spłaty w złotówkach uiszczane przez powoda na poczet rat kredytu. W przypadku przedmiotowego kredytu nie dochodziło do żadnych realnych transakcji walutowych związanych bezpośrednio z udzieleniem kredytu, a jedynie do szeregu obliczeń matematycznych, których celem jest określenie wartości kredytu udzielonego w złotówkach oraz wartości poszczególnych rat spłaty według miernika wartości, jakim jest kurs waluty obcej. Bank nie ponosi, bowiem żadnych kosztów zakupu waluty w celu wypłaty konkretnego kredytu udzielanego w złotych ani kosztów jej sprzedaży na rzecz kredytobiorcy i nie powinien również oczekiwać ich zwrotu, jak i dodatkowego wynagrodzenia (zysku) z tytułu takich czynności. Zastosowanie dwóch różnych kursów, z których jeden jest wyższy (kurs sprzedaży, według którego ustalana jest wysokość rat spłaty), prowadzi do sytuacji, w której kredyt wypłacony w walucie polskiej, a następnie ustalony w walucie obcej według kursu niższego (kursu kupna), przy spłacie staje się już kredytem w kwocie wyższej (bez uwzględnienia wahań kursowych samej waluty). Wysokość raty spłaty jest, bowiem ustalona według kursu wyższego (sprzedaży), co oznacza, że suma tych rat, (czyli wysokość kredytu pozostałego do spłaty z odsetkami) też jest wyższa niż obliczona z zastosowaniem kursu niższego (kursu kupna), jaki obowiązywał przy wypłacie. Odwołanie się do kursów walut zawartych w tabeli kursów i ogłaszanych w siedzibie banku narusza równorzędność stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego oraz, że prawo banku do ustalania kursu waluty nieograniczone skonkretyzowanymi, obiektywnymi kryteriami zmian stosowanych kursów walutowych świadczy o braku właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, które uniemożliwia konsumentowi przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikających dla niego z umowy konsekwencji ekonomicznych. Skutkiem uznania za niedozwolone postanowień umownych dotyczących za-sad ustalania kursów walut, jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. W konsekwencji łączący strony stosunek umowny nie przewiduje zastosowania mechanizmu indeksacji w kształcie określonym pierwotną umową i nie jest możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. ustalenie wysokości kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorców. Pozostawienie umowy w kształcie okrojonym poprzez wyeliminowanie z niej klauzul indeksacyjnych określających główne świadczenia stron umowy, stanowiłoby naruszenie art. 353 1 k.c. Byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować. W niniejszej sprawie nie zaistniały okoliczności pozwalające na zastąpienie warunku określającego w nieuczciwy sposób kursy wymiany waluty przez postanowienie przewidujące stosowanie urzędowego kursu wymiany ustalonego w warunkach polskich przez NBP. Nie ma tu podstaw do zastosowania art. 358 § 1 i 2 k.c., albowiem przepis ten stanowi jedynie ogólną regulację w przedmiocie zobowiązań wyrażonych w walucie obcej i daje jedynie uprawnienie dłużnikowi do spełnienia świadczenia w walucie krajowej, przy czym jest to tylko możliwość a nie obowiązek, co wprost wynika z przepisu art. 358 § 1 k.c. Prze-pis § 2 art. 358 k.c. wskazujący na przeliczenie walutowe według średniego kursu NBP jest przepisem, który jedynie określa, w jaki sposób ma zostać wykonane uprawnienie dłużnika opisane w § 1 tego przepisu, jeśli dłużnik z takiego uprawnienia zechce skorzystać. Sytuacja tego rodzaju w ogóle nie zaistniała w niniejszej sprawie. Nadto Sąd Okręgowy uznał, że powodowie mają interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w ustaleniu nieważności umowy, albowiem dopiero stwierdzenie tej okoliczności w wyroku sądu daje stronom umowy pełne zakończenie sporu. Sama możliwość dochodzenia zapłaty stanowczo nie jest wystarczająca, albowiem ewentualne uwzględnienie roszczeń kredytobiorców o zapłatę (zwrot) należności spełnionych dotychczas na rzecz banku nie reguluje w sposób definitywny wzajemnych relacji stron, w tym o braku obowiązku spełniania na rzecz banku świadczeń w przyszłości. Z uwagi na nieważność umowy kredytu, dla ostatecznego rozliczenia stron za-stosowanie znalazły przepisy art. 405 - 410 k.c. Powodowie uiszczali świadczenia odpowiadające określonym w umowie ra-tom kapitałowo - odsetkowym i łącznie dokonali wpłat w wysokości 164 193,55 zł. Mogą więc wobec nieważności umowy domagać się zwrotu całości wpłaconych kwot. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia o odsetkach Sąd Okręgowy powołał art. 481 k.c. i art. 455 k.c.. Wezwanie pozwanej do zapłaty nastąpiło w dniu 16 listopada 2020r tj po dacie udzielenia odpowiedzi na wezwanie do zapłaty z dnia 23 października 2020r. . jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach powołano art. 98 §1 i §1 1 k.p.c. Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik postępowania a to: a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, tj.: - ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy faktu, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione ze stroną powodową, podczas gdy: z przeprowadzonych dowodów z dokumentów wynikają okoliczności przeciwne; - brak dostatecznego uwzględnienia okoliczności: (i) zapoznania się przez stronę powodową z postanowieniami umowy i regulaminu w odniesieniu do kredytu indeksowanego do waluty obcej, (ii) zapoznania strony powodowej z kwestią ryzyka kursowego, (iii) świadomości strony powodowej w zakresie ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt, (iv) świadomego i swobodnego wyboru przez stronę powodową kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz świadomej rezygnacji z zaciągnięcia kredytu w złotych, wynikających z dowodów w postaci dokumentów złożonych w niniejszej sprawie; - ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pozwany nieprawidłowo pouczył powodów o ryzyku kursowym, a tym samym nie wypełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, podczas gdy z przeprowadzonych dowodów z dokumentów wynikają okoliczności przeciwne; - ustalenie, że zeznania świadka A. S. są zbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; - ustalenie, że pozwany dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, podczas gdy z dostarczonych przez pozwanego informacji i dokumentów wynika, że pozwany bank nie posiadał uprawnienia do arbitralnego ustalania kursów walut; c) art. 235 7 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.ec. poprzez pominięcie postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S., podczas gdy dowód ten został wcześniej dopuszczony i przeprowadzony przez Sąd i był istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczności wskazywane przez Sąd w uzasadnieniu wyroku, w tym między innymi informowanie o charakterystyce kredytu indeksowanego do waluty obcej i o ryzyku kursowym, możliwości negocjowania warunków umowy. 2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 189 k.p.c. poprzez przyjęcie, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu; b) art.

§ 1k.c.

w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z $ kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L 1993 Nr 95, str. 29) (dalej "Dyrektywa 93/13'') poprzez niewyodrębnienie w łączącej strony umowie o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej klauzul ryzyka walutowego, dotyczących stricte zastosowania mechanizmu indeksacji zobowiązania kredytowego kursem waluty obcej oraz klauzul spreadów walutowych, dotyczących wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych oraz błędne przyjęcie, że wszelkie zawarte w umowie klauzule dotyczące indeksacji określają główne świadczenia stron w ramach łączącej strony umowy, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanego na gruncie podobnych spraw, klauzule ryzyka walutowego, uwzględniwszy wyżej wspomniane ich wyodrębnienie, są postanowieniami określającymi główne świadczenia stron, zaś klauzule spreadowe są takiego charakteru pozbawione, nie określają głównego świadczenia stron, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego przeprowadzenia oceny łącznie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej przez pryzmat przesłanek, o których mowa w art.

§ 1k.c.; c) art.

65 i 69 Prawa bankowego poprzez przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne dotyczące wyłącznie stosowania przez bank kursów walutowych tzw. klauzule spreadowe określają główne świadczenia stron; d) art.

§ 1zd.

2 k.c. poprzez przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne zawarte w umowie nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny; e) art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 58§1 k.c. poprzez przyjęcie, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji stanowią niedozwolone postanowienia umowne.

1. f)art. 56 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 ustawy a dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 4 dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przez: (
2. i)brak dokonania obowiązkowej oceny przez Sąd skutków dla strony powodowej potencjalnego uznania umowy za nieważną; (
3. ii)błędne przyjęcie, że brak jest odpowiednich przepisów dyspozytywnych określających zasady waloryzacji walutowej w umowach kredyty bankowego i w konsekwencji brak odwołania się przez Sąd 1 instancji do normy art. 358§ 2k.c. wykładanej łącznie z art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w miejsce uznanych za niedozwolone klauzul indeksacyjnych w zakresie, w jakim klauzule te zawierają odesłanie do tabel kursów banku, w sytuacji gdy taki proces stosowania prawa zmierza do przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13/EWG, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego;
4. g)art.

§2k.c.

w związku z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 oraz w związku z motywem dwudziestym pierwszym Dyrektywy 93/13 poprzez uznanie umowy za nieważną, pomimo że w sytuacji stwierdzenia niedozwolonego (nieuczciwego) charakteru całego mechanizmu indeksacji i konieczności wyeliminowania z umowy postanowień indeksacyjnych dotyczących zasad wypłaty oraz spłaty kredytu, jest możliwe zastosowanie stawki referencyjnej WIBOR, tj. uznanie, że kredyt jest kredytem złotowym, oprocentowanym według sumy stawki referencyjnej WIBOR charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej oraz marży banku;

1. h)art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 o zmianie ustawy -prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 69 ust. 3 prawa bankowego i art. 75 b prawa bankowego poprzez nieuwzględnienie, ze w od drugiej połowy 2009r strona powodowa mogła zdecydować się na zawarcie aneksu i dokonywanie spłat w walucie denominacji, co powodowałoby, że postanowienia umowne odsyłające do tabel kursowych nie miałyby zastosowania,
2. i)art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. poprzez ich zastosowanie;
3. h)art. 411 pkt 2 k.c. poprzez uznanie, że stronie powodowej przysługuje prawo do żądania zwrotu uiszczonych rat kredytu w okolicznościach gdy świadczenia te czyniły zadość zasadom współżycia społecznego;
4. i)art. 496 k.c. i art. 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie podniesionego przez pozwanego zarzutu zatrzymania;
5. j)art. 481§1k.c. w zw. z art. 455k.c. w zw. z art. 496 k.c. i art. 497 k.c. poprzez zasadzenie odsetek pomimo podniesionego zarzutu zatrzymania. Strona pozwana wiosła o zmianę wyroku i o oddalenie powództwa w całości przy zasądzeniu kosztów procesu za obie instancje przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S.. Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego . Zakwestionowali oni przydatność dowodu z zeznań świadka A. S., który nie brał udziału w czynnościach podczas zawierania umowy z powodami , co więcej wówczas nie pracował w banku , w chwili zawierania umowy. Zdaniem powodów Sąd Okręgowy logicznie ocenił materiał dowodowy. Podtrzymali ono stanowisko o abuzywności postanowień umowy i ich skutkach. Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sadu okręgowego i zważył co następuje: W sytuacji gdy z pisemnych zeznań świadka S. (k.217) wynikało jednoznacznie, że nie procedował on zawarcia umowy z powodami i co więcej w Bank (...) rozpoczął pracę w 2011r. a kwestię zawierania umów zna z dokumentów, dowód z zeznań świadka S. zgłoszony na okoliczność możliwości wyboru przez powodów waluty stał się nieprzydatny. Teoretyczne zaś zasady przebiegu procedury związanej z udzieleniem kredytu, zasad ustalania kursów wymiany walut , różnic w wysokości oprocentowania oraz ponoszonych przez bank kosztów mógł mieć znaczenie dla oceny sposobu wykonania umowy przez pozwaną, niemniej dowód ten nie był istotny dla rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy uznał, ze ocena sposobu wykonania umowy pozostaje bez wpływu na ocenę abuzywności, gdyż ta ocenianą jest na chwilę zawarcia umowy tj. na 2007r. Sposób więc ustalania kursów przez pozwaną dla przeliczenia świadczeń oceniany od 2001r. przez pryzmat dokumentacji bankowej nie jest decydujący dla rozstrzygnięcia. Istotna jest wynikająca z umowy i regulaminu sama możliwość ustalania tych kursów w sposób jednostronny i niejasny dla powodów. Jeżeli zaś ta kwestia miałaby mieć charakter wyjaśnień świadka S. okoliczności w sposób zbliżony do wyjaśnień biegłego, to tylko wzmacnia to ocenę niejednoznaczności postanowień i braku możliwości weryfikacji przez powodów sposobu wyliczenia świadczenia banku i odpowiednio sposobu przeliczenia kwot uiszczanych przez powodów z złotych polskich na poczet rat określonych w CHF. Niezasadnie strona pozwana kwestionuje ocenę dowodów. Okoliczność, że istniała teoretyczna możliwość negocjacji umów kredytowych nie oznacza, że taka możliwość negocjacji istniała w tym przypadku. Zaciągnięcie kredytu wiązało się z wypełnieniem wniosku według, z zastosowaniem wzorca umownego i z zastosowaniem regulaminu. Z zasady zaś fakt posłużenia się przez kontrahenta wzorem umowy i regulaminem tworzy domniemanie, że konstrukcję umowy oparto na wzorcu, na którego brzmienie konsument nie miał rzeczywistego wpływu. To pozwana winna więc obalić to domniemanie. Zeznania świadka S., który nie uczestniczył w tej procedurze nie mogły obalić domniemania wynikającego z użycia wzorców jak i obalić przekazu pozwanego , że to przedstawiciele banku przygotowali ofertę i umowę, która wydawała się wówczas powodom atrakcyjna. Fakt możliwości wyboru rodzaju kredytu i waluty indeksacji nie oznacza negocjowalności treści klauzuli przeliczeniowej. Ciężar dowodu wynikający z art.

§4k.c.

spoczywał zaś na stronie powodowej. Wbrew zarzutom strony powodowej postanowienia umowne z §2 , §5 ust. 3 ,§6 oraz 9 ust. 5 (k.32-33) nawet w połączeniu z Regulaminem Kredytu Hipotecznego Udzielanego przez Bank (...) (§2 ust. 2 i ust. 12, §7 i §9 k.36 -37) nie zawierało jasnego, zobiektywizowanego mechanizmu określania kursu przeliczenia wysokości świadczeń wypłaconych powodom oraz wysokości spłat dokonywanych przez powodów w PLN na poczet rat określonych w CHF i wysokości zobowiązania pozostałego do spłaty. Tabela kursów walut obcych obowiązujących w Bank (...) sporządzana była bowiem jednostronnie przez odpowiednią komórkę banku. Późniejsze zmiany tego regulaminu nie mogły odnosić się do chwili zawierania umowy. Kwoty wypłacone w złotych polskich miały być przeliczane według kursu kupna waluty nie niższego zgodnie z Tabelą obowiązującą w dniu uruchomienia kredytu a spłaty zaś w złotych miały rat wyrażonych w CHF być przeliczane według kursu sprzedaży według Tabeli obowiązującej w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności. Nawet jeżeli tabela kursów miała być sporządzana na zasadach rynkowych, to nie uchyla to oceny, że ostateczny kurs określać miał samodzielnie, jednostronnie Bank (...) , którego następcą prawnym jest strona pozwana. W tym przypadku w umowie brak było określenia trybu w jaki sposób bank miał sporządzać tabelę kursową, co nie obiektywizuje sposobu wyliczenia, a dodatkowo nie może być jasne dla konsumenta i w konsekwencji pozwala na ocenę abuzywności klauzuli przeliczeniowej do CHF pomimo, że postanowienie do określa świadczenie główne konsumenta. W wyroku z dnia 20 września 2017 r., Andriciuc i in. (C-186/16, EU:C:2017:703) Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że pojęcie głównego przedmiotu umowy w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 obejmuje warunek umowny, taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym, ujęty w umowie kredytu denominowanego/odpowiednio indeksowanego w walucie obcej, który nie był indywidualnie negocjowany i na mocy którego kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty, w wypadku gdy warunek ten określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę. Skoro więc kredyt zaciągnięto w złotych a z umowy wynikało, że jest to kredyt indeksowany i spłaty w złotych również miały być przeliczane również do CHF to należy uznać , że są to świadczenia charakteryzujące tę umowę. Pod wpływem orzecznictwa ETS także Sąd Najwyższy i tut. Sąd odstąpił od wcześniejszych poglądów i w aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że obowiązek zwrotu kwoty kredytu korygowanej klauzulami przeliczeniowymi do waluty obcej stanowi świadczenie główne w rozumieniu art. 385

§1k.c.

Niejednoznaczność określenia takiego świadczenia nie wyklucza więc uznania braku związania takim postanowieniem. Powodowie nie mieli żadnych praw w procesie określania przelicznika waluty, a prawa te miał wyłącznie kontrahent będący przedsiębiorcą. Tej oceny nie uchyla to, że Bank spełniał obowiązek informacyjny z art. 111 Prawa bankowego i wskazywał w miejscach dostępnych informacje o aktualnych kursach wynikających z tabeli. Tylko bowiem od banku bowiem zależało jak ten kurs określi. Słusznie Sąd Okręgowy uznał, że nie ma znaczenia jak faktycznie bank ten kurs określał w toku wykonywania umowy. Oceny abuzywności dokonuje się na podstawie umowy a nie na podstawie sposobu jej wykonania. Dowody więc zmierzające do wyjaśnienia sposobu ustalania kursów były bezprzedmiotowe. Istotne jest, że w tym przypadku sposób określenia kursu przeliczeniowego do waluty obcej określony w umowie powodował nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Należy podkreślić, że mechanizm denominacji musi być określony w taki sposób, by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 stycznia 2021r., Dexia Nederland, C-229/19 i C-289/19, EU:C:2021:68, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo). Prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznawało w tym przypadku żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Kształtowanie tego kursu nie doznawało też ograniczeń maksymalnych i nie wprowadzało zabezpieczeń kredytobiorcy przed gwałtownymi zmianami kursów. W orzecznictwie uznawano już takie rozwiązanie za prowadzące do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18). W orzecznictwie Sądu Najwyższego uznawano, że jeżeli klauzula indeksacyjna nie zawiera jednoznacznej treści i pozwala na ustalanie kursów waluty w sposób pozostawiający bankowi swobodę, to jest ona w sposób oczywisty sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta (zob. np. wyroki SN z dnia 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16 OSNC 2018/7-8/79 i z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18). Zarzuty więc apelacji także i w tej części nie mogły być uwzględnione. Nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń wskazujących, że sporne postanowienia nie podlegały negocjacjom, umowa przewidywała dowolność kształtowania tabeli kursowej, powodowie nie mieli wpływu na kształtowanie umowy w tej części i nie byli dostatecznie poinformowana o ryzyku walutowym. Nie ma przy tym żadnych podstaw do uznania naruszenia przez Sąd Okręgowy oceny dowodów w tym z dokumentów. Przedmiotowa umowa określała, że kredyt udzielony jest w walucie PLN. Kwota kredytu była wypłacona w złotych ale była indeksowana do CHF według kursu kupna. Kwoty spłacane przez powodów w złotych polskich miały być przeliczone na walutę obcą według klauzuli umownej opartej na kursie sprzedaży tej waluty. Był to więc kredyt indeksowany określony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r. I CSK 556/

1. Klauzula walutowa, czyli klauzula zawierająca postanowienia przewidujące przeliczenie oddawanej do dyspozycji kwoty oraz spłacanych rat na inną walutę mieści w sobie ryzyko kursowe, wiążące się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2022 r. II CSKP 285/22 LEX nr 3350106). Niewątpliwie powodowie oświadczyli, że są świadomi ryzyka kursowego (k35). Potwierdzili też, że są świadomi wpływu wzrostu kursu CHF do złotego na wysokość zadłużenia. Należy jednak podkreślić, że na gruncie Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich istotny jest poziom realizacji obowiązku informacyjnego, który ma fundamentalne znaczenie w obrocie konsumenckim. W brew twierdzeniom strony pozwanej brak jest przede wszystkim podstaw do przyjęcia domniemania, że konsument ma świadomość, że to ryzyko jest nieograniczone. Nawet wskazanie możliwości wzrostu raty nie jest wystarczające dla realizacji obowiązku przy jednoczesnym zapewnieniu o stabilności kursów walut i korzyściach płynących z zaciągnięcia zobowiązania przy tego typie kredytu. Brak jest więc podstaw do uznania, że powodowie byli rzeczywiście świadomi potencjalnych, negatywnych konsekwencji wystąpienia ryzyka kursowego, a przede wszystkim ich oświadczenie nie oznacza, że mieli świadomość, iż to ryzyko kursowe ma charakter nieograniczony i w jakim to stopniu może wpłynąć na utrzymywanie się stanu zadłużenia pomimo znacznych spłat na poczet tego kredytu. Możliwość przewalutowania na PLN, które nie wskazywało maksymalnych granic kursowych sprzedaży CHF również nie chroniło przed ryzykiem walutowym. Ocena dowodów z zeznań R. G. nie jest więc sprzeczna ani z zasadami logiki ani też zasadami doświadczenia życiowego. Podkreślić zaś należy, że nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie konsumentowi przy zawarciu umowy informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że stosunek wymiany między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie w miarę stabilny przez cały okres obowiązywania tej umowy. Sąd Okręgowy właściwie zinterpretował obowiązki przedsiębiorcy w tym zakresie. To bowiem na podstawie informacji przedstawionej przez bank konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (zob. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-26/13 Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai, i z dnia 21 marca 2013 r. C-92/11 RWE Vertrieb). Założeniem ochrony konsumenta jest więc zasada jasnej, pełnej i zrozumiałej informacji handlowej. Symulacje liczbowe, mogą stanowić użyteczną informację, jeżeli są oparte na wystarczających i prawidłowych danych oraz jeśli zawierają obiektywne oceny, które są przekazywane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały. Tylko więc symulacje, które pozwalają zwrócić uwagę konsumenta na ryzyko potencjalnie dotyczące istotnych, negatywnych konsekwencji ekonomicznych rozpatrywanych warunków umownych, spełnia wymogi dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Symulacje liczbowe powinny pozwalać konsumentowi zrozumieć rzeczywiste znaczenie długoterminowego ryzyka związanego z możliwymi wahaniami kursów wymiany walut, a tym samym ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu wyrażonego w walucie obcej lub denominowanego do waluty obcej.(por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 ,VB i in vs. BNP Paribas Personal Finance SA, Procureur de la République). Strona pozwana więc powinna wykazać, że informacja przedstawiona powodom dawał im jasne podstawy do uświadomienia sobie skutków znacznego osłabienia waluty polskiej względem CHF, tj takiego jakie wystąpiło w rzeczywistości, lub też jakie może jeszcze nastąpić w przyszłości w wypadku jeszcze dalszego osłabienia waluty polskiej, co w tym przypadku nie zostało wykazane. Sąd Okręgowy słusznie więc uznał, że informacja przedstawiona przez bank nie była wystarczająca. Obciążający przedsiębiorcę brak przejrzystości przy określeniu warunków umowy w zakresie konsekwencji istotnej zmiany kursu walut spowodował, że powodowie zawarli umowę bez świadomości możliwej konsekwencji znacznego zwiększenia kwot faktycznie spłacanych rat w złotych dla zrównoważenia raty CHF a w konsekwencji dla zrównoważenia całego poziomu zadłużenia, które było przeliczane do waluty obcej. Przede wszystkim zaś informacja nie dawała świadomości, że stopień indeksacji może mieć charakter nielimitowany, co może mieć jeszcze bardziej negatywne skutki w przypadku dalszej (możliwej przecież) deprecjacji PLN. Aktualny stan może być tylko przejściowy. Ponadto skutek zmian kursów chroni w istocie jedynie interes banku. Przy stosunkowo słabej walucie krajowej bank wypłacając kwotę kredytu w krótkim okresie czasu i to w złotych polskich nie jest narażony na odwrotne, analogiczne, istotne dla strony pozwanej, ruchy kursowe wynikające ze znacznego osłabienia CHF względem złotego. Na istotne ryzyko kursowe w toku wykonywania długotrwałej umowy w nieporównywalny sposób narażeni byli powodowie i to nawet, gdyby strona pozwana musiała ponosić koszty obsługi takich kredytów. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli może stworzyć podstawy znaczącej nierównowagi kontraktowej na niekorzyść konsumenta w sposób jednostronny, jeżeli przedsiębiorca, który traktuje kontrahenta w sposób słuszny nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji taką klauzulę gdyby odpowiednio poinformował konsumenta (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17 OSNC 2019/1/2). Taka sprzeczność z dobrymi obyczajami zachodzi więc w tym przypadku. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem sytuacji ekonomicznej konsumenta oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006r., I CK 297/05, nie publ., z dnia 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC - ZD 2017). Zgodnie z art. 3 ust. 3 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, uznaje się za nieuczciwe te warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, jeśli stojąc w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta (por. także wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 10 czerwca 2021 r. C-609/19 BNP Paribas Personal Finance SA przeciwko VE). Taka nierównowaga i niekorzystne ukształtowanie sytuacji ekonomicznej powodów nastąpiła. Sąd pierwszej instancji prawidłowo więc ocenił postanowienia umowy dotyczące możliwości swobodnego kształtowania przez bank kursów przeliczania świadczeń jak i wpływające na charakter umowy postanowienia, obciążające pozwanej skutkami nieograniczonego ryzyka wahań kursów. Możliwość przewalutowania ani nie zapewniała równowagi kontraktowej a tym bardziej nie mogła przywrócić tej równowagi kontaktowej z mocą wsteczną . Aneksy umowy zaś nie stanowiły sanowania klauzul niedozwolonych. Okoliczność, że powodowie nie kwestionowali wyniku przeliczenia kursu przy wypłacie, który nie odbiegał od stawek rynkowych i nie kwestionowali kursu przeliczenia, przy określeniu wartości zobowiązania w chwili zawarcia umowy, nie jest istotna, skoro wówczas działali ona w przekonaniu stabilności kursów franka i nie mieli jeszcze świadomości abuzywności postanowień, które dopiero w perspektywie czasu ujawniły się one jako niekorzystne. Fakt, że powodowie nie wykorzystali innych instrumentów prawnych i spłacali zobowiązanie, nie oznacza sanowania abuzywności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r C – 452/18 XZ vs Ibercaja Banco SA wskazał, że zmiana niedozwolonego warunku w kolejnej umowie mogłaby mieć znaczenie dla utraty roszczeń, gdyby konsument mógł dysponować odpowiednimi informacjami, które pozwoliłyby mu zrozumieć wynikające stąd dla niego skutki prawne. W orzecznictwie też wskazywano, że zgoda konsumenta ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia umownego musi być wyrażona jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia i zastąpienie go innym nie może być więc traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc, choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019 r. I CSK 242/18). W tym przypadku nie doszło do takiej zmiany postanowień umowy, która sanowałaby wskazana wyżej wadliwość. Aneksowanie umowy nie ma więc znaczenia. Sama zaś możliwość przewalutowania nie uchylała abuzywności albowiem również odwoływała się do nieokreślonego kursu przeliczenia i dodatkowych opłat (§14 i §15 ust. 3 pkt 3 regulaminu k38). Nie bez wpływu na ocenę abuzywności pozostawał fakt, że świadczenie banku było ponadto przeliczane po kursie kupna waluty CHF z dnia uruchomienia środków. Spłaty zaś rat dokonywane w złotych na poczet spłaty zobowiązania wyrażonego w CHF były przeliczane według kursy sprzedaży. Taki sposób przeliczania dotyczył także innych należności ubocznych. W orzecznictwie wskazywano, iż tego typu uregulowanie umożliwia uzyskiwanie przez instytucję kredytową dodatkowego dochodu bez świadczenia w zamian za „spread” żadnej rzeczywistej usługi (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler przeciwko Jelzálogbank, pkt 5–58).Jest to jednak tylko dodatkowy element wpływający na ocenę , że klauzule przeliczeniowe mają charakter niedozwolony. Fakt, że bank dla zrównoważenia pozycji udzielenia kredytu indeksowanego lub denominowanego zaciągał zobowiązanie wyrażone we franku szwajcarskim i w ten sposób ponosił koszty obsługi takich kredytów nie oznacza, że nie osiągał on dochodów ze stosowania odmiennych kursów tj sprzedaży przy przeliczeniu spłat dokonywanych w złotych a przy wypłatach stosowania kursu kupna. Dla samego zaś uruchomienia kredytu wypłacanego w złotych nie było konieczności pozyskania (zakupu) franków szwajcarskich. Ewentualne wymogi w tym zakresie z punktu widzenia zasad rachunkowych nie uchylają oceny abuzywności. Nawet jednak gdyby istniała bezpośrednia relacja pomiędzy wysokością różnicy w kursie kupna i sprzedaży waluty, z jednej strony, a jakością świadczonej usługi bankowej, z drugiej strony, to i tak niejednoznaczność określenia kursu odpowiednio sprzedaży i zakupu oraz wynikająca z umowy swoboda banku w tym zakresie potwierdza, że jest to klauzula niedozwolona. Zarzuty więc zmierzające do uwypuklenia różnic pomiędzy spread-em a klauzulą przeliczeniową nie są istotne. Abuzywność bowiem przede wszystkim dotyczy niejednoznacznego i jednostronnego ustalania tego kursu. Niewątpliwie zawarcie umowy kredytu bankowego, w którym wartość zobowiązania była wyrażona w złotych a wysokość świadczeń była przeliczana do waluty CHF ( tj. tzw. kredytu indeksowanego ), było na gruncie w art. 353 1 k.c. co do zasady dopuszczalne. Przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 prawa bankowego w powiązaniu z art. 5 ust. 2 ustawy dnia 29 lipca
2. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2011.165.984) wskazują , że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego nie była sprzeczna z prawem także w chwili zawarcia umowy, tym bardziej, że z przepisu art. 353 1 k.c. wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Sama idea indeksacji, a także związana z nim zasada oprocentowania, nie jest sprzeczna z naturą stosunku. Tak też przyjął Sąd pierwszej instancji, niezrozumiały jest więc zarzut naruszenia art. 58§1 k.c. Do tej nieważności może prowadzić jednak wprowadzenie do umowy postanowień niedozwolonych i brak potwierdzenia przez konsumenta abuzywnych postanowień umownych, bez których umowa nie może obowiązywać. Abuzywne klauzule są od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy, chyba że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną. Niedozwolone postanowienie umowne (art. 385

§ 1k.c.

jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art.

§ 2k.c.

zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie (por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2018 r. II CSK 632/17). Ta zasada jednak nie ma charakteru bezwzględnego. W wyroku TSUE z 8 września 2022r. C-81/21, dotyczącym Deutsche Bank Polska i Bank Millennium wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter. Nie można więc dzielić takiego warunku. Nie ma także w tym przypadku możliwości wypełnienia luki co do określenia przeliczenia wartości zobowiązania ani też sposobu spełnienia świadczenia przez obie strony. Nie ma podstaw do odwołania do tabeli kursów sprzedaży czy też średnich kursów NBP. W chwili zawierania umowy nie obowiązywał jeszcze art. 358§2 k.c., ponadto przepis ten nie odnosi się do klauzul waloryzacyjnych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r II CSKP 797/22 ). Ponadto nowelizacja z dnia 23 października 2008 r., która określa sposób przeliczania nie wiązała się ze skutkami wstecznymi. Tut. Sąd wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. I ACa 1684/17 dotyczącym kredytu wyrażonego w CHF uznał, że art. 24 ustawy o NBP to norma, która w połączeniu z art. 32 ustawy o NBP, oraz art. 356 § 2 k.c., daje podstawy do wypełnienia luki dotyczącej sposobu przeliczenia spłat na walutę obcą i przyjęcia, że miarodajny jest w tym przypadku kurs średni waluty ustalany przez NBP. Wsparciem dla tej koncepcji była także treść art. 137 a Prawa bankowego, jednakże w aspekcie treści wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, prezentowanej w orzecznictwie TSUE, nie można aktualnie przyjąć, że są to normy dyspozytywne, które mają na celu wypełnienia luki w sytuacji nieuczciwych postanowień umowy zawartej z konsumentem. Ani art. 358§2, jak też art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. prawo wekslowe również nie stanowią norm dyspozytywnych dla określenia obiektywnych mechanizmów indeksacji wprowadzonych na wypadek braku związania stron mechanizmem określonym w umowie. Także strony nie przewidziały też w umowie klauzul salwacyjnych. W sytuacji więc wyeliminowania w oparciu o art. 385