(1)karą umowną za opóźnienie nie w terminowym wykonaniu obu umów mimo , że zdecydowały o tym przekroczeniu przyczyny niezależne od wykonawcy, b/ art. 484 §2 w zw z art. 471 i 362 kc wobec ich nie zastosowanie i nie dokonania przez Sąd Okręgowy miarkowania świadczenia z tytułu kary umownej, c/ normy art. 455 w zw z art. 481 §1 kc poprzez jej nieprawidłowe zastosowanie i wyrażenie oceny , iż początkową data płatności odsetek od świadczeń uznanych za zasadnie dochodzone od dnia wskazanego w żądaniu , bez uwzględnienia , iż przed wszczęciem sporu sądowego powódka domagała się świadczenia z tytułu kary umownej nie za niewłaściwe wykonanie, jak wskazywała w pozwie , a za niewykonanie umowy, d/ normy art. 483 §1 kc i art. 484 §1 kc w zw z art. 111 §1 i 2 kc wobec ich wadliwego zastosowania poprzez nietrafne określenie ilości dni opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych przez apelującego. Prawidłowe ich określenie , przy przyjętych przez Sąd datach granicznych 20 stycznia – 26 marca 2007r winno prowadzić do ustalenia tego okresu na 65 dni , a w konsekwencji do ograniczenia świadczenia przyznanego powódce w wyroku o kwotę 11 388, 40 złotego. e/ art. 627 kc wobec nietrafnej interpretacji tej normy i uznania , że obydwie umowy zawarte przez strony były umowami o dzieło. L. Ł.

(1)złożył apelację także od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 14 lutego 2013r w sprawie o sygnaturze VII GC 44/09 , którym w całości oddalone zostało jego żądanie zasądzenia od spółki (...) kwoty 528 675 złotych wraz z odsetkami z tytułu części wynagrodzenia za wykonane roboty w ramach umów nr (...) , które dotąd nie zostało zapłacone. Obejmując zakresem środka odwoławczego całość orzeczenia Sądu I instancji apelujący domagał się w jego wniosku zgłoszonym w pierwszej kolejności zreformowania tego orzeczenia i uwzględnienia żądania pozwu w całości , oraz obciążenia pozwanej (...)kosztami sporu za obydwie instancje. Jako wniosek ewentualny sformułował żądanie uchylenia wyroku Sądu Okręgowego i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania. Apelacja została oparta na następujących zarzutach : I . naruszenia prawa materialnego poprzez : - niewłaściwego zastosowania art. 498 §1 i 2 oraz 499 kc i w konsekwencji nietrafnego przyjęcia , iż skutecznym było oświadczenie pozwanej z dnia 20 grudnia 2007r , o potraceniu z wierzytelnością powoda z tytułu części niezapłacone go dotąd wynagrodzenia z wierzytelnością wzajemna pozwanej z tytułu kar umownych , prowadzące do wzajemnego umorzenia ich w pełnym wymiarze ilościowym pretensji L. Ł. dochodzonej pozwem, - przeprowadzenie błędnej wykładni i nieprawidłowego zastosowania art. 483 §

(1)w wykonaniu obowiązków umownych, który , prawidłowo obliczony , winien wynosić nie 66 a 65 dni. II. Naruszenia prawa procesowego , w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy w odniesieniu do : - normy art. 233 §1 kpc w zw z art. 316 §1 kpc i 328 §2 kpc wobec nie wskazania w motywach orzeczenia przyczyn dla których powództwo L. Ł. zostało w całości oddalone mimo , że zarzut potracenia złożony przez pozwaną odnosił się tylko do kwoty tegoż w zakresie sumy 525 625 złotych, - art. 233 §1 kpc w zw z art. 316 kpc jako następstwa wyrażenia przez Sąd I instancji oceny prawnej , że powód odpowiada za przyczyny , które zdecydowały o przekroczeniu terminu w jakim obydwie umowy miały zostać zrealizowane, mimo , że przyczyny te można przypisać wyłącznie stronie przeciwnej . Zarzut ten jest trafny , zdaniem apelującego także wobec tego , że Sąd wadliwie ustalił ostateczny termin zakończenia wykonywania obowiązków umownych przez niego [ 26 marca 2007r] mimo , że data prawidłową jest dzień 28 lutego 200r , kiedy nastąpiła ostatnia dostawa i montaż urządzeń przez niego wykonanych. To zrodziło następstwo w postaci nieprawidłowego ustalenia wysokości świadczenia zasądzonego z tytułu kary umownej , prowadząc także do nietrafnego określenia tej należności po uwzględnieniu przez Sąd zarzutu potracenia wierzytelności wzajemnej wykonawcy z tytułu części nie zapłaconego dotąd wynagrodzenia. Zdaniem apelującego zarzut ten jest zasadny również wobec nie wzięcia przez Sąd I instancji pod rozwagę oświadczenia prezesa zarządu (...) z 11 czerwca 2007r z którego wynikało , iż spółka nie widziała naówczas podstaw do naliczania kar umownych wobec L. Ł.. Apelacja powoda od wyroku w sprawie o sygnaturze VII GC 44/09 , została połączona do wspólnego rozpoznania z apelacjami stron od wyroku w sprawie o sygnaturze VII GC 2/09 , na podstawie zarządzenia z dnia 7 listopada 2013r /k.1091 akt I ACa 1421/13/ Ocenę apelacji stron Sąd Apelacyjny rozpocznie od tych , które zostały złożone zarówno przez powódkę jak i L. Ł.

(1)od orzeczenia Sądu I instancji rozstrzygającego sprawę oznaczona sygnaturą VII GC 2/09. Ponieważ apelacja spółki (...) ma, zważywszy na wartość przedmiotu zaskarżenia , szerszy zakres niż środek odwoławczy jej przeciwnika procesowego , zostanie oceniona w pierwszej kolejności. Apelacja powódki jest uzasadniona jedynie w części. Jako nietrafny należy ocenić zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy normy art. 233 §1 kpc. Analiza uzasadnienia jakie zostało powołane przez powódkę dla jego poparcia usprawiedliwia wniosek , że powołując go nie podważa ona sposobu przeprowadzenia przez Sąd Okręgowy oceny zgromadzonych dowodów ale zwalcza oparte na tych ustaleniach wnioski prawne zgodnie z którymi nie podołała ona udowodnieniu tego, iż poniosła dalszych, [ poza ocenionymi przez Sąd jako wykazane ] , innych kosztów naprawy przenośników kubełkowych 7/26 i 10-67 , kosztów wykonania zastępczego naprawy chłodnika gipsu oraz wierzytelności z tytułu utraconych korzyści. W sposób szczególny jest to widoczne w odniesieniu do argumentacji dotyczącej chłodnika oraz wierzytelności identyfikowanej z lucrum cessans , w odniesieniu do których pozwana wprost wskazuje na nietrafną, jej zdaniem , ocenę prawną ustalonych faktów świadczących , że w pierwszym przypadku wady urządzenia były usuwane nie przez wykonawcę a podmiot trzeci , a w drugim pozwalały one , na przypisanie L. Ł. odpowiedzialności odszkodowawczej Tego rodzaju argumentacja nie może przekonywać o tym , iż omawiany zarzut jest uzasadniony. Zgodnie bowiem z utrwalanym stanowiskiem judykatury Sądu Najwyższego , ukształtowanym na tle wykładni normy art. 233 §1 kpc, skuteczne odwołanie się przez stronę do zarzutu jej naruszenia wymaga, by wykazała w przedstawionych motywach przyczyny dla których , konkretnie określone przez nią dowody uznaje ona za ocenione przez Sąd w sposób nieprawidłowy [ dowolny] Innymi słowy ma wykazać , że ocena , każdego ze wskazanych dowodów nie da się pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego , regułami logicznego rozumowania czy też z treścią zebranego w sprawie materiału procesowego, w jego całokształcie. Nie sprostanie temu obowiązkowi czyni wskazany zarzut chybionym , a stanowisko apelującej jedynie dowolną polemiką z oceną dowodów przeprowadzoną przez Sąd . Z podanych wyżej przyczyn omawianego zarzutu nie można uznać za trafny. Odeprzeć należy zarzut procesowy naruszenia art. 217 §2 w zw z art. 227kpc, mający być zrealizowanym w sposób wskazany w motywach środka odwoławczego. Prowadzenie bowiem dowodów z opinii ekspertów wskazanych w tym zarzucie nie prowadziłoby do poczynienia ustaleń doniosłych dla rozstrzygnięcia. Fakty ustalone w sprawie potwierdzają , że strona powodowa począwszy od 26 marca 2007r przystąpiła do prób rozruchu ciągu technologicznego , a od 4 marca 2008r linia ta pracuje w sposób ciągły. W takiej sytuacji już w chwili decyzji o przystąpieniu do rozruchu „ na gorąco „ powódka musiała uznawać , że linia odpowiada wymaganiom konstrukcji tego rodzaju urządzenia oraz gwarantuje bezpieczną dla obsługi, jego eksploatację. Prowadzenie dowodu z opinii geodety było zbędne albowiem fakty , które miała ona zweryfikować , w sytuacji gdy to przedstawiciele powódki decydowali o sposobie budowy elementów prażarki w tym koryt i ślimaków oraz podejmowali decyzje o ich dalszych korektach technicznych, już po zamontowaniu w ramach linii prażenia , były prawnie irrelewantna dla oceny roszczeń jakie (...)sformułowała wobec L. Ł.

(1). Nie ma racji apelująca także gdy zarzuca brak bezpośredniości w prowadzeniu dowodów, upatrując realizacji tej wady w uczynieniu podstawą ustaleń planu przedsięwzięcia dla zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa zakładu produkcyjnego (...) w F. . Stanowisko to jest nietrafne dlatego , iż powódka nie dowiodła jaki wpływ na wynik sprawy miało tak identyfikowane naruszenie tej zasady przez Sąd I instancji. Chybiony jest także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych przez Sąd Okręgowy jako podstawa faktyczna wydanego orzeczenia. Na wstępie należy zauważyć , że część uchybień Sądu wytkniętych przez powódkę w ramach tego zarzutu , podobnie jak w przypadku zarzutu omówionego wyżej, w istocie sprowadza się do negacji oceny prawnej okoliczności uznanych przez Sąd jako podstawa faktyczna ocenianego instancyjnie rozstrzygnięcia , a nie tego , że w ramach tych ustaleń został popełniony błąd. Odnosi się to do tej części argumentacji wykorzystanej w uzasadnieniu tego zarzutu w której (...)zarzuca , że Sad nietrafnie nie przyjął odpowiedzialności wykonawcy za wady pieca do kalcynacji gipsu [ prażarki ]. Opisana nieprawidłowość powoduje , że nie może ona być uznana za taką , która może skutecznie wspierać ocenę o trafności tego zarzutu. Nie można uznać za trafne także i te oceny powódki , które wprost odnosząc się do stawianego zarzutu błędu w ustaleniach , znalazły się w jego uzasadnieniu. Bliższa analiza tych motywów prowadzi do wniosku , iż wady tej upatruje (...)w niezgodności ustaleń faktycznych z tymi faktami , które w ocenie apelującej odpowiadały rzeczywistemu stanowi rzeczy ,który da się zrekonstruować na podstawie treści zgromadzonych dowodów. Powołując się na twierdzoną przez siebie niezgodność zupełnie pomija jednak powódka okoliczności faktyczne ustalone przez Sąd I instancji , które pozostając sprzecznymi z powołanymi przezeń w ramach zarzutu okolicznościami , decydują o tym , że zarzut ten należy odeprzeć. Z ustaleń tych wynika , że powódka, począwszy od 26 marca 2007r, samodzielnie o tym decydując , przystąpiła do próby rozruchu całej skompletowanej linii do prażenia i suszenia gipsu. Czyniła to za pośrednictwem swoich pracowników, informując jedynie wykonawcę o ich kolejnych terminach i prosząc o udział w nich jego przedstawicieli /por. str 52 uzasadnienia wyroku / Ustalenia te potwierdzają także , iż dokumentacja powykonawcza była zamawiającej spółce dostarczana przez pozwanego partiami , w tym jej ostatnia część po wcześniejszym stwierdzeniu przez (...)jej braków , została przekazana dokumentem datowanym na 8 marca 2007r /por. k.342 akt VII GC 2/09 i str. 50 uzasadnienia wyroku / Gdy do tego dodać fakty , które wynikają z treści zgromadzonych dowodów osobowych o jakie należy uzupełnić fakty ustalone przez Sąd I instancji [o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia ] , a dotyczące tego , iż w czasie kiedy były wykonywane poszczególne urządzenia , późniejszej linii technologicznej pracownicy powódki byli przy nich obecni , mając możliwość zapoznania się z ich przyszłym funkcjonowaniem , stwierdzić trzeba , iż nietrafnie (...)buduje omawiany zarzut na podważaniu ustalenia Sądu meriti o tym ,że do dnia 26 marca 2007r obowiązki umowne zostały przez L. Ł. wykonane. Decyzja o podjęciu prób uruchomienia linii jako całości – „ na gorąco „ świadczy o tym, że w ocenie powódki już wówczas jej pracownicy byli dostatecznie przeszkoleni by nadzorować jej funkcjonowanie , a dokumentacja techniczna jest kompletna, umożliwiając rozruch. Zupełnie przy tym dowolnym jest twierdzenie , że do chwili obecnej dokumentacja ta nie jest pełna , gdy skonfrontować je ze stanowiskiem prezesa zarządu (...), który na rozprawie apelacyjnej nie zaprzeczył twierdzeniu pozwanego ,że powódka uzyskała decyzję zezwalającą na użytkowanie linii w roku 2010 / k. 3986 v akt VII GC 2/09 Braki dokumentacji uniemożliwiły by jej otrzymanie. Omawiany zarzut , wbrew stanowisku apelującej, nie jest także zrealizowany poprzez przypisanie w ustaleniach poczynionych przez Sąd I instancji dokonywania przez powódkę zmian konstrukcji prażarki , w tym w zakresie zmiany cyrkulacji [kierunku przepływów ] powietrza wewnątrz pieca. Twierdzenie przeciwne wyrażane przez apelującą , wiążące te zmiany z działaniem pozwanego albo też jego podwykonawcy spółki (...) z siedzibą w R. , jest nietrafne dlatego ,iż pomija w zupełności to, co Sąd I instancji ustalił m . in na podstawie wniosków opinii biegłych z Politechniki (...) zgodnie z którymi piec był wykonywany na podstawie projektu dostarczonego przez ALpol Gips , projektem autorskim pracownika spółki (...) , będąc urządzeniem prototypowym. Ponadto z ustaleń tych wynika , że cały proces budowy prażarki był na bieżąco kontrolowany przez autora projektu i innych przedstawicieli powódki na miejscu w R. , którzy korygowali założenia projektowe, modyfikując konstrukcję urządzenia , będącego sercem całego systemu , także po jego zamontowaniu jako elementu ciągu technologicznego. W tej sytuacji nie sposób zasadnie mówi o tym , że twierdzone przez powódkę wady były wynikiem błędów wykonawczych bądź wynikających z braku koordynacji prac , w relacji L. Ł. jego podwykonawca Nie może go uzasadniać także ocena powódki o tym , iż nietrafna jest konstatacja faktyczna Sądu I instancji , że po zmianach obu umów dokonanych aneksami pozwany nie zobowiązywał się do tego , iż złożony z elementów przez niego wytworzonych ciąg technologiczny pozwoli na osiągniecie wydajności 14 ton wyprażonego gipsu na godzinę . Podważając to ustalenie apelująca pomija w zupełności to , że zgodnie z tymi ustaleniami , na podstawie aneksu nr (...) z dnia 23 października 2006r do umowy nr (...)r pozwany miał jedynie uczestniczyć w rozruchu linii kalcynacji . Wcześniej , przed ta zmianą , był odpowiedzialny za jej uruchomienie w sposób określony przez strony jako ciągłą , 72 godzinną pracę linii z nominalną wydajnością / por. k. 44 i 174 akt VII GC 44/09 /. Co więcej z harmonogramu rzeczowo finansowego , stanowiącego integralna część umowy nr (...) , po jego zmianie wprowadzonej tym aneksem wynika , że zadanie w postaci przeprowadzenia skutecznego rozruchu linii , przy zachowaniu parametrów zakładanej wydajności nie obciążało już , w odróżnieniu od stanu sprzed zmian , wykonawcy. / por. k. 44 i 63 oraz k. 74 i 176 wskazanych akt/. Niezasadnie odwołuje się w ramach tej argumentacji powódka do brzmienia umowy nr (...)r , która mimo jej zmiany aneksem nr (...) z dnia 23 października 2006r, miała nadal zobowiązywać jej zdaniem L. Ł. do przeprowadzenia rozruchu całej linii z zakładaną pierwotnie wydajnością. Pomija w niej apelująca po pierwsze to , że umowa nr (...)r obejmowała jedynie wykonanie urządzeń i ich montaż w obiekcie nr 10 czyli magazynie wyprażonego gipsu , który dla samej linii nie miał takiego znaczenia jak obiekty 6 i a w szczególności 7 , obejmujący samą linię prażenia. Trudno zatem uznawać by z obowiązków umownych dotyczących tylko obiektu 10 mogły wynikać dla wykonawcy obowiązki szersze , dotyczące także innych obiektów , objętych nadto odrębną umową stron [ [nr (...)] Ale przede wszystkim (...)pomija to , że w harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym integralną część umowy nr (...) , po zmianach dokonanych wskazanym aneksem brak jest po stronie pozwanego zadania przeprowadzenia rozruchu linii jako takiej, a nawet tych urządzeń , które wchodziły w skład obiektu nr (...) / por. k. 188-200 akt VII GC 44/09 / Nie bierze apelująca w swoim stanowisku także pod uwagę tego , co dla ustaleń wynika z treści opinii Politechniki (...) , która wskazała , że zakładana wydajność nie była oparta na jakichkolwiek wyliczeniach autora projektu , a przyjęte założenia projektowe pieca , korygowane systematycznie przez pracowników powódki dodatkowo tę wydajność ograniczyły, oraz tego , że / co miedzy stronami niesporne / , mimo , iż linia pracuje nieprzerwanie pod 4 marca 2008r dotąd takiej , a nawet zbliżonej do niej, wydajności nie osiągnęła. Niezasadność zarzutów apelacyjnych powódki podważających sposób zarówno przeprowadzenia przez Sąd I instancji oceny dowodów jak i trafności poczynionych na ich podstawie ustaleń faktycznych powoduje , ze ustalenia te, jako poprawne Sad II instancji przyjmuje za własne. Wymają one jednak uzupełnia o fakty , które bądź są pomiędzy stronami niesporne lub mogą być uznane jako przyznane. Uzupełnienie to przedstawia się następująco : Poza L. Ł.

(1)na placu budowy w F. w trakcie realizacji umów zawartych przez strony pracowali także równocześnie inni wykonawcy, realizujący roboty ściśle budowlane , związane z zapewnieniem zasilania eklektycznego czy automatyki do linii kalcynacji. Koordynatorem robót była powódka , koordynacja odbywała się poprzez organizowanie wspólnych narad z wykonawcami. Pomiędzy stronami nigdy nie doszło do formalnego podpisania protokołu końcowego odbioru robót. / okoliczności niesporne/ Decyzję o pozwoleniu na użytkowanie linii (...)otrzymała w roku 2010r / okoliczność przyznana na rozprawie apelacyjnej przez prezesa zarządu powódki W. G. k.3986 v akt VII GC 2/09 Jak wskazano już wyżej pozostałe zarzuty , gdy zważyć na ich powołane ich motywy , mimo , że w części powoływane są w ramach oceny o naruszeniu czy to normy art. 233 §1 kpc czy to błędu w dokonanych przez Sąd niższej instancji ustaleniach faktycznych są w istocie takimi , za pośrednictwem których (...)podważa sposób w jaki zostały wyłożone i zastosowane normy prawa materialnego. Zarzuty te są usprawiedliwione jedynie części. Nietrafnie upatruje powódka naruszenia art. 65 §2 kc w uznaniu przez Sąd , że strony , w drodze aneksów do umów nr (...) wyłączyły z zakresu obowiązków umownych pozwanego przeprowadzenie skutecznego rozruchu całej linii do prażenia gipsu , a w konsekwencji , iż wadliwie określony został termin w którym obowiązki umowne wykonawcy zostały przezeń zrealizowane , a co za tym idzie Sąd wadliwie oznaczył wysokość świadczenia powódki z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonanie umów przez L. Ł.

(1). Jak już wskazywano wyżej , oparte na analizie tekstu obu umów z uwzględnieniem zmian dokonanych w ich brzmieniu aneksami nr (...), a w szczególności nr 2 do umowy (...) do umowy nr (...) ustalenie , iż termin w jakim należy uznać , że wykonawca zakończył realizację swoich obowiązków należy wiązał z datą 26 marca 2007r , kiedy powódka zdecydowała po podjęciu pierwszej próby uruchomienia ciągu technologicznego prażenia gipsu „ na gorąco „ jest ustaleniem prawidłowym. Ta też data jest tą datą graniczną , która wyznacza czasokres ramy którego określają czas opóźnienia po stronie pozwanego za które po myśli § 12 ust.2 lit/ b umowy nr (...) , należne jest spółce (...) świadczenie z tytułu kary umownej , które wbrew omawianemu zarzutowi , zasadnie zostało określone przez Sąd I instancji na kwotę 751 634, 40 zł. Nie ma racji apelująca, gdy upatruje wadliwej wykładni tej normy w tym , że wykonawca nie zbadał dokumentacji projektowej i nie dostrzegając jej wad odpowiada za jej konsekwencje w postaci niemożności korzystania w sposób właściwy przez apelującą z wytworzonych na jej podstawie urządzeń. Ponownie odwołując się do faktów ustalonych w sprawie wskazać trzeba , że z przyczyn leżących po stronie powódki założenia te , szczególnie w odniesieniu do podstawowego elementu linii, a to pieca do prażenia gipsu założenia te były wielokrotnie korygowane przez przedstawicieli spółki , nawet wówczas , gdy poszczególne urządzenia tworzące linię były już gotowe. Nie sposób zatem mówić o wadach dokumentacji , których w porę nie dostrzegł L. Ł.

(1). W związku z kolejnym zarzutem formułowanym w kontekście wadliwego określenia wysokości świadczenia z tego tytułu powiedzieć należy , iż zasadnie apelująca zauważa, że Sąd Okręgowy nie zwrócił uwagi na zapis ust. 3 §12 umowy (...) uprawniający powódkę do otrzymania świadczenia o tym źródle w podwojonej wysokości wówczas gdy okres opóźnienia jest dłuższy niż 14 dni. Konsekwencjom tego postanowienia umownego dla jego wysokości Sąd nie poświecił, w motywach orzeczenia , żadnej uwagi. Tym nie mniej nie decyduje to ostatecznie o jego trafności i konieczności zwiększenia wysokości świadczenia na rzecz (...), w następstwie podzielenia wniosku środka odwoławczego. Oto bowiem, w ocenie Sądu II instancji trafny był sformułowany przez pozwanego w trakcie postępowania rozpoznawczego zarzut miarkowania kary umownej, w zakresie , który usprawiedliwia nie podwojenie wysokości świadczenia z tego tytułu na podstawie wskazanego wyżej zapisu. Odwołując się do wskazanych w art. 484 §2 kc ustawowych kryteriów w oparciu o które można świadczenie z tytułu kary umownej zmniejszyć, powiedzieć należy, iż w okolicznościach faktycznych sprawy jego dwukrotne zwiększenie czyniłoby go nadmiernym. Gdy do tego dodać , że zobowiązanie pozwanego zostało w całości wykonane , w okresie nieodległym od dnia 20 stycznia 2007r , ustalonym umownie , dokonanie jego ograniczenia poprzez nie uwzględnienie tego zwiększenia jest uzasadnione. Formułując zarzut następny dotyczący sposobu wykładni i zastosowania prawa materialnego , kwestionując ustalenie rozmiaru tego świadczenia spółka z F. upatruje jego realizacji w wyrażeniu przez Sąd Okręgowy oceny prawnej , iż nie mogą być podstawą do jego przyznania zapisy o karze umownej zawarte w umowie nr (...). Stanowisko to nie jest trafne wobec niewadliwego ustalenia faktycznego dotyczącego okresu opóźnienia pozywanego w wykonaniu obowiązków umownych skonfrontowanego z podstawą faktyczną tej części żądania na jaką powoływała się powódka. Skoro , określając to żądanie na sumę łączną 331 040 zł podawała , że dochodzi jej za okres opóźnienia wykonawcy począwszy od 15 kwietnia 2007r , a przy tym nie określiła jego terminu końcowego i można jedynie domniemać , iż jest nim data 4 marca 2008r , kiedy linia zaczęła pracować w sposób ciągły, to należy podzielić zapatrywanie prawne Sądu meriti zgodnie z którym tak identyfikowane świadczenie nie jest powódce należne. Oto bowiem w dacie od jakiej uznawała ona wykonawcę za pozostającego w opóźnieniu w wykonaniu obowiązków z umowy (...) w takim opóźnieniu L. Ł. już nie był , wobec czego żądanie kary umownej oparte na tak skonstruowanej podstawie faktycznej żądania jest niezasadne. Nietrafne jest również, sformułowane wadliwie , w ramach zarzutu naruszenia art. 233 §1 kpc, podważanie przez apelującą (...)stanowiska prawnego Sądu Okręgowego , iż wykazała ona wymienionych w art. 471 kc przesłanek odpowiedzialności pozwanego za szkodę w postaci utraconych korzyści , co miało być konsekwencją nie osiągniecia w odpowiednim , ustalanym umownie czasie, pełnej wydajności ciągu technologicznego. Po pierwsze jeszcze raz zauważyć należy , że po dokonanych aneksami do obu umów ich postanowień L. Ł.

(1)nie był obowiązany do przeprowadzenia rozruchu linii zapewniającego także zakładaną jej wydajność 14 ton materiału na godzinę , a takie założenie znajduje się u podstaw wyliczenia szkody , wyrównania której domaga się , za okres oznaczony w żądaniu , (...) Po wtóre z ustaleń faktycznych wynika , że takie założenie w projekcie miało charakter tylko teoretyczny i nie było poparte żadnymi dającymi się zweryfikować [potwierdzić ] obliczeniami. Po trzecie nawet w okresie ciągłej pracy linii taka wydajność nie została, jak dotąd , osiągnięta. Gdy do tego dodać , że zasadnicze dla funkcjonowania całości ciągu technologicznego urządzenie prażarki było prototypowe , którego cechy techniczne były systematycznie zmieniane przez przedstawicieli powódki w tym w sposób , jak wskazują biegli z Politechniki (...) , który miał wpływ na obniżenie wydajności pieca to wbrew omawianemu zarzutowi należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego o braku podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za szkodę którą, zgodnie z jej twierdzeniami , miała ponieść powódka. Jako chybiony należy ocenić zarzut powodowej spółki , za pośrednictwem którego kwestionuje ona pogląd prawny Sądu niższej instancji na podstawie którego uznał on za uzasadnione żądanie odszkodowania za poniesione przez nią, w ramach uprawnienia do wykonania zastępczego , koszty naprawy przenośników kubełkowych nr 7/26 i 10-67 jednie części , a mianowicie w kwotach odpowiednio 1207, 80 zł i 2526, 25 zł , które to koszty zostały wykazane złożonymi do akt dokumentami faktur zakupu części niezbędnych do tych napraw. W pozostałym zakresie żądanie to zasadnie zostało ocenione przez Sąd I instancji jako nie wykazane. Naprawy tych urządzeń przeprowadzone przez zamawiającą we własnym zakresie , w części dotyczącej robocizny odparte były jedynie na kalkulacjach powódki , które w zakresie przyjętych stawek i czasu pracy nie zostały , mimo obowiązku dowodowego po jej stronie, innymi źródłami dowodowymi pozytywnie zweryfikowane. Należy natomiast podzielić postawiony przez powódkę zarzut naruszenia art. 483 §1 kc i art. 484 kc §1 kc za pomocą którego podważa ona stanowisko prawne Sądu meriti uznające , iż (...)nie może skutecznie dochodzić od pozwanego kary umownej o ile wysokość należnego z tego tytułu świadczenia przewyższałaby rozmiar doznanej przez powódkę szkody. Prowadzi to do częściowego uwzględnienia dalszej części żądania powódki niż wynika to z treści wyroku objętego kontrolą instancyjną o ile ma ono swoje źródło w karze umownej za opóźnienie w naprawie przez wykonawcę chłodnika do gipsu który okazał się być urządzeniem wadliwym. Stanowisko to ma następujące podstawy : Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika , że chłodnik był elementem linii do prażenia gipsu który pozwany wykonywał na podstawie własnych założeń projektowych. Jego wada, mająca charakter konstrukcyjny została zgłoszona pozwanemu przez zamawiającą w dniu 23 kwietnia 2008r. Ostatecznie L. Ł. nie przystąpił do jej usuwania, nie akceptując warunków jakie dla naprawy określiła strona pozwana. Z dalszych ustaleń wynika , że naprawę wykonał podmiot trzeci. Zgodnie z postanowieniem §12 ust. 2 lit d / umowy (...) w ramach której chłodnik miał być wykonany , wchodząc w skład obiektu nr 7, tego rodzaju opóźnienie uprawniało zamawiającą spółkę do naliczenia kary umownej według zasad wskazanych w tym zapisie. Na podstawie ust. 5 tego paragrafu umowy kara ta miała charakter zaliczalny co oznaczało , że (...)miała prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego w sytuacji , gdyby opóźnienie w usunięciu wad rodziło po jej stronie uszczerbek przewyższający świadczenie z tytułu należnej kary. Taka kwalifikacja umowna kary ma ten skutek , że jej wysokość jest niezależna od tego czy , a o ile tak to w jakiej wysokości wierzyciel doznał szkody , jak również i ten, iż w sytuacji gdyby dochodził on odszkodowania na jego poczet świadczenie z tytułu kary podlega zaliczeniu , skutkując tym , że z tytułu wyrównania szkoda należna jest jedynie suma je przewyższająca. Z tytułu wad chłodnika powódka dochodziła zarówno kary umownej za opóźnienie w usunięciu usterek jak i odszkodowania. Z pierwszej z wymienionych podstaw domagała się zasądzenia kwoty 59 789, 109 zł za okres opóźnienia pomiędzy 23 kwietnia do 26 maja 2008r. Z drugiej domagała się kwoty 30 500 złotych jako wyrównania kosztów wykonania zastępczego - usunięcia wad przez podmiot trzeci na jej zlecenie. Przy braku kwestionowania przez pozwanego okoliczności związanych z wadami urządzenia oraz tych związanych z procesem ich usuwania powódka może skutecznie odchodzić świadczenia z tytułu kary umownej. Wyklucza to natomiast zasadność domagania się przez nią odszkodowania to bowiem byłoby możliwe, gdyby odszkodowanie miałoby wyższy od kary wymiar. Przeciwna sytuacja miała miejsce w przypadku świadczenia z tytułu kary oraz kumulatywnie z nią dochodzonego przez (...)odszkodowania w związku z wadami łańcuchowego przenośnika kubełkowego nr 7/21 W przypadku tego urządzenia powódka dochodziła z tytułu kary, opartej na tej samej jak w przypadku chłodnika podstawie umownej , kwoty 74 024, 60 zł za okres opóźnienia pomiędzy 10 grudnia 2007r i 25 lutego 2008r. Z tytułu odszkodowania , które odpowiadało kosztom wykonania zastępczego przez spółkę z o. o. (...) w O. domagała się przyznania 77 143, 07 zł. W takiej sytuacji należne jest powódce właśnie to świadczenie które łącznie wyrównuje doznany przez nią uszczerbek przy zastosowaniu mechanizmu zaliczenia świadczenia dochodzonego z tytułu kary [ 74 024, 60 zł ] oraz odszkodowania , którego wysokość uzupełnia je do granicy rzeczywiście poniesionej i udowodnionej w sporze szkody. Taką też kwotę 77 143, 07zł przyznał powódce Sąd I instancji, przy przyjęciu odmiennej , niepoprawnej, oceny obowiązku jej świadczenia przez pozwanego , co jednak nie daje podstaw do jej dalszego zwiększenia, postulowanego przez apelującą formułującą omawiany zarzut. Zatem uznając , że tylko we wskazanym wyżej zakresie , środek odwoławczy powódki jest usprawiedliwiony , w pozostałej części Sąd Apelacyjny oddalił go. Także apelacja L. Ł.

(1)jest uzasadniona jedynie w części. Analizując motywy jaki posłużył się pozwany by uzasadnić stawiane orzeczeniu objętemu kontrolą instancyjną zarzuty naruszenia prawa procesowego , a to normy art. 233 § 1 kpc w zw z art. 316 §1 kpc pierwszej kolejności zauważyć należy , że pozwany dokonał jego utożsamienia z zarzutem sprzeczności istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału procesowego. Po wtóre motywy te wskazują , że część argumentacji wspierającej ten zarzut, a właściwie wskazane wyżej dwa zarzuty zmierza w istocie nie do tego by podważyć samą ocenę dowodów przeprowadzoną przez Sąd I instancji czy poprawność dokonanych na ich podstawie ustaleń faktycznych ile wnioski prawne jakie sformułował w oparciu o nie dla określenia podstaw normatywnych odpowiedzialności wykonawcy wobec powódki i jej zakresu z punktu widzenia żądań zawartych w pozwie. Ocena ta dotyczy argumentów apelującego zawartych –według przyjętych przez niego oznaczeń wewnętrznych w punkach II A , C , D, E, i G środka odwoławczego. Z przyczyn wskazanych już przy omawianiu zarzutu naruszenia przepisu art. 233 §1 kpc , sformułowanego także w apelacji spółki (...) , konstrukcja motywacji którego była podobna, także i ten zarzut stawiany przez L. Ł.

(1)należy uznać za nietrafny. Bardzo rozbudowane uzasadnienie tego zarzutu nie zawiera jednak rzeczowej polemiki ze sposobem w jaki Sąd I instancji przeprowadził ocenę dowodów , polemiki odnoszącej się do ściśle oznaczonych źródeł dowodowych z punktu widzenia kryteriów wskazanych normie art. 233 §1 kpc z określeniem dlaczego kryteria te zostały przez Sąd naruszone. Tego rodzaju krytykę , której przeprowadzenie jest wymagane dla uznania tego zarzutu za usprawiedliwiony , pozwany zastąpił przedstawieniem własnej wersji zdarzeń , które będąc odmiennymi od tych jakie ustalił Sąd , miały budować podstawy do oceny prawnej zgodnie z którą L. Ł. nie jest odpowiedzialny za opóźnienie w wykonaniu obowiązków umownych wobec czego roszczenia powódki , nawet w takim wymiarze w jakim Sąd I instancji uznał za usprawiedliwione nie są zasadne. Z tych powodów zarzut jako nietrafny nie może zostać uwzględniony. Nietrafnie także pozwany podważa ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy, zarzucając ich wadliwość. Negując konstatację faktyczną dotyczącą określenia okresu w jakim pozwany opóźnił się w wykonaniu obowiązków umownych i twierdząc , że dniem kończącym ten okres był 28 lutego 2007r , kiedy doszło do dostawy i montażu ostatniej partii urządzeń , pomija on okoliczność , że poza wykonaniem i montażem urządzeń w poszczególnych obiektach przyjął na siebie także inne obowiązki by wymienić jedynie wydanie zamawiającej dokumentacji technicznej zrealizowanych przez siebie elementów linii prażenia gipsu. Obowiązków tych nie zrealizował do daty przez siebie wskazywanej o czym świadczy chociażby dokument protokołu zdawczo - odbiorczego dokumentacji techniczno - rozruchowej [ DTR] oraz instrukcji obsługi urządzeń tam wskazanych , który podpisany przez pozwanego jako przekazującego, nosi datę 8 marca 2007r / k. 342 akt VII GC 2/09 / Niezasadnie opiera omawiany zarzut L. Ł. na negacji ustalenia Sądu o roli jaką przy projektowaniu prażarki oraz dalszych etapach jej budowy oraz wdrażania do przemysłowego użycia odegrał przesłuchany w sprawie w charakterze świadka L. M.

(1). Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Sąd I instancji był on autorem projektu pieca , którego rozwiązania techniczne były prototypowe . Uczestniczył bezpośrednio w procesie wytwarzania tego urządzenia przez podwykonawcę pozwanego , ingerując weń i decydując , wraz z innymi przedstawicielami (...)o zmianach technicznych nawet już po wykonaniu i zamontowaniu urządzenia. Przy takich ustaleniach nie stwierdzenie w ich ramach jaką funkcje pełnił L. M. w ramach struktury wewnętrznej podmiotu korporacyjnego nie decyduje o wadliwości ustaleń, pozostając nie doniosłym dla rozstrzygnięcia. Nie można podzielić także stanowiska pozwanego , zgodnie z którym Sąd nie mógł oprzeć poczynionych przez siebie ustaleń na treści przeprowadzonego w sprawie dowodu z opinii Instytutu (...) w K.. Kwestionując tę ich podstawę , w ramach zarzutu procesowego naruszenia art. 233§ 1 kpc w zw z art. 281 i 49 kpc , apelujący wskazał istnienie podstaw do wyłączenia z czynności opiniodawcy osoby dr H. S.

(1), dyrektora oddziału Instytutu , który zatwierdził treść wykonanej przez ten podmiot opinii. Wskazywał , że podstawą żądania wyłączenia jakie pozwany złożyła w toku postępowania była wątpliwość do bezstronności , w sytuacji gdy w przedłożonym rachunku za sporządzenie opinii znalazła się pozycja kosztów związanych z wyjazdem H. S. do siedziby powódki , mającego mieć miejsce przed zleceniem Instytutowi przez Sąd wykonania opinii. Ponadto apelujący zarzucał , że opinia ta w istocie nie była opinią Instytutu , a biegłego w osobie dr hab. inż. R. L.

(1), który ją przygotował. Tak umotywowany zarzut nie może został podzielony jako usprawiedliwiony. Po pierwsze dlatego , że pozwany przynajmniej nie uprawdopodobnił , że wyjazd służbowy dyrektora S. miał jakikolwiek związek ze sposobem w jaki później Instytut wykonywał opinię a w szczególności tego , że treść jej wniosków była pochodną , sugerowanych przezeń wzajemnych kontaktów dyrektora z przedstawicielami powódki , mającymi mieć miejące przed opiniowaniem. Po wtóre nie zostało wykazane jak twierdzona przezeń nieprawidłowość wpłynęła na treść wydanego przez Sąd I instancji orzeczenia szczególnie w sytuacji gdy wnioski opinii Instytutu były w toku postępowania rozpoznawczego weryfikowane treścią opinii Politechniki (...) , która w zasadniczych swoich ocenach była zbieżna z nimi i obydwie m. in z uwagi na tę zbieżność i wzajemne uzupełnianie się treści obu opracowań , stały się podstawą ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji. Należy ten zarzut odeprzeć także o ile odwołuje się w nim pozwany do tego , że w istocie nie była to opinia Instytutu w rozumieniu art. 290 §1 kpc. Także i w tym wypadku pozwany nie dowiódł związku pomiędzy stwierdzonym przez siebie naruszeniem procedury , a treścią kontrolowanego instancyjnie orzeczenia. Ponadto to , że głównym autorem opracowania była jedna osoba [ dr. hab. inż. R. L. ], która odnosiła się do zarzutów stawianych opracowaniu przez strony nie decyduje o uznaniu , że w istocie była to opinia tego eksperta. Wszystkie bowiem czynności w ramach przyjętego przez Instytut zadania R. L. realizował w ramach jednostki badawczej i w charakterze pracownika tejże odnosił się do zarzutów stron. To , że dyrektor H. S. w imieniu Instytutu aprobował jej wnioski , działając właśnie jako jego szef tylko wspiera ocenę , że opracowanie wykonał I C i MB w K.. Rozważania dotyczące kolejnego zarzutu procesowego , naruszenia art. 100 kpc dla potrzeby zachowania pewnej konsekwencji i chronologii w ramach motywów orzeczenia Sądu II instancji przedstawione zostaną w dalszym ich fragmencie , w którym zostaną podane przyczyny uznania środka odwoławczego L. Ł. jako w części uzasadnionego. Naruszenia przez Sąd Okręgowy normy art. 227 kpc upatruje apelujący w niedopuszczeniu dowodów, bliżej w tym zarzucie wskazanych. Zarzut ten nie jest trafny dlatego , że okoliczności faktyczne , które na ich podstawie miały zostać dowiedzione albo były okolicznościami pomiędzy stronami niespornymi jak ta , że obok pozwanego inne prace realizowali na zlecenie powódki inni wykonawcy [ roboty ściśle budowlane , realizujące prace elektryczne i związane z zapewnieniem automatyki linii , po ich wyłączeniu z zakresu obowiązków umownych obciążających pierwotnie L. Ł. , które miały potwierdzić dowody ujęte w pkt b/ , c/e/ , f/, g/ konstrukcji wewnętrznej tego zarzutu; tych , które zostały ostatecznie przez powódkę przyznane jak otrzymanie przez (...)pozwolenia na użytkowanie linii , co miało nastąpić dopiero w roku 2010r ; pkt m/ czy też takich , które dla faktów doniosłych dla rozstrzygnięcia przy przyjętej przez Sąd I instancji ocenie prawnej roszczeń powódki w szczególności tego [ korzystnego dla apelującego] o zapłatę świadczenia z tytułu nieosiągniętych korzyści z pracy linii kalcynacji gipsu; pkt h/, i/ , j/ k/ , l/ m/, n/ , o/ p/ Z podanych przyczyn Sąd II instancji , mimo wniosku apelującego , odmówił przeprowadzenia tych dowodów w ramach postępowania odwoławczego , która to decyzja procesowa nie spotkała się z zarzutem opartym na art. 162 kpc w zw z art. 391 §1 kpc. / por. k. akt / Jak wskazano wyżej pozostałe argumenty powołane przez pozwanego, mające uzasadnić wnioski zawarte w jego środku odwoławczym jakkolwiek ich część zawarta została w motywach zarzutów naruszenia art. 233 §1 kpc oraz błędu w ustaleniach faktycznych w istocie ma wspierać zarzuty materialnoprawne wymierzone w orzeczenie poddane kontroli instancyjnej. Mają one uzasadnić przede wszystkim generalną tezę L. Ł.

(1)o tym , że przekroczenie przezeń terminu umownego w jakim miał on wykonać obowiązki z obu umów , a w szczególności umowy nr (...) , zostało spowodowane przyczynami za których powstanie nie odpowiada albowiem zostały one wywołane działaniem zamawiającej względnie wykonawców innych robót na placu budowy w F.. Stanowisko to nie jest uzasadnione z następujących przyczyn: Zgodnie z postanowieniami §2 ust. 5 zarówno umowy nr (...) jak i (...) ustalone terminy zakończenia przez wykonawcę powierzonych mu prac mogły ulec zmianie tylko w przypadkach wskazanych w poszczególnych punktach tego paragrafu, w tym wobec wystąpienia okoliczności , których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umów lub też jako konsekwencja zlecenia przez spółkę (...) robót dodatkowych. W każdym takim wypadku ustalenie nowego terminu wymagało zmiany umowy w formie aneksu , tylko jednak wówczas gdy okoliczności te zostałyby ocenione jako mające realny [ rzeczywisty ] wpływ na możliwość powstania opóźnienia. Z inicjatywą tego rodzaju zmiany miał , w formie umotywowanego wniosku wystąpić wykonawca [ por. brzmienie ust 4 i 5 §2 obu umów k. 46 i 90-91 akt VII GC 44/09 / Pomijając dokonane w tej formie zmiany pierwotnych terminów realizacji umów dokonanych aneksami nr (...) do umowy (...) do umowy (...) , o których zdecydowały wspólnie strony, w następstwie ograniczenia zakresu rzeczowego robót powierzonych pozwanemu jako konsekwencji właśnie takich, nieprzewidzianych okoliczności oraz zmienionych oczekiwań zamawiającego / por. treść preambuł kolejnych aneksów k. 165 , 173 i 188 wskazanych wyżej akt/, podkreślić należy , że wykonawca nigdy nie skorzystał z możliwości podjęcia w uzgodnionej formie , inicjatywy zmiany ich terminu końcowego w odwołaniu do przyczyn , które obecnie powołuje w apelacji , identyfikując je jako takie za które nie odpowiada , a prowadzące do wydłużenia czasu, w jakim swoje obowiązki mógł zrealizować. W toku sporu L. Ł.

(1)nie przedstawił dowodów na to , iż informował , że te , obecnie eksponowane przyczyny, jak panujący na placu budowy chaos wywołany brakiem koordynacji prac wykonywanych przez innych wykonawców zamawiającego , zajście katastrofy budowlanej w sierpniu 2006 w postaci upadku dźwigu na obiekt nr 7 , zmiany dokonywane przez pracowników (...)a w szczególności L. M.

(1)w założeniach projektowych prażarki jako urządzenia prototypowego z uwagi na zastosowanie do transportu wewnątrz pieca przenośników ślimakowych wpłyną na ostateczny termin wykonania umów w tym w szczególności umowy nr (...) , uniemożliwiając ich zakończenie do odpowiednio 15 i 20 stycznia 2008r. Co więcej zmiany w założeniach technicznych elementów składowych linii , w porównaniu z tymi , które przewidywały ich projekty , rodzące konieczność zmian konstrukcji w samych urządzeniach skutkowały tym , że wykonawca , nie domagając się zmian w zakresie terminów końcowych , przystępował do wymuszonych tymi korektami prac modyfikacyjnych. Ustalenia poczynione w sprawie potwierdzają także , że pozwany wykonywał prace dodatkowe i mimo tego także nie przedsiębrał kroków, by wobec ich realizacji domagać się modyfikacji ustalonych w umowach terminów. Na pokreślenie zasługuje także to , iż nawet eksperci z Politechniki (...) wyrazili w swoim opracowaniu zdziwienie zaniechaniami wykonawcy w tym zakresie. Nie można także tracić z pola widzenia tego , że pozwany nie wykazał tego jakie znaczenie dla wydłużenia terminu realizacji umów miały poszczególne wymienione przez niego przyczyny oraz w jakim wymiarze czasowym każda z nich wpłynęła na to , że terminów tych nie dochował. Skoro tak to nie może pozwany skutecznie na etapie postępowania odwoławczego powołując , opisane wyżej przyczyny , budować zasadnie oceny prawnej , iż obciążenie go świadczeniem z tytułu kary umownej za niedochowanie terminu zakończenia umowy nr (...) stanowi o naruszeniu przez Sąd Okręgowy powołanych przez apelującego norm prawa materialnego. Nie ma także racji L. Ł.

(1)gdy twierdzi , że nie było podstaw do tego by odciążać go obowiązkiem spełnienia na rzecz powódki świadczenia z tytułu odszkodowania odpowiadającego kosztom naprawy przenośników kubełkowych nr 7/21 , 7/26 i 10- 67 które poniosła powódka zlecając ostatecznie naprawę pierwszego z nich podmiotowi trzeciemu lub samodzielnie naprawiając , w zastępstwie pozwanego, dwa pozostałe. Nietrafnie także neguje obowiązek zapłaty świadczenia z tytułu naprawy chłodnika gipsu. Zgodnie z postanowieniami umownymi prawidłowe wykonanie tych urządzeń obciążało pozwanego. W sytuacji gdy okazały się one przy kolejnych próbach rozruchu linii kalcynacji wadliwe L. Ł.

(1)nie odmawiał z przyczyn eksponowanych w motywach omawianych zarzutów materialnoprawnych , usuwania stwierdzonych wad , które gdyby przyjąć ich zasadność , winny go były zwalnia z tego obowiązku. Co więcej w przypadku wad łańcuchowego przenośnika kubełkowego nr 7/21 wady którego w sposób szczególny są wskazywane w motywach apelacji, jako powstałe na skutek zmian technicznych wprowadzanych przez powódkę dla osiągniecia jego większej prędkości , która miała zapewnić wyższa wydajność samego urządzenia oraz linii jako takiej , naprawy te [ mimo twierdzonych zmian ] były przezeń podejmowane wielokrotnie bez osiągniecia zadawalającego rezultatu , a ostatecznie pozwany odmówił , na spotkaniu w dniu 9 stycznia 2008r ich ponawiania . W odniesieniu natomiast do wad chłodnika gipsu pozwany w korespondencji reklamacyjnej z zamawiającą nie twierdził , że urządzenie wad tych o charakterze konstrukcyjnym za które odpowiada nie ma , a tylko nie przystał na warunki na jakich (...)chciała ich usunięcia. To zaniechanie w świetle obowiązków umownych jakie pozwany na siebie przyjął, w zakresie usuwania wad uprawniało powódkę do domagania się z przyczyn wskazanych już uprzednio , w ramach oceny apelacji (...), albo to odszkodowania lub kary umownej opartej na postawieniu § 12 ust. 2 lit d/ umowy nr (...). Niezasadnie apelujący pozwany upatruje naruszenia prawa materialnego w obciążeniu go świadczeniem z tytułu kary umownej za opóźnienie w tym , że Sąd I instancji nie wziął pod uwagę oświadczenia prezesa zarządu (...) W. G. z dnia 11 czerwca 2007r o braku podstaw do naliczania przez zamawiającą wobec niego tych kar. Oświadczenie to , będąc oświadczeniem wiedzy , mogło być w każdym czasie przez pozwaną zmodyfikowane , co też się stało w okresie późniejszym , a zatem pozostaje ono pozbawionymi znaczenia dla oceny możliwości dochodzenia przez powódkę roszczenia z tego tytułu. Nie jest doniosły z punktu widzenia rozstrzygnięcia zarzut apelacji kwestionujący dokonaną przez Sąd Okręgowy kwalifikację prawną umów zawartych przez strony jako umów o dzieło. W uzasadnieniu wyroku Sąd bliżej oceny tej nie uzasadnił ale z drugiej strony w motywach tego zarzutu brak jest wskazania jak przyjęcie kwalifikacji odmiennej , postulowanej przez autora apelacji jako umowy dostawy z elementami świadczenia usług, mogłoby i rzeczywiście wpłynęło na treść ocenianego rozstrzygnięcia. Należy natomiast podzielić zarzuty materialnoprawne pozwanego o ile podważają one sposób ustalenia wysokości kary umownej za opóźnienie negując określenie terminu przyjętego przez Sąd meriti opóźnienia w wykonaniu obowiązków wykonawcy z umowy nr (...), termin określenia należności odsetkowej od tego świadczenia oraz nie zastosowania przez Sąd I instancji , mimo zarzutu L. Ł.

(1)instytucji miarkowania jego wysokości. Niewadliwie poczynione w sprawie ustalenia faktyczne uzasadniają wniosek , iż okres opóźnienia w wykonaniu umowy zamykał się w okresie pomiędzy 20 stycznia 2007 r a 26 marca 2007r , kiedy powódka przystąpiła do pierwszej próby rozruchu linii. W związku z tym o opóźnieniu L. Ł.

(1)można mówić nie od 20 stycznia 2007r , który był ostatnim dniem w którym obowiązki swoje miał wykonać , a od 21 stycznia 2007r. Okres ten nie kończył się w dacie przyjętej przez Sąd jako wyznaczający jego koniec ale dzień poprzedni tj. 25 marca 2007r , skoro w dniu następnym w opóźnieniu pozwany już nie pozostawał. W konsekwencji okres za jaki powódce należy się świadczenie z tytułu kary umownej wynosi 64 dni [ 21 stycznia – 31 stycznia, 1 lutego – 28 lutego i 1 marca – 25 marca 2007r. Ma to ten skutek , że kwota należna (...)z tego tytułu wynosi 728 857, 60 zł; według wyliczenia [ 5 694 200 zł x 0,2 % x64 dni] Po dokonanym potrąceniu wierzytelności wzajemnej pozwanego z tytułu części wynagrodzenia dochodzonego w sprawie o sygnaturze VII GC 44/09 528 675 zł oraz z tytułu zatrzymanej przez zamawiającą , na podstawie uprawnienia umownego , którego L. Ł. nie kwestionował , w kwocie łącznej 134 574 zł , sumę należną (...)z tego źródła wyraża kwota 65 608, 60 złotego. Wynika ona z wyliczenia [ 728 857, 60 zł – { 528 675 zł + 134 574 zł } Ma także w części rację wykonawca , gdy neguje ocenę prawną Sądu niższej instancji , który początkową datę naliczenia odsetek należnych od tego świadczenia określił na 10 stycznia 2008r. W bardzo obszernych motywach orzeczenia Sądu brak jest wskazania jakichkolwiek argumentów na podstawie których początek naliczania świadczenia akcesoryjnego został w ten sposób oznaczony. Zdaniem Sądu II instancji datą tą jest dzień 30 lipca 2008r , będący pierwszym po upływie terminu jaki na spełnienie świadczenia z tytułu kary umownej za opóźnienie wyznaczyła wykonawca (...)w skierowanym do niego wezwaniu z dnia 14 lipca 2008 r / k. 617- 622 i 623 akt VII GC 2/09 Trafny jest zarzut pozwanego dotyczący nie uwzględnienia przez Sąd zarzutu miarkowania kary umownej. Z przyczyn wskazanych przy omawianiu apelacji powódki i w zakresie tam opisanym domaganie się ograniczenia za pośrednictwem mechanizmu miarkowania świadczenia należnego (...)było uzasadnione. Ma też rację L. Ł.

(1)zarzucając naruszenie przez Sąd Okręgowy w ramach rozstrzygnięcia o kosztach procesu normy art. 100 kpc i w konsekwencji nietrafne dokonanie na jej podstawie ich wzajemnego rozdzielenia pomiędzy stronami. W sytuacji gdy powódka wykazała swoje roszczenie jedynie w zakresie 2 % ogólnej wartości dochodzonych roszczeń brak było dostatecznych podstaw do oparcia orzeczenia na tym przepisie. Prawidłowym było obciążenie nimi w całości strony powodowej . Dlatego też , w ramach zreformowania orzeczenia przez Sąd Apelacyjny , kwota celowo poniesionych przez pozwanego kosztów w wysokości 116 680, 07 zł została mu n od przeciwniczki procesowej przyznana. Reasumując ocenę obu środków odwoławczych , które we wskazanych w przedstawionych motywach zakresach były uzasadnione ,wskazać należy ,że prowadziły one do zmiany zaskarżonego nimi wyroku z dnia 14 lutego 2013r w sprawie o sygnaturze VII GC 2/09 w sposób wskazany w pkt 1 sentencji orzeczenia Sądu Odwoławczego. Na kwotę należna spółce (...) od pozwanego złożyły się : - świadczenie z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu obowiązków wynikających w umowy nr (...) wysokości 65 608, 60 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 30 lipca 2008r , według wyliczenia wskazanego wyżej , uwzględniającego potrącenie wierzytelności wzajemnych L. Ł.

(1), - kwota 77 143, 04 zł z tytułu świadczenia z tytułu kary umownej za opóźnienie w usuwaniu usterek i uzupełniającego odszkodowania mającego swoje źródło w kosztach naprawy łańcuchowego przenośnika kubełkowego nr 7/21 z ustawowymi odsetkami od dnia 20 czerwca 2008r, - kwota łączna 63 523, 15 zł stanowiąca sumę należności z tytułu kary umownej za opóźnienie w usuwaniu usterek chłodnika gipsu [ 59 789, 10 zł ] oraz - w wykazanym przez powódkę rozmiarze , odpowiadających odszkodowaniu za poniesienie kosztów naprawy przez spółkę : przenośnika kubełkowego nr 7/26 - 1 207, 80 zł i nr 10-67 – 2 526, 25 zł, wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 sierpnia 2008r Łącznie dało to kwotę 206 274, 79 zł [ 65 608, 60 zł + 77 143,04 zł + 63 523, 15 zł ] Zasądzone zostały także na rzecz pozwanego koszty sporu w wysokości 116 680, 07 zł. Z podanych wyżej przyczyn, Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku na podstawie art. 386 §1 i 385 kpc. Rozstrzygając o kosztach w postępowaniu apelacyjnym, odnosząc je do sprawy o sygnaturze VII GC 2/09 Sąd II instancji uznając , zważywszy na zakresy zaskarżenia wskazane w obu środkach odwoławczych , że to pozwany wygrał spór , oparł je na normie art. 98 §1 kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc. Kwota należna z tego tytułu L. Ł.

(1)od spółki (...) została ustalona na podstawie n § 6 pkt 7 w zw z §12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych [ …] z dnia 28 września 2002r [ jedn. tekst DzU z 2013 poz. 490 ] Apelacja L. Ł.

(1)od wyroku wydanego w dniu 14 lutego 2013r w sprawie o sygnaturze VII GC 44/09 nie jest niezasadna i podlega oddaleniu. Analiza sformułowanych przez powoda zarzutów uzasadnia wniosek ,że środek odwoławczy został oparty w przeważającej większości na tych samych zarzutach , jakie przez wykonawcę zostały powołane w apelacji od orzeczenia wydanego w sprawie z powództwa spółki (...) przeciwko niemu w sprawie o sygnaturze VII GC 2/09. Zarzuty te zostały ocenione przez Sąd II instancji w powołanych wyżej motywach. Poza nimi powód powołuje w obecnie ocenianej apelacji dodatkowo dwa zarzuty : - naruszenia prawa materialnego wobec niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji art. 498 §1 i 2 i 499 kc , który miałby być zrealizowany w następstwie nietrafnego przyjęcia , iż spółka (...) dokonała skutecznego potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonanie przez wykonawcę jego obowiązków określonych umowami zawartymi przez strony z wierzytelnością powoda z tytułu części wynagrodzenia za zrealizowane przez niego prace , którego wysokość określił w żądaniu pozwu na kwotę 528 675 złotych , oraz - naruszenia art. 233 §1 kpc w zw z art. 316 §1 i 328 §2 kpc , którego realizacji upatrywał w tym , że Sąd poczynił nietrafne ustalenie , iż oświadczenie o potrąceniu dokonane przez zamawiającą spółkę było skuteczne oraz wobec tego , że nie wyjaśnił dlaczego uznał, oddalając powództwo , iż wierzytelność powoda z w/w tytułu uznał za umorzoną w całości mimo , że oświadczenie o potrąceniu dokonane ne w dniu 20 grudnia 2007r obejmowało jedynie kwotę 525 625 złotych. Żaden z przedstawionych zarzutów nie jest uzasadniony. Zważywszy na argumentację powoda , którą powołał on dla wsparcia zarzutu procesowego wskazać trzeba , że w istocie nie ma on charakteru samodzielnego w tym znaczeniu , iż sprowadza się on , podobnie jak zarzut drugi do podważania oceny prawnej wyrażonej przez Sąd I instancji, zgodnie z którym wierzytelność powoda z tytułu części nie uiszczonego wynagrodzenia stwierdzonego fakturami VAT nr (...) została w całości skutecznie potrącona przez pozwaną z wierzytelnością z tytułu kary umownej z tytułu przekroczenia terminu zakończenia umówionych prac. Do