art. 5, 7 i 8 rozporządzenia ogólnego (§ 6 ust. 1 pkt 4-7 umowy). Instytucja pośrednicząca uprawniona była do wstrzymania wypłaty dofinansowania w przypadku wystąpienia uzasadnionych podejrzeń, że projekt jest realizowany niezgodnie z umową (w szczególności w razie stwierdzenia rozbieżności w realizacji projektu w stosunku do opisu projektu zawartego we wniosku o dofinansowanie, niezłożenia przez beneficjenta na wezwanie instytucji pośredniczącej informacji i wyjaśnień dotyczących realizacji projektu, nieusunięcia braków lub błędów w dokumentacji związanej z realizacją projektu, stwierdzenia braków postępów w realizacji projektu) lub jeżeli występują zastrzeżenia co do prawidłowości wydatkowania dotychczas przekazanego beneficjentowi dofinansowania) (§ 6 ust. 2 umowy). W umowie wskazano, że beneficjent jest zobowiązany przestrzegać unijnych i krajowych przepisów oraz postanowień dokumentów,
1 pkt 4 lit a i b umowy, które regulują kwestie udzielania zamówień publicznych (§ 7 ust. 1 umowy), stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z ww. ustawy; w przypadku, gdy brak jest wymogu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, beneficjent zobowiązany jest udzielić zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, zgodnie z aktualnymi dokumentami,
1 pkt 4 lit. a i b umowy (§ 7 ust. 2 umowy). W przypadku naruszenia w projekcie przepisów lub postanowień wytycznych,
ust. 1, instytucja pośrednicząca może wymierzać korekty finansowe ustalane na zasadach określonych w art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (§ 7 ust. 5 umowy). Beneficjent zobowiązany został do poddania się kontrolom oraz audytom w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanym przez instytucję pośredniczącą, instytucję zarządzającą PO PC, instytucję audytową, Komisję Europejską, Europejski Trybunał Obrachunkowy lub inną instytucję uprawnioną do przeprowadzenia kontroli lub audytu na podstawie odrębnych przepisów lub upoważnień (§ 13 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w projekcie lub wysokiego ryzyka ich wystąpienia, beneficjent zobowiązany jest do podjęcia odpowiednich działań, zmierzających do usunięcia nieprawidłowości lub zapobieżenia im, w tym do wykonania zaleceń lub wykorzystania rekomendacji. Zobowiązanie to dotyczy wszelkich przypadków realizacji projektu w sposób niezgodny z umową oraz ryzyko wystąpienia takiej sytuacji, także w przypadku, gdy nie stanowią one nieprawidłowości w rozumieniu umowy (§ 13 ust. 30 umowy). Warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich przez beneficjenta lub podmiot wskazany we wniosku o dofinansowanie w związku z realizacją projektu, zgodnie z przepisami i dokumentami,
1 pkt 4 (§ 18 ust. 1 i 2 umowy). W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości: 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja pośrednicząca dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową na podstawie art. 24 ustawy wdrożeniowej. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości,
ust. 1 pkt. 1, w zakresie wydatkowania środków zaliczki oraz ust. 1 pkt. 2, beneficjent zobowiązuje się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków wraz z odsetkami na rachunki wskazane przez instytucję pośredniczącą (§ 19 ust. 1 umowy). W przypadku braku dobrowolnego zwrotu środków przez beneficjenta, instytucja pośrednicząca wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta ustalonej do zwrotu kwoty dofinansowania wraz z odsetkami zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych,, tj. wzywa beneficjenta do dokonania zwrotu lub wyrażenia zgody na potrącenie należności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, a w przypadku bezskutecznego upływu terminu – wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (§ 19 ust. 2 umowy). W umowie o dofinansowanie wskazano, że ilekroć w umowie jest mowa o „nieprawidłowości” – należy przez to rozumieć nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, tj. każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (§ 1 pkt 6 umowy), a o „zamówieniu publicznym” – należy przez to rozumieć pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach Programu, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa odpowiednio w podrozdziale 6.5.2 wytycznych wymienionych w § 6 ust. 1 pkt 4 lit. a (§ 1 pkt 22 umowy). (umowa nr (...) (...)o dofinansowanie projektu „ Budowa sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu nowej generacji w wybranych miejscowościach województwa (...) – obszar (...) ”, zawarta w dniu 22.06.2017 r. – k. 247-267). Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na latach 2014-2020 (wytycznymi horyzontalnymi), udzielanie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku: beneficjenta nie będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) (podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit a). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (podrozdział 6.5.2 pkt 8). Zgodnie z postanowieniami pkt. 11 podrozdziału 6.5.2 wytycznych horyzontalnych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami,
pkt. 13 lub 14, które zawiera co najmniej: i. opis przedmiotu zamówienia, ii. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe, (...). kryteria oceny oferty, iv. informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, v. opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty, vi. termin składania ofert, vii. termin realizacji umowy, viii. informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa w pkt 2 lit. a, ix. określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy, x. informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje, xi. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie, xii. informację o planowanych zamówieniach,
pkt 8 lit. h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone. o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień; b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. ( wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków – k. 336-345v.). (...) Sp. z o.o. zamierzała zrealizować przedmiotowy projekt za pomocą podwykonawcy. W dniu 27 października 2017 r. powodowa spółka wystosowała zapytanie ofertowe na zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury sieciowej w ramach przedsięwzięcia „Budowa sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu nowego generacji w wybranych miejscowościach województwa (...) – obszar (...)”, publikując je w Bazie Konkurencyjności. Projekt zakładał wybudowanie pasywnej sieci dostępowej typu (...) oraz węzłów dostępowych wraz z infrastruktura towarzyszącą. W zapytaniu ofertowym powodowa spółka zastrzegła, że wykonawca przed upływem terminu składania ofert zobowiązany jest do wniesienia wadium w kwocie 1.000.000 zł na wskazany tam rachunek bankowy. Termin składania ofert ustalono do dnia 18 grudnia 2017 r. Ponadto w zapytaniu ofertowym postawiono warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy przy realizacji w ostatnich latach podobnych projektów. Przed ustaleniem wysokości wadium spółka (...) zrobiła rozeznanie na rynku w przedmiocie wysokości i formy wadium w podobnych projektach, po czym uznała, że kwota wadium jest odpowiednia do tego zamówienia. Spółce zależało, żeby dochować terminu realizacji projektu i żeby ofert nie składały podmioty, które nie są w stanie udźwignąć tego projektu (wydruk ze strony internetowej Bazy Konkurencyjności – k. 346-350v., zapytanie ofertowe wraz z załącznikami – k. 351-368, zeznania świadka M. P. – k. 514v.515v., przesłuchanie członka zarządu powodowej spółki M. P. w charakterze strony postępowania – k. 515v.-516). Po ogłoszeniu powyższego zapytania ofertowego, pismem z dnia 8 listopada 2017 r. do (...) Sp. z o.o. wystąpiła (...) S.A. z wnioskiem o wyjaśnienie treści postępowania. Jedno z postawionych w piśmie pytań brzmiało: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę wysokości wadium na kwotę 500.000zł?". W odpowiedzi na pismo powodowa spółka poinformowała (...) S.A., że „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości wadium” (pismo (...) S.A. z 08.11.2017 r. – k. 369, odpowiedź (...) Sp. z o.o. – k. 370-370v.). Centrum (...) przeprowadziło kontrolę ex-ante postępowania na zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury sieciowej w ramach przedsięwzięcia „Budowa sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu nowego generacji w wybranych miejscowościach województwa (...) – obszar (...)”. W wyniku kontroli, pismem z 24 listopada 2017 r. (...) przedstawiło powodowej spółce kilka uwag do zapytania ofertowego, w tym wskazało, że: ,,W pkt. 8 zapytania ofertowego zamawiający ustalił wadium na poziomie 1.000.000,00 zł. W związku z nieprzedłożeniem do kontroli informacji o szacunkowej wartości zamówienia (samo określenie, że wartość ta przekracza próg 5.225.000,00 euro nie jest wystarczająca) nie jest możliwa weryfikacja, czy taka wysokość wadium nie jest nadmierna i nie zawęża konkurencji. Co do zasady bowiem wadium takie nie powinno przekraczać 3% wartości szacunkowej zamówienia. Zalecana jest szczegółowa analiza w tym zakresie.” (pismo (...) z 24.11.2017– k. 371- 372). W wyniku kolejnej kontroli ex-ante, (...) w piśmie z 1 grudnia 2017 r. przedstawiło powodowej spółce kolejne uwagi do zapytania ofertowego, wskazując w odniesieniu do wadium: „W pkt. 8 zapytania ofertowego zamawiający ustalił wadium na poziomie 1.000.000,00 zł, które powinno być wniesione w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego. W związku z faktem, że wadium ustalone zostało na tak wysokim poziomie wskazanym jest dopuszczenie również innych form wadium np. gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej. Nie każdy wykonawco bowiem, przy obecnej sytuacji na rynku, posiada wolne środki finansowe konieczne do wniesienia wadium w formie pieniężnej. Zalecana jest szczegółowa analiza w tym zakresie i uzupełnienie treści dokumentu.” (pismo (...) z 01.12.2017 r. – k. 373-374). Po otrzymaniu powyższych pism, (...) Sp. z o.o. przeprowadziła analizę zapytania ofertowego, w wyniku której stwierdziła, że kwota wadium nie przekracza 3% wartości zamówienia przekraczającej 30.000.000 zł i jest rozsądna, że wadium w pieniądzu jest dopuszczalne na gruncie Kodeksu cywilnego oraz że wniesieniem wadium w formie pieniężnej jest szybsze nie w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. W związku z tym oraz ze względu na fakt, że zmiana zapytania ofertowego skutkowałaby koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, powodowa spółka nie zdecydowała się na wprowadzenie zmian w zakresie wysokości i formy wadium ( zeznania świadka M. P. – k. 514v.515v., przesłuchanie członka zarządu powodowej spółki M. P. w charakterze strony postępowania – k. 515v.-516). W odpowiedzi na zapytanie ofertowe powód otrzymał jedną ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia, złożoną w dniu 15 grudnia 2017 r. przez (...) Sp. z o.o. za cenę 36.635.490,96 zł brutto. Do oferty dołączone zostały dowody wniesienia wadium w formie pieniężnej w kwocie 1.000.000 zł. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego przedmiotowego zamówienia oferta (...) Sp. z o.o. została wybrana przez powoda ( oferta (...) Sp. z o.o. z 15.12.2017 r. – k. 375-392, protokół z wyboru najkorzystniej oferty do postępowania – k. 393-394). Centrum (...) przeprowadziło kontrolę ex-post przedmiotowego zamówienia na zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury sieciowej w ramach przedsięwzięcia wynikającego z zawartej przez strony umowy o dofinansowanie. Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. (...) przekazało (...) Sp. z o.o. informację o wynikach kontroli, wskazując, że w trakcie kontroli stwierdzono naruszenie, które skutkuje pomniejszeniem dofinansowania w wysokości 25% na podstawie poz. 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200, ze zm.), zwanego dalej (...). W piśmie wyjaśniono, że w rozdziale 8 zapytania ofertowego beneficjent wymagał wniesienia wadium w wysokości 1.000.000 zł. Jedyną formą, jaka została przewidziana do jego wniesienia była wpłata pieniężna na rachunek bankowy. Beneficjent nie zastosował się tym samym do rekomendacji instytucji pośredniczącej, jaka została wystosowana na etapie kontroli ex-ante przedmiotowego zamówienia, że wadium ustalone na tak wysokim poziomie, przy jedynej formie jego wniesienia jaką jest wpłata pieniężna, może utrudnić dostęp do przedmiotowego zamówienia (pismo (...) z 07.06.2018 r. – k. 395-396v.). (...) Sp. z o.o. w pismach z 19 czerwca 2018 r. i z 22 czerwca 2018 r. złożyła zastrzeżenia do stanowiska (...), podnosząc, że nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, a zatem brak jest podstaw do nakładania korekty finansowej (pisma (...) Sp. z o.o. z 19.06.2018 r. – k. 397-400v. i z 22.06.2018 r. – k. 401-402). Następnie pomiędzy przedstawicielami (...) i powodowej spółki odbyło się spotkanie mediacyjne, na którym spółka przedstawiała argumenty co do niezasadności nałożenia korekty finansowej. Po tym spotkaniu, (...) w piśmie z dnia 19 września 2018 r. wskazało, że miarkuje wskaźnik pomniejszenia dofinansowania z wysokości 25% do 5%. W piśmie tym wyjaśniono, że stwierdzona w wyniku kontroli nieprawidłowość polegała na żądaniu przez beneficjenta od wykonawcy wniesienia wadium w wysokości 1.000.000 zł wyłącznie w formie wpłaty na rachunek bankowy. Ustalono, że wadium na tak wysokim poziomie, przy jednoczesnym dopuszczeniu jego wniesienia wyłącznie w postaci pieniężnej, mogło ograniczyć konkurencję i utrudnić dostęp do zamówienia. Równocześnie (...) uznało, że kwota wadium nie przekroczyła 3% wartości zamówienia, zestawiając ze sobą wymagania dotyczące wadium, warunki płatności wskazane we wzorze umowy, średni miesięczny koszt ponoszony przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz wartość zawartej umowy, kwota 1.000.000 zł nie powinna stanowić istotnej bariery finansowej dla wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu, a następnie realizacją umowy, bowiem wykonawca taki musiał uwzględnić kredytowanie z własnych środków realizacji zamówienia. Według (...), choć ograniczenie formy wnoszenia wadium zastosowane przez beneficjenta potencjalnie miało wpływ na zawężenie konkurencji, to wysokość pomniejszenia dofinansowania określona na poziomie 25% jest nieadekwatna do skali naruszenia, wobec czego (...) miarkuje wskaźnik pomniejszenia dofinansowania z wysokości 25% do 5% na podstawie poz. 12 Taryfikatora." (pismo (...) z 19.09.2018 r. – k. 403-407v., zeznania świadka M. P. – k. 514v.515v., przesłuchanie członka zarządu powodowej spółki M. P. w charakterze strony postępowania – k. 515v.-516). W dniu 26 września 2018 r. (...) Sp. z o.o. wystąpiła do spółki (...) S.A. (przedsiębiorcy, który w trakcie procedury wyboru wykonawcy zadał pytanie o możliwość zmniejszenia wartości wadium) z prośbą o odpowiedź, czy przeszkodą do złożenia oferty był obowiązek złożenia wadium w kwocie 1.000.000 zł na rachunek bankowy (...) Sp. z o.o. W odpowiedzi (...) S.A. pismem z 2 października 2018 r. wskazała, że u podstaw braku złożenia oferty nie stała kwestia obowiązku wniesienia wadium w wysokości 1.000.000 zł na rachunek bankowy (...) Sp. z o.o., ale inne plany biznesowe (pismo (...) Sp. z o.o. z 26.09.2018 г. – k. 408, pismo (...) S.A. z 02.10.2018 r. – k. 409). Pismem z 4 października 2018 r. (...) Sp. z o.o. po raz kolejny wystąpiła do (...) o odstąpienie od nałożenia korekty finansowej. W odpowiedzi (...) pismem z 13 lutego 2019 r. poinformowało powodową spółkę, że podtrzymuje dokonane pomniejszenie dofinansowania w wysokości 5% na podstawie poz. 12 Taryfikatora, za ustanowienie dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pismo (...) Sp. z o.o. z 04.10.2018 r. – k. 410-412, pismo (...) z 13.02.2019 r.– k. 413-414). W związku z realizacją przedmiotowego projektu (...) Sp. z o.o. składała (...) wnioski o płatność, począwszy od okresu zaczynającego się 23 czerwca 2017 r. Po nałożeniu korekty finansowej, począwszy od wniosku o płatność za okres od 1 lutego 2018 r. do 30 marca 2018 r., kwota wydatków kwalifikowanych powoda pomniejszana była o 5% (korekta finansowa wydatków w wysokości 25% zastosowana do w/w wniosku została następnie obniżona do 5%, a odpowiednia część wydatków została przywrócona). Na etapie składania każdego wniosku korekta była już uwzględniana przez powoda, co oznaczało systematyczne pomniejszanie wnioskowanych kwot o 5%. Wniosek końcowy, obejmujący okres od 30 września 2021 r. do 20 grudnia 2021 r. i potwierdzający zrealizowanie całego projektu oraz poniesienie wydatków objętych budżetem projektu, został złożony przez powodową spółkę 29 grudnia 2021 r. (wnioski o płatność – k. 27-246, pismo (...) z 23.08.2019 r.– k. 415-415v, zeznania świadka M. P. – k. 514v.515v., zeznania świadka U. M. – k. 515v., przesłuchanie członka zarządu powodowej spółki M. P. w charakterze strony postępowania – k. 515v.-516). (...) Sp. z o.o. prawidłowo wywiązała się z umowy zawartej z powodową spółką w wyniku udzielenia zamówienia na zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury sieciowej w ramach przedmiotowego projektu. Projekt został ukończony i rozliczony przez (...) (zeznania świadka M. P. – k. 514v.515v., zeznania świadka U. M. – k. 515v., przesłuchanie członka zarządu powodowej spółki M. P. w charakterze strony postępowania – k. 515v.-516.). Wydatki poniesione przez (...) Sp. z o.o. w związku z realizacją przedmiotowego projektu, na skutek zastosowania korekty finansowej w wysokości 5%, zostały pomniejszone łącznie o 1.204.827,39 zł, w tym w ramach poszczególnych wniosków: 1) nr (...) (...) – o 1.788,29 zł, 2) nr (...) (...) – o 11.421,87 zł, 3) nr (...) (...) – o 110.758,40 zł, 4) nr (...) (...) – o 75.872,39 zł, 5) nr (...) (...) – o 85.637,85 zł, 6) nr (...) (...)– o 84.077,02 zł, 7) nr (...) (...) – o 69.621,61 zł, 8) nr (...) (...)– o 147.134,59 zł, 9) nr (...) (...) – o 106.991,91 zł, 10) nr (...) (...) – o 72.846,46 zł, 11) nr (...) (...)– o 96.588,09 zł, 12) nr (...) (...)– o 43.224,83 zł, 13) nr (...) (...) – o 14.489,41 zł, 14) nr (...) (...)– o 36.816,09 zł, 15) nr (...) (...)– o 90.486,85 zł, 16) nr (...) (...) – o 157.071,77 zł. ( fakty ustalone na podstawie art. 230 k.p.c. – podane przez powoda w pozwie i niezakwestionowane przez pozwanego). Pismem datowanym na 19 czerwca 2020 r. pełnomocnik (...) Sp. z o.o. wezwał (...) do przeprowadzenia negocjacji,
postanowieniu § 24 ust. 2 umowy o dofinansowanie, w przedmiocie nałożonej przez (...) korekty finansowej. Wezwanie powyższe zostało doręczone (...) 26 czerwca 2020 r. (pismo (...) Sp. z o.o. z 19.06.2020 r. – k. 268-274, potwierdzenie nadania przesyłki poleconej – k. 275, wydrukiem z portalu śledzenia przesyłek (...) S.A. – k. 276-277v.). Centrum (...) w piśmie z 9 grudnia 2020 r. poinformowała powodową spółkę, że w jej ocenie tryb określony w § 24 ust. 2 umowy o dofinansowanie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie (pismo (...) z 09.12.2020 r. – k. 280-281). Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów. Sąd uznał za wiarygodne obiektywne dowody z wymienionych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Sąd dał wiarę w zeznaniom świadków M. P. i U. M. oraz zeznaniom członka zarządu powodowej spółki M. P. złożonym w charakterze strony postępowania, bowiem zeznania te były wzajemnie zgodne oraz korespondowały z dowodami z dokumentów, składając się wraz z nimi na spójną i logiczną całość, tworzącą opisany wyżej stan faktyczny sprawy. Sąd na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 6 k.p.c. pominął dowody z zeznań świadków K. B., A. L. i P. C., ponieważ strona powodowa nie wskazała adresów zamieszkania tych świadków, pomimo nałożenia takiego obowiązku przez Sąd. Sąd zważył, co następuje: W celu oceny roszczenia powoda dochodzonego w niniejszej sprawie kluczowe było rozstrzygnięcie, czy dokonane przez pozwanego pomniejszenie dofinansowania udzielonego powodowi na podstawie umowy o dofinansowanie było zasadne, tj. czy znajdowało należytą podstawę w zawartej przez strony umowie o dofinansowanie oraz odpowiednich przepisach prawa. Z treści art. 132 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr (...) z dnia 17 grudnia 2013 r. („rozporządzenia ogólnego”) wynika, że z zastrzeżeniem dostępności środków z początkowej i rocznej płatności zaliczkowej i z płatności okresowych, instytucja zarządzająca zapewnia, aby beneficjent otrzymał całkowitą należną kwotę kwalifikowalnych wydatków publicznych nie później niż 90 dni od dnia przedłożenia wniosku o płatność przez beneficjenta oraz że nie potrąca się ani nie wstrzymuje żadnych kwot, ani też nie nakłada się żadnych opłat szczególnych lub innych opłat o równoważnym skutku, które powodowałyby zmniejszenie kwot wypłacanych beneficjentom. Jednocześnie w art. 132 ust. 2 rozporządzenia ogólnego przewidziany został wyjątek od powyższej zasady, bowiem przepis ten stanowi, że bieg terminu płatności, o którym mowa w ust. 1, może zostać przerwany przez instytucję zarządzającą w jednym z poniższych, należycie uzasadnionych przypadków: a) kwota ujęta we wniosku o płatność jest nienależna lub odpowiednie dokumenty potwierdzające, w tym dokumenty niezbędne do kontroli zarządczej na mocy art. 125 ust. 4 lit. a) akapit pierwszy, nie zostały przedłożone, b) wszczęto dochodzenie w związku z ewentualnymi nieprawidłowościami mającymi wpływ na dane wydatki. Przypomnieć należy, że dokonując pomniejszenia dofinansowania pozwany zarzucił powodowej spółce ustanowienie dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury sieciowej w ramach przedmiotowego projektu, co polegać miało na żądaniu przez beneficjenta od wykonawcy (oferenta) wniesienia wadium w wysokości 1.000.000 zł wyłącznie w formie pieniężnej. W tej kwestii wskazać trzeba, że w zawartej przez strony umowy o dofinansowanie powód zobowiązał się do przestrzegania unijnych i krajowych przepisów oraz udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z wytycznymi horyzontalnymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz wytycznymi programowymi w zakresie kwalifikowalności wydatków (§ 7 ust. 1 umowy). W przypadku braku wymogu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych ( jak było w niniejszej sprawie), beneficjent zobowiązany był udzielić zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, zgodnie z aktualnymi dokumentami,
1 pkt 4 lit a i b tj. wytycznymi horyzontalnymi i programowymi (§ 7 ust. 2 umowy). Zasada uczciwej konkurencji nie została zdefiniowana w umowie o dofinansowanie. Z kolei cytowane już wcześniej Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na latach 2014-2020 (wytyczne horyzontalne), znajdujące zastosowanie do przedmiotowej umowy, przewidywały, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy czym nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (podrozdział 6.5.2 pkt 8). W wytycznych horyzontalnych, w pkt. 11 podrozdziału 6.5.2, postanowiono nadto, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami,
pkt. 13 lub 14, które zawiera co najmniej: xiii. opis przedmiotu zamówienia, xiv. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe, xv. kryteria oceny oferty, xvi. informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, xvii. opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty, xviii. termin składania ofert, xix. termin realizacji umowy, xx. informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa w pkt 2 lit. a, xxi. określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy, xxii. informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje, xxiii. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie, xxiv. informację o planowanych zamówieniach,
pkt 8 lit. h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone. o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień; b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wytyczne horyzontalne przewidywały jednocześnie, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w podrozdziale 6.5 właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Wskazana wyżej „ustawa wdrożeniowa” to ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r., poz. 818). Ustawa ta w art. 23 ust. 1 przewidywała, że beneficjent jest zobowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą oraz inne podmioty uprawnione do przeprowadzenia kontroli lub audytu. W art. 24 ust. 1 ustawy, do którego odwołuje się umowa o dofinansowanie w jej § 7 ust. 5 i w § 19 ust. 1, postanowiono, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w projekcie, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań,
ust. 9 lub
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.