Sygn. akt I ACa 446/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 marca 2023 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi I - Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Jacek Świerczyński Protokolant: Dom

§ 1k.c.

Przechodząc do powyższej analizy Sąd Okręgowy stwierdził, że bezspornym jest, iż powód zawierając umowę kredytową był konsumentem według art. 22 1 k.c. Z okoliczności zawarcia umowy wynika, iż postanowienia umowy zawierające mechanizm przeliczeniowy nie zostały indywidualnie uzgodnione z kredytobiorcą. Umowę zawarto jako ramową, z wykorzystaniem wzorca banku. Sporne klauzule nie były przedmiotem negocjacji. W ocenie Sądu mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, Ponadto rażące naruszenie interesów konsumenta wynika przede wszystkim z nierównomiernego rozłożenia ryzyka kursowego, przejawiającego się w przerzuceniu praktycznie całego ryzyka na powoda jako kredytobiorcę, co było generowane przez klauzule wyliczające należności. Na skutek tych postanowień wymagalne należności powoda zostały uzależnione od bieżącego kursu (...). Powód został wystawiony na nieograniczone ryzyko kursowe, podczas, gdy ryzyko kursowe Banku, gdyby nawet nie zabezpieczył się przed nim, co najwyżej teoretycznie ograniczało się do spadku kursu (...)/PLN do poziomu zerowego. Konkludując Sąd podniósł, że o niedozwolonym charakterze klauzul przeliczeniowych świadczy nie tylko arbitralne prawo Banku do ustalania przez siebie kursów (...)/PLN ale przede wszystkim przerzucenie na powoda ryzyka kursowego, o którego potencjalnych negatywnych skutkach i ich skali oraz prawdopodobieństwie wystąpienia, powód nie został uświadomiony przez Bank. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że opisane powyżej zapis umowy i Regulaminu (§ 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 1 umowy kredytu oraz § 8 ust. 3, § 9 ust. 4, § 10 ust. 4-5, § 11 ust. 4-5, § 12 ust. 3 i § 13 ust. 4 Regulaminu kredytowania) określające klauzule przeliczeniowe są niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art.

§ 1k.c.

W ocenie Sądu wyeliminowanie klauzul indeksacyjnych wyłącza możliwość dalszego trwania umowy i rodzi skutek w postaci nieważności umowy kredytowej, bowiem umowa kredytowa pozbawiona mechanizmu indeksacji jest umową, która nie może nadal skutecznie funkcjonować w obrocie. W ocenie Sądu zasadnym jest przy tym przyjęcie, że opisane wyżej klauzule waloryzacyjne (odniesienie do innej waluty) i tzw. spready (różne kursy tej waluty) „określają główne świadczenia stron” umowy kredytu bankowego (indeksowanego) w rozumieniu art.

§ 1k.c.

Odnoszą się one bowiem bezpośrednio elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu bankowego. Stwierdzenie abuzywności postanowień umownych powoduje zatem, w ocenie Sądu, że przedmiotowa umowa jest nieważna ex tunc i ex lege. Eliminacja ze stosunku prawnego postanowień uznanych za abuzywne prowadzi bowiem do zniweczenia całego stosunku prawnego i w konsekwencji rodzi obowiązek zwrotu przez obie strony tego, co sobie nawzajem świadczyły wobec odpadnięcia podstawy prawnej świadczenia – art. 410 k.c. Ponieważ w okresie od 30 sierpnia 2008r. do 30 grudnia 2020r. powód przekazał pozwanemu z tytułu realizacji przedmiotowej umowy kredytowej jako spłatę rat kapitałowo-odsetkowych łącznie kwotę 48.012,67 zł, a powód dochodził zwrotu należności jedynie za okres od 30 sierpnia 2011r. do 30 grudnia 2020r. Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 37.725,56 zł – zgodnie z żądaniem pozwu. Zdaniem sądu roszczenie powoda nie jest przedawnione, gdyż do zasady termin przedawnienia roszczeń konsumentów może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji o powołaniu się na całkowitą nieważność umowy. Powodowie podjęli taką decyzję ostatecznie w dniu wniesienia pozwu, wobec tego brak jest podstaw do uznania roszczenia za przedawnione. O odsetkach od zasądzonego świadczenia Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., zasądzając odsetki ustawowe za opóźnienie od dnia następnego po złożeniu odpowiedzi na reklamację, tj. od dnia 15 października 2019r. co do kwoty 31.248,49 zł oraz od dnia 18 września 2021r., tj. od dnia następnego po doręczeniu pozwanemu odpisu pozwu, co od kwoty 6.477,08 zł. Uwzględnieniu podlegało także roszczenie powoda oparte na art. 189 k.p.c., bowiem w ocenie Sądu powód wykazał interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytowej. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w całości, zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, to jest: (

1. i)art. 235 2 § 1 pkt, 2 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie przez Sąd I instancji wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. Z., podczas gdy strona pozwana wskazała istotne dla sprawy okoliczności (w tym mające wpływ na ocenę ważności Umowy kredytowej), które ten dowód mógłby wyjaśnić, w szczególności (
2. i)możliwości negocjowania treści Umowy kredytowej, (
3. ii)zasad i procedur obowiązujących w Banku przy zawieraniu umów kredytowych w (...), ( (...)) wykonywania Umowy Kredytu przez strony, (
4. iv)oferty pozwanego Banku oraz innych banków w 2008 roku dotyczącej kredytów hipotecznych i ich warunków, w tym kredytów walutowych indeksowanych i denominowanych w (...), (
5. v)procedur obowiązujących w Banku przy zawieraniu umów kredytu, w tym umów kredytu walutowego indeksowanego kursem (...); (
6. ii)art. 235 2 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 278 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie przez Sąd I instancji wniosku Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas brak jest przesłanek do stwierdzenia nieważności Umowy kredytowej, a jednocześnie strona pozwana wskazała istotne dla sprawy okoliczności, które ten dowód mógłby wyjaśnić, w tym okoliczności wymagające wiadomości specjalnych; konsekwencją naruszenia powyższych przepisów jest oparcie rozstrzygnięcia o skrajnie niepełny materiał dowodowy, uniemożliwiający odtworzenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy; ( (...)) art. 233 § 1 k.p.c. przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, i pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności poprzez:
7. a)błędne ustalenie, że kwestionowane przez Powoda postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione/negocjowane z konsumentem podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób oczywisty wynika okoliczność przeciwna, a mianowicie, iż indeksacja kredytu do (...) i sposób jego spłaty zostały indywidualnie uzgodnione przez strony umowy: > sam Powód we wniosku o kredyt hipoteczny (dalej: (...)) określił podstawowe warunki kredytu (przedmiot i okres kredytowania, zabezpieczenie itp.), w tym jego walutę jako (...), pomimo możliwości zaciągnięcia kredytu złotawego (a zatem to Powód wykluczył udzielenie kredytu w PLN - doszło do indywidualnego uzgodnienia waluty kredytu jako (...)), co jednoznacznie wynika z treści dokumentacji przedstawionej w sprawie; > pozwany wykazał, że w okresie tożsamym do tego, w którym Powód zawarł z Pozwanym Umowę kredytową nr (...) - dalej: (...), dostępnym dla wszystkich kredytobiorców wariantem była spłata kredytu indeksowanego bezpośrednio w walucie indeksacji, z której to możliwości Powód nie skorzystał, co również stanowiło element Umowy mogący podlegać negocjacji już na etapie złożenia wniosku kredytowego;
8. b)błędne ustalenie, że powodowi powinna była być udzielona szeroka informacja o zmieniającym się kursie waluty na przestrzeni wielu lat, a więc ustalenie, że Bank nie sprostał w sposób należyty obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka kursowego, w sytuacji, gdy: > z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że powodowi przedstawiono informację dotyczącą ryzyka związanego z zaciągnięciem zobowiązania indeksowanego, zaś udzielona w tym zakresie informacja była w zupełności wystarczająca, na potrzeby uzyskania przez powoda rozeznania co do ryzyka; > Powodowi przedstawiono informacje dotyczące ryzyka kursowym, zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej, w zakresie znacznie przekraczającym ówczesne wymogi przewidziane przepisami prawa; > Powód musiał zapoznać się z treścią podpisywanej przez siebie Umowy kredytowej, a w konsekwencji być świadomym stosowania do przeliczania wysokości jego zobowiązania stosowanej przez Bank (...) kursów walut obcych; > Tabela kursów stosowanych przez Bank była i jest dokumentem powszechnie dostępnym zarówno na stronie internetowej, jak również w oddziałach Banku i stosowanym po dziś dzień nie tylko w zakresie kredytów indeksowanych, ale też w zakresie wszelkich innych rozliczeń dewizowych z Klientami, a w konsekwencji; > Powód mógł z łatwością ustalić wysokość poszczególnych rat kredytu, które miały podlegać spłacie poprzez dokonanie prostej operacji matematycznej w oparciu o znane mu lub powszechnie dostępne informacje; > Powód miał możliwość spokojnego zapoznania się z przedstawioną mu informacją o ryzyku oraz przeanalizowaniu jej czy to w siedzibie Banku, czy to poza oddziałem; > Bank przedstawił wszelkie niezbędne informacje dotyczące potencjalnych skutków zmiany kursów walut i stóp procentowych w dokumencie Informacja o ryzyku, z którym Powód zapoznał się i zaakceptował jego treść poprzez złożenie pod nim podpisu; > w konsekwencji, z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, iż Powód był świadomy obciążających go ryzyk i kosztów świadomie je na siebie przyjmując; co więcej, ryzyka, o których Powód został poinformowany, nigdy nie zrealizowały się w pełnym zakresie;
9. c)nieuprawnione przyjęcie, że postanowienia Umowy Kredytu są sprzeczne dobrymi obyczajami z uwagi na to, że w ocenie Sadu I instancji pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego określenia wysokości wypłaconej kwoty oraz regulowania wysokości rat kredytu poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego oraz ze względu na fakt, że powodowie do ostatniej chwili nie mieli możliwości oceny wysokości swojego zobowiązania w walucie polskiej na dzień spłaty raty, w sytuacji, gdy: > kursy publikowane w Tabeli Kursów Walut Obcych nie służyły wyłącznie do kształtowania zobowiązań powoda, ale miały zastosowanie do wszystkich transakcji walutowych realizowanych prze Bank w danym dniu, a więc miały zastosowanie nie tylko do rozliczania kredytów denominowanych lub indeksowanych udzielanych przez bank, ale również do depozytów, rachunków i wszelkich transakcji dewizowych, z tego względu nie mogły być ustalane dowolnie, bez narażenia na szwank obiektywnych interesów banku. > Powód przez lata korzystał z niższego oprocentowania dzięki zastosowaniu stawki LIBOR, dzięki czemu kredyt indeksowany udzielony przez Bank był kredytem tańszym w porównaniu do kredytu, który byłby udzielony w PLN; > ustalając kursy publikowane w (...) Banku (...) S.A. Bank nie działał w sposób arbitralny, a zarazem zaskakujący dla powoda, podczas gdy w rzeczywistości pozwany przedstawił dowody potwierdzające, że kursy z Tabeli Kursów ustalane były w oparciu o obiektywne, niezależne od Banku dane (m.in. system T. R.); > Powód nie wykazał, że zastosowany przez pozwany Bank kurs kupna czy sprzedaży były zawyżone czy nieuzasadnione w stosunku do przychodu pozwanego, wręcz przeciwnie - to pozwany Bank wykazał, że spread walutowy stosowany przez Bank nie odbiegał zasadniczo od spreadu pobieranego przez inne banki, nadto Sąd I instancji pominął, że Bank także ponosi koszt spreadu walutowego, który wynika z obsługi kredytów walutowych m.in. powoda; > Bank posiadał i nadal posiada status Dealera (...) Pieniężnego Narodowego Banku Polskiego, co oznacza, że to na podstawie kwotowań kursów Banku swoje kursy ustala Narodowy Bank Polski, a zatem kursy z Tabeli Kursów nie mogły być oderwane od notowań kursów Narodowego Banku Polskiego; > począwszy od 8 maja 2017 roku NBP ustala kursy w sposób zasadniczo tożsamy z tym, jaki od kilkunastu lat stosuje Bank, tj. poprzez odwołanie do danych publikowanych przez niezależne, międzynarodowe serwisy (R., B.), co jednoznacznie potwierdza, że sposób konstruowania przez Bank (...) jest uzasadniony, powszechnie stosowany i obiektywny; > Powód dysponował narzędziami, które pozwalały mu na wyeliminowanie ryzyka walutowego lub co najmniej znaczne jego ograniczenie (np. przewalutowanie kredytu, możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w (...) i to już bezpośrednio od momentu zawarcia Umowy Kredytu), z których jednak z własnej woli nie zdecydował się skorzystać;
10. d)bezpodstawne uznanie zeznań powoda za wiarygodne, podczas gdy: > charakter zeznań powoda jest subiektywny jako strony prowadzonego postępowania i w sposób oczywisty obliczony na uzyskanie korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy charakter i cel Umowy kredytu musiał być od samego początku jasny dla przeciętnego konsumenta; 2. naruszenie prawa materialnego, to jest: (
11. i)art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art.

§ 1- 3 k.c.

w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez uznanie, że Umowa Kredytu jest nieważna z uwagi na rzekomą abuzywność kwestionowanych przez powoda postanowień umownych oraz z uwagi na rzekomy brak należytego określenia kwoty kredytu, podczas gdy:

1. a)kredyt udzielony Powodowi jest kredytem walutowym (jego szczególnym wariantem), tj. kredytem indeksowanym do waluty obcej; saldo takiego kredytu oraz wysokość rat pozostających do spłaty są wyrażone w (...); jedynie maksymalną kwotę podlegającą udostępnieniu kredytobiorcy oznacza się w takiej umowie w PLN, jednak jest to tylko zabieg funkcjonalny, mający zagwarantować kredytobiorcy zapewnienie środków w walucie krajowej koniecznej do osiągnięcia celu kredytu; wszystkie kluczowe elementy konstrukcyjne umowy, w tym ostateczne określenie kwoty kredytu, do zwrotu której zobowiązany jest kredytobiorca, wyliczenie rat kredytu, ustalenie stopy oprocentowania itd. mają jednak związek z walutą obcą, co jednoznacznie świadczy o walutowym charakterze takiej umowy;
2. b)Sąd I instancji pominął kluczową kwestię, tj. fakt, że pomiędzy stronami kwestia wysokości salda zadłużenia Powoda w (...) nigdy nie była wątpliwa, a zatem strony umowy znały wysokość świadczeń wzajemnych, a Umowa Kredytu nadaje się do wykonania, w szczególności, że Pozwany po wypłacie kredytu poinformował Powoda o wysokości zadłużenia w (...), a ten nie zgłaszał do tego żadnych zastrzeżeń;
3. c)Pozwany w sposób wyczerpujący poinformował Powoda o ryzyku walutowym, w związku z czym nie może być mowy o naruszeniu dobrych obyczajów,
4. d)Postanowienia umowne kwestionowane przez powoda stanowią przedmiot świadczenia głównego stron, a ponadto zostały sformułowane jednoznacznie oraz zostały indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz nie naruszają jego interesów;
5. e)zastosowanie do indeksacji kwoty kredytu kursu kupna z Tabeli Kursów z dnia uruchomienia kredytu było rozwiązaniem ekonomicznie uzasadnionym, odpowiadającym naturze zobowiązania i akceptowanym przez Powoda - zarówno przed indeksacją, jak również po jej wykonaniu;
6. f)zastosowanie do przeliczenia rat kredytu na PLN kursu sprzedaży (...) z Tabeli Kursów z dnia płatności poszczególnych rat było rozwiązaniem nie tylko uzasadnionym ekonomicznie i prawnie, ale również świadomie wybranym przez Powoda, który w każdej chwili mógł rozpocząć spłatę kredytu bezpośrednio w walucie obcej, zatem to Powód, a nie Pozwany posiadał swobodę w zakresie wyboru sposobu spłaty rat kredytu;
7. g)Powód przez lata korzystał z niższego oprocentowania dzięki zastosowaniu stawki LIBOR, dzięki czemu kredyt indeksowany udzielony przez Bank był kredytem tańszym w porównaniu do kredyt, który byłby udzielony w PLN;
8. h)kurs z Tabeli Kursów, który został zastosowany do indeksacji kredytu Powoda, jak również kursy z Tabeli Kursów zastosowane do przeliczenia rat kredytu z (...) na PLN, miały zawsze charakter rynkowy (czyli nie godziły w interes konsumenta) i obiektywny, tj. nie mogły być i nie były dowolnie kreowane przez Bank; dodatkowo stosowanie kursów z tabel publikowanych przez Bank znajduje ustawowe umocowanie, co Sąd I instancji w całości pominął (art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa Bankowego);
9. i)Sąd nie zastosował obiektywnego podejścia przy badaniu skutków abuzywności Umowy Kredytu i oparł się wyłącznie na żądaniu kredytobiorcy pomijając stanowisko i sytuację Banku oraz innych kredytobiorców; (
10. ii)art.

§ 1- 3 k.c., art.

385 2 k.c. w zw. z art. 1 ust. 2 i 6 ust 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez uznanie, że postanowienia Umowy kredytowej regulujące mechanizm indeksacji kredytu do (...), stanowią postanowienia abuzywne, podczas gdy:

1. j)uwzględniając wyłączenie stosowania przepisów Dyrektywy 93/13 wynikające z art. 1 ust. 2 tego aktu prawnego postanowienia umowne odzwierciedlające przepisy obowiązującego prawa - a niewątpliwie postanowienia Umowy Kredytu odpowiadają wymogom określonym w Prawie Bankowym - należy uznać, iż sporne pomiędzy stronami postanowienia w ogóle nie powinny podlegać badaniu pod kątem ich niedozwolonego charakteru;
2. k)nie wystąpiły przesłanki umożliwiające taką kwalifikację tych postanowień umownych, albowiem klauzule te stanowią przedmiot świadczenia głównego stron, zostały sformułowane jednoznacznie, a ponadto indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz nie naruszają jego interesów (w żadnym stopniu — tym bardziej nie naruszają ich w sposób rażący) czy wreszcie nie godzą w dobre obyczaje; ( (...)) art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit.
3. a)i lit.
4. b)ustawy z dnia 29 Lipca 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw 2 w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. i art. 1 ust. 2 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na nie uwzględnieniu przez Sąd I instancji obowiązującego na dzień wyrokowania stanu prawnego, w którym uznanie za niedozwolone postanowienia umownego zawierającego odesłanie do Tabeli kursów banku jest wyłączone z uwagi na przyznanie przez ustawodawcę kredytobiorcom innych środków ochrony prawnej przed ryzykiem kursowym, w szczególności umożliwienie im spłaty kredytu bezpośrednio w walucie obcej; (
5. iv)art.

§ 2k.c.

w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 358 § 2 i § 3 k.c. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że nie istnieje przepis dyspozytywny, który mógłby zostać zastosowany do rozliczeń z tytułu Umowy Kredytu (przy założeniu niekorzystnej dla pozwanego interpretacji, zgodnie z którą odesłanie do Tabeli Kursów zostanie uznane za bezskuteczne), a co za tym idzie, błędnym uznaniem, że nie jest możliwe utrzymanie pomiędzy stronami umowy o zamierzonym charakterze, w sytuacji gdy możliwe jest wykorzystanie w tym zakresie kursu średniego NBP poprzez zastosowanie art. 358 § 2 i § 3 k.c. w jego aktualnym brzmieniu; (

1. v)art. 189 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Powód posiadał interes prawny w wytoczeniu Powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego w postaci Umowy Kredytu, podczas gdy Powód mógł wytoczyć Powództwo o świadczenie, w którym jedną z przesłanek rozstrzygnięcia byłoby ustalenie istnienia (ważności) Umowy Kredytu, co oznacza, że Powód nie miał w niniejszej sprawie interesu prawnego co do żądania ustalenia; (
2. vi)art. 6 ust 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach (...) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez nieprawidłową realizację obowiązku poinformowania powoda podczas rozprawy w 13 grudnia 2021 roku jako konsumenta o skutkach prawnych unieważnienia umowy kredytu indeksowanego do (...), wskutek czego nie mógł on w sposób świadomy, wyraźny i swobodny wypowiedzieć się w przedmiocie dalszego podtrzymywania zarzutu abuzywnego charakteru warunków umowy, bowiem podczas przesłuchania Powoda na rozprawie Sąd nie dokonał pouczenia stron o konsekwencjach prawnych unieważnienia Umowy w całości. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem (...) wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy należy dokonywać w taki sposób, że do sądu krajowego, który stwierdza nieuczciwy charakter warunku umowy kredytu indeksowanego do (...) zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem należy poinformowanie konsumenta o konsekwencjach prawnych, j akie może pociągnąć za sobą stwierdzenie nieważności takiej umowy, zatem nawet w przypadku biernej postawy stron, sąd i tak musi dążyć do przedstawienia strome powodowej wszelkich możliwych konsekwencji prawnych związanych z unieważnieniem umowy indeksowanej do (...);
3. a)art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c., art 411 pkt. 1 i 4 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zakwalifikowaniu świadczeń spełnionych przez powoda jako nienależnych, pomimo tego, iż: świadczenie powoda znajduje podstawę w łączącej strony Umowie Kredytu; nie występuje zubożenie powoda, albowiem kredyt jest w dalszym ciągu niespłacony, a Powód zrealizował cel wskazany w Umowie Kredytu; Powód świadomie i dobrowolne spełniał nienależne (jego zdaniem) świadczenie, godząc się tym samym ze swoim zubożeniem. Dodatkowo pozwany wniósł w oparciu o art. 380 k.p.c. o zmianę postanowień dowodowych Sądu I instancji w przedmiocie pominięcia wniosków dowodowych Pozwanego i wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. Z., na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew; przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i rachunkowości na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew. Dodatkowo także, wskazując na konieczności ustosunkowania się do stanowiska zajętego przez Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci przykładowej umowy zawartej przez innego kredytobiorcę z pozwanym, w której spłata kredytu następowała bezpośrednio w walucie obcej - celem wykazania faktu: (
4. i)możliwości spłaty zadłużenia od chwili zawarcia umowy o kredyt indeksowany bezpośrednio w walucie obcej; (
5. ii)indywidualnego uzgodnienia treści Umowy Kredytu poprzez wybranie przez powoda spłaty zadłużenia w PLN. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; zasądzenie od Powoda solidarnie na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, przy czym stosownie do art 108 § 2 k.p.c., strona pozwana wnosi o pozostawienie w takiej sytuacji rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej Sądowi I instancji. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od pozwanego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych z odsetkami ustawowymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. W piśmie procesowym z dnia 13 kwietnia 2022 roku, które wpłynęło do Sądu Apelacyjnego w dniu 19 kwietnia 2022 roku strona pozwana zgłosiła zarzut zatrzymania zasądzonych kwot do czasu zaoferowania przez powoda zwrotu świadczenia wzajemnego w postaci kwoty 88.000 tytułem środków udostępnionych przez bank powodowi, wskazując jednocześnie, że jego złożenie jest spowodowane jedynie wyrokiem Sądu I instancji, a sam pozwany nadal utrzymuje, że umowa kredytu wiąże strony. W trakcie rozprawy apelacyjnej w dniu 7 marca 2023 roku, powód wnosząc o oddalenie apelacji, wniósł także o nieuwzględnianie zarzutu zatrzymania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja strony pozwanej jest bezzasadna. Mając na uwadze treść przepisu art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny kategorycznie wskazuje, że podziela w całości poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne i przyjmuje je za własne, czyniąc je integralną częścią swojego uzasadnienia, co czyni zbędnym ponowne przytaczanie ich w tym miejscu. Podobnie – zgodnie z treścią punktu 2) przywołanego wyżej przepisu – Sąd odwoławczy za trafne uznaje także wywody prawne Sądu I instancji i przyjmuje je jako swoje, również czyniąc je składową własnej części motywacyjnej rozstrzygnięcia, co także powoduje bezprzedmiotowym ich powtórne powielanie w ramach niniejszych rozważań jurydycznych. Zgodnie natomiast z przywołanym przepisem Sąd II instancji powinien odnieść się do poszczególnych zarzutów apelacyjnych, co uczyni w dalszej części uzasadnienia. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – w tym Sądu Najwyższego – „Uzasadnienia sądów odwoławczych nie muszą, a zwykle wręcz nie powinny zawierać wszystkich elementów typowych dla uzasadnienia judykatu pierwszoinstancyjnego, lecz jedynie te z elementów, które ze względu na treść apelacji i zakres rozpoznania sprawy są niezbędne do przedstawienia motywów wydanego przez ten sąd rozstrzygnięcia…” (patrz: przykładowo postanowienie SN z dnia 24 maja 2022 r., I CSK 1434/22, LEX nr 3390416). Natomiast, zgodnie z innymi orzeczeniami, wynikający z art. 378 § 1 k.p.c. nakaz odniesienia się do zarzutów apelacji nie oznacza konieczności bezpośredniego odniesienia się do każdego argumentu apelanta. Za wystarczające należy uznać odniesienie się do sformułowanych zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały rozważone przed wydaniem orzeczenia (patrz: przykładowo postanowienie SN z dnia 16 października 2020 r., I CSK 120/20, LEX nr 3077155; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 września 2014 r., II CSK 478/13, LEX nr 1545029). Przechodząc zatem do oceny zarzutów natury procesowej, chybiony pozostaje zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 235 2 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 278 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c.. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew. W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczności, jakie pozwany zamierzał wykazać za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego ds. bankowości są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia, gdyż nie należą do przesłanek zastosowania przepisu art.

§ 1

k.c., a w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy - nie wyłączają jego bezskuteczności, a w konsekwencji także bezskuteczności (nieważności) całej umowy. W tym zakresie wystarczające jest stwierdzenie, że w świetle powyższego przepisu brak jest możliwości uzupełnienia luk w umowie, także poprzez zastąpienie niedozwolonych postanowień umowy kredytu kształtujących mechanizm waloryzacji przeliczeniem w oparciu o kurs średni (...) publikowany przez NBP, o czym w dalszych rozważaniach. Nie ulega przy tym wątpliwości, że strony nie wiązała umowa kredytu walutowego odpowiadająca dyspozycji art. 358 § 1 k.c. Analiza postanowień przedmiotowej umowy o kredyt hipoteczny KH/ (...) zawartej w dniu 25 września 2008r. indeksowanej do waluty (...) wskazuje, że kwota kredytu została wyrażona w PLN, podobnie jak kwoty opłat i prowizji. W walucie krajowej wyrażone zostało zabezpieczenie kredytu w postaci hipoteki kaucyjnej. Ma to o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z przepisem art. 68 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 lutego 2011 r., a zatem relewantnym z uwagi na datę zawarcia umowy kredytu, jeżeli zabezpieczana wierzytelność była zgodnie z prawem wyrażona w innym pieniądzu niż pieniądz polski, hipotekę wyraża się w tym innym pieniądzu. Bezspornie także w walucie krajowej spełnione zostały świadczenia stron. W tym stanie rzeczy nie można zaaprobować tezy, że przedmiotem zobowiązania była suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, do której zastosowanie mógłby znaleźć przepis art. 358 § 2 k.c. Z kolei wobec treści art. 385 2 k.c. bez znaczenia pozostaje to, czy stosowane przez Bank kursy z tabeli kursów walut miały charakter rynkowy i korelowały z kursami NBP, co do tego w jaki sposób bank dokonuje transakcji wymiany walut, jakie ponosi koszty z tym związane. W świetle przepisu art.

§ 1k.c.

nie ma także znaczenia to, czy byłoby ekonomicznie uzasadnione, biorąc pod uwagę zabezpieczenie deponentów banku udzielenie przez bank kredytu PLN oprocentowanego według stawki LIBOR 3M dla (...) i powiększonego o marżę banku właściwą również jak dla kredytów waloryzowanych, czy w nauce ekonomii jest znany kredyt w PLN nieuwzględniający mechanizmu waloryzacji kursem waluty obcej, oprocentowany według stopy referencyjnej odnoszącej się do waluty obcej, czy udzielenie przez bank kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej skutkuje po stronie banku powstaniem ryzyka kursowego i ryzyka zmiany stóp procentowych. Stąd też bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy – poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – były okoliczności czy postanowienia umowne odnoszące się do indeksacji kredytu naruszają zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz prowadzą do nierównomiernego rozłożenia ryzyk związanych z umową, które w całości zostały przerzucone na kredytobiorcę oraz czy bank w sposób dowolny i arbitralny ustalał kursy walut publikowane w tabeli kursowej banku, bez uwzględnienia fundamentalnych zasad rynku finansowego. To czy klauzule indeksacyjne stanowią niedozwolone postanowienia umowne należy do oceny, a następnie konstatacji jurydycznej Sądu. Z tych samych względów nieprzydatny był dowód z zeznań R. Z.. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień. Ponadto świadek nie uczestniczył w zawieraniu umowy z powodem i nie miał wiedzy, czy i jakie informacje związane z ryzykiem kursowym i mechanizmem waloryzacji zostały mu przekazane. Jego zeznania miały bowiem odnosić się jedynie do obowiązujących w Banku ogólnych procedur zawierania umów kredytowych z klientami. Natomiast pozostałe okoliczności związane z indywidulanym uzgodnieniem z powodem spornych zapisów umowy, możliwości zmiany umowy, możliwości spłaty kredytu w (...) zostały wyjaśnione na podstawie przedstawionej przez strony dokumentacji. W konsekwencji powyższych rozważań Sąd Apelacyjny na postawie art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. pominął wnioski dowodowe zwarte w apelacji pozwanego w punkcie IV i V. W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest także podstaw dla zakwestionowania oceny dowodu z zeznań powoda poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji. Zaprezentowany przez pozwanego materiał dowodowy nie wyjaśniał spornych okoliczności dotyczących dopełnienia przez pozwanego obowiązków informacyjnych przy zawieraniu umowy oraz ewentualnego indywidualnego uzgodnienia przez strony jej postanowień kwestionowanych w pozwie, stąd potrzeba sięgnięcia do dowodu z art. 299 k.p.c. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest zawsze aktualne w sytuacji, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zeznania stron mogą służyć ich ustaleniu. W realiach sporu powód nie został należycie poinformowani o ryzyku kursowym. Przede wszystkim na podstawie zebranego materiału dowodowego w tym jego zeznań nie da się ustalić, jakie konkretnie informacje zostały mu przedstawione, a w konsekwencji, czy uzyskał on rzetelną i pełną wiedzę na temat ryzyka kursowego. Tego rodzaju informacji nie można bowiem utożsamiać z ogólną wiedzą konsumenta, że kursy walut obcych ulegają wahaniom tj. mogą wzrosnąć lub spaść, a hipotetyczny wzrost kursu będzie skutkował wzrostem obciążeń po stronie konsumenta. W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu czy w umowie, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powodowi relacji miedzy złotym a (...) w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący kilkudziesięcioletniemu związaniu kontraktowemu. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 lutego 2019 roku w sprawie II CSK 19/18 (LEX nr 2626330), w tej sytuacji z deklaracji kredytobiorcy o świadomości ryzyka walutowego nie można wyciągać zbyt daleko idących wniosków. Taka konkluzja jest tym bardziej uzasadniona, jeśli oświadczenie kredytobiorcy jest elementem opracowanego przez bank wzorca umowy. Warto w tym miejscu odwołać się do aktualnego stanowiska Sądu Najwyższego, w świetle którego, w odniesieniu do klauzul indeksacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolność do spłacania kredytu. Z punktu widzenia omówionych wymagań, zdaniem Sądu Najwyższego, trudno uznać za wystarczające nawet te dane, których podanie zalecano w Rekomendacji Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r., (...) 464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834). Należy przy tym podkreślić, że powyższe obowiązki informacyjne Banku istniały niezależnie od tego, czy powód – konsument domagał się wyjaśnienia postanowień umowy i czy zgłaszali w tym zakresie wątpliwości. Przedstawione w niniejszej sprawie dowody nie dają zatem podstaw do ustalenia, że pozwany Bank wykonał obowiązek informacyjny w postulowany, właściwy sposób, dający stronie powodowej pełne rozeznanie co do istoty transakcji. Wbrew odmiennym wywodom skarżącego ani z wniosku kredytowego, ani z oświadczenia złożonego przez powoda co do zapoznania się z treścią wzoru umowy, ogólnych warunków udzielania kredytu, wyciągu z Tabeli opłat i prowizji nie wynika że pozwany Bank dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych w zakresie ryzyka walutowego związanego z kredytem indeksowanym kursem (...). Wniosek kredytowy nie określał samej klauzuli waloryzacyjnej, nie zawierał żadnych informacji o ryzyku walutowym oraz o tym, kto i w jaki sposób będzie ustalał kurs wymiany. Nie sposób zaakceptować stanowiska apelującego, że wybór przez powoda waluty indeksacji na formularzu wniosku przesądza o dopełnieniu przez Bank obowiązków informacyjnych i stanowi dowód świadomego zaakceptowania ryzyka kursowego i mechanizmu waloryzacji przez prawidłowo poinformowanego konsumenta, albo też świadczy o indywidualnym ustaleniu wskazanych klauzul. Zaznaczyć trzeba, że umowa ani regulamin w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierała definicji pojęć takich jak spread walutowy, ani definicji Bankowej Tabeli kursów. Przedstawione zatem informacje trudno uznać za wyczerpujące poinformowanie klienta o ryzyku walutowym. W tym stanie rzeczy nie sposób podzielić zarzutu pozwanego co do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. W świetle poprawnie zakreślonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia niezasadne pozostają także zarzuty naruszenia prawa materialnego. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd I instancji dokonał oceny postanowień umowy kształtujących mechanizm indeksacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone w art.

§ 1

k.c., a przywołany w apelacji zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego w zw. z art. 1 ust. 2 i 6 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. oraz art. 358 § 2 k.c., z art. 385 2 k.c. jak i art. 65 § 1 i § 2 k.c. i art.

§ 2k.c.

w zw. art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego, uznaje za niezasadne. W pierwszej kolejności wypada podkreślić, że zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady, gdyż nie narusza ani zasady nominalizmu, ani też zasady swobody umów z art. 353 1 k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe. Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga zatem zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu (...) na potrzeby ustalenia każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego świadczenia. Kredytobiorca musi takie zapisy w sposób świadomy zaakceptować. W rozpatrywanej sprawie poza wszelką wątpliwością zapisy umowy nie odpowiadają tym kryteriom, a powód – wobec niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank – nie miał pełnej wiedzy dotyczącej funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego. Ponadto, z całą mocą zaznaczyć trzeba, że przewidziana w przepisach dyrektywy nr 93/13 oraz art.

k.c. ochrona przysługuje każdemu konsumentowi bez względu na jego przymioty osobiste, stopień rozeznania, czy należytą dbałość o własne interesy na etapie zawierania umowy (por. wyroki (...) z dnia 3 września 2015 r., C-110/14; z dnia 21 marca 2019 r., C-590/17). W konsekwencji ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za "właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta" (por. postanowienie (...) z 10 czerwca 2021r. w sprawie C-198/20). Podobnie definicja konsumenta zawarta w art. 22 1 k.c. nie różnicuje konsumentów z uwagi na ich uświadomienie przez kontrahenta, czy też z uwagi na posiadane przez nich cechy. Z przyznanej konsumentom ochrony (w tym również tej wynikającej z art.

k.c.) korzysta zatem zarówno konsument, w stosunku do którego przedsiębiorca zataił pewne informacje dotyczące np. sposobu wykonywania łączącego ich stosunku, jak również konsument, któremu przedsiębiorca udzielił szerokich informacji w tym zakresie (wyrok SA w Katowicach z 12 maja 2022 r., V ACa 105/20, LEX nr 3391706). Przechodząc do szczegółowej oceny zarzutów apelacji, wskazać trzeba, postanowienia spornej umowy nie zostały przez strony indywidualnie uzgodnione. Za uzgodnione indywidualnie trzeba uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść konsument istotnie mógł w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę ( por. wyrok SA w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083). Zatem do tego, by skutecznie wykazać fakt, że klauzula była uzgodniona z konsumentem, nie wystarcza opatrzenie kontrolowanego postanowienia wzmiankami typu: "wyrażam zgodę", "przyjmuję własnoręcznym podpisem”. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na stronie pozwanej. Tymczasem treść powołanych w apelacji dokumentów w ogóle nie odnosi się do kwestii ewentualnych negocjacji z powodami oraz świadomości konsumenta co do możliwości modyfikacji zaproponowanych przez Bank postanowień dotyczących mechanizmu waloryzacji, zaś zeznania powoda jednoznacznie przeczą tego rodzaju uzgodnieniom. Poczynione w sprawie ustalenia faktyczne nie potwierdzają, że pozwany Bank dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych o czym była mowa powyżej. Z całą pewnością analizowane postanowienia umowy i Regulaminu nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując z odwołaniem do orzecznictwa (...) , że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu wywodów przedstawionych w tej materii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku warto odwołać się do wyroku (...) z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż w oparciu o postanowienia umów kredytu i Regulaminu powód w żaden sposób nie mógł odtworzyć zasad, jakimi pozwany Bank kierował się przy ustaleniu Tabel kursowych. Do odmiennych wniosku nie może prowadzić nawet dostępność w przestrzeni publicznej informacji co do historycznych kursów (...) ogłaszanych przez NBP jak i informacji przytaczanych w wiadomościach telewizyjnych, radiowych, internecie. Tego rodzaju okoliczności można by bowiem rozważać w sytuacji, w której Bank dopełniłby opisanych wyżej obowiązków informacyjnych, a postanowienia umowy zawierały jasne i obiektywne kryteria, wyrażone zrozumiałym językiem. Wbrew odmiennym wywodom skarżącego, w ocenie Sądu Apelacyjnego sporne klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, co wobec braku ich jednoznaczności nie wyklucza ich dalszego badania w kontekście przesłanek art. 385

§ 1k.c.

w zakresie pozostałych przesłanek jego stosowania. Niewątpliwie bowiem postanowienia zawarte § 2 ust. 2 umowy oraz § 7 ust. 1 umowy kredytu oraz § 8 ust. 3, § 9 ust. 4, § 10 ust. 4-5, § 11 ust. 4-5, § 12 ust. 3 i § 13 ust. 4 Regulaminu kredytowania kształtują prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem (...) (a także wcześniejszej spłaty całości kredytu) poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży (...) , nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym Bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powoda i ustalaniem różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży waluty (tzw. spread walutowy), która stanowiła jego zysk w relacji z konsumentem. W tym miejscu podkreślić trzeba, że rażącego naruszenie interesów konsumenta nie można sprowadzać wyłącznie do istnienia po jego stronie szkody majątkowej. O relewantnym prawnie w rozumieniu art.

§ 1k.c.

naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W konsekwencji za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe (por. np. uzasadnienie wyroku SN z dnia 13 października 2010 r., I CSK 694/09, LEX nr 786553). Choć istotnie w orzecznictwie (...) dominuje pogląd, że aby ustalić, czy jakaś klauzula powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron w tym zakresie, to nie sposób pominąć, że w obowiązującym w Polsce systemie prawa brak jest tego rodzaju przepisów dyspozytywnych, które mogłyby w tej sytuacji znaleźć zastosowanie. W takiej sytuacji ocena uczciwego charakteru postanowienia wymaga odwołania się do opartego na dobrych obyczajach w gospodarce rynkowej wzorca zachowań przedsiębiorców, zrekonstruowanego z założeniem, że to konsument ma być głównym beneficjentem rywalizacji między przedsiębiorcami (zob. powołany wyżej wyrok SN z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07). W ocenie Sądu ad quem, podobnie jak uznał Sąd Okręgowy, zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycję art.

§ 1k.c.

Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do ewentualnego uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym, na które godził się, zawierając umowę kredytu waloryzowanego do waluty obcej, zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję. Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniu art.

§ 1k.c.

nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych w tym tutejszego Sądu Apelacyjnego (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 19 maja 2021 r., I ACa 931/20; wyrok SA w Łodzi z dnia 3 listopada 2021 r., I ACa 835/20; wyrok SA w Łodzi z dnia 5 października 2021 r. I ACa 1342/20), jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów, które były analogiczne do tych będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Taka interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko (...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji stwierdził, że wykładnia art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt 5 sentencji). Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 tej dyrektywy nie spoczywa na konsumencie, ale na banku (pkt 4 sentencji). Z tych względów kredytodawca musi kredytobiorcy obowiązkowo przedstawić możliwe zmiany kursów walut i realne ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Ze spornej umowy nie wynikają w ogóle zastrzeżenia (kryteria), że kurs walut z własnych tabel Banku miał być rynkowy, czy rozsądny (sprawiedliwy). Irrelewantna w tym kontekście jest zatem ewentualna praktyka pozwanego i faktyczne działania przy tworzeniu tabel kursowych, gdyż takie zachowania nie wynikały z treści umowy i - jako wynikające ze swobodnej decyzji kredytodawcy - mogły być w każdej chwili dowolnie zmienione. Dodatkowo, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zauważył, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, iż treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę (wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20, Dz.U. UE.C.220.302.6), a poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż zgodnie z postanowieniami umowy stron ustalanie kursu (...) przy indeksowaniu kwoty kredytu i rat do spłaty pozostawione zostało arbitralnej decyzji kredytodawcy, bez ujawniania szczegółów algorytmu kontrahentom. Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art.

§ 1

k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art.

§ 2k.c.

zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie. Przy czym zgodnie z dominującym poglądem przepis ten wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c., który przewiduje, że w razie nieważności części czynności prawnej pozostała jej część pozostaje w mocy, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Nie ulega jednak wątpliwości, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG, który przewiduje, że „...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”. Wbrew wywodom apelującego przedstawionym w ramach zarzutu naruszenia przepisów z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r., o zmianie ustawy - prawo bankowe (Dz.U. z 2011 r., nr 165, poz. 984), wejście w życie tzw. ustawy antyspreadowej nie sanowało wadliwych postanowień umowy i nie wykluczyło badania ich abuzywności. Przede wszystkim z art. 4 powołanej ustawy jasno wynika, że w przypadku umów kredytu zawartych przed dniem jej wejścia w życie nowe regulacje mają zastosowanie w części jeszcze niespłaconej. Powołana ustawa nie stanowiła podstawy zawarcia umowy stron, ani też nie ma zastosowania do rozliczeń stron w części już wykonanej. W judykaturze zgodnie przyjmuje się ponadto, że przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a w brzmieniu ustalonym powołaną ustawą nowelizacyjną ma charakter dyspozytywny. W odniesieniu do kredytów w niespłaconej części art. 4 noweli daje podstawę do żądania wprowadzenia do umowy konkretnych zasad dokonywania przeliczeń, co przesądza o tym, że stosunek prawny nie jest uzupełniany w tym zakresie z mocy prawa (vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 362/14, LEX nr 1663827). Sam fakt wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 29 lipca 2011 r. nie usunął zatem skutków niedozwolonych postanowień umów kredytu, ani ich nie wyeliminował. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 (OSP 2019/12/115), zgodnie z którym wejście w życie wskazanych przepisów nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy kredytowej zawartej przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie nie mogą sanować. Jak zaważył natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18), same zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby je zastąpić, w sposób pozwalający na uznanie ich za odpowiadające wymogom dyrektywy 93/13. Tzw. ustawa antyspreadowa nie może mieć co do zasady żadnego wpływu na zasadność roszczeń i zarzutów opartych na art.

k.c., a tym bardziej nie może pozbawiać konsumenta interesu prawnego w żądaniu ustalenia abuzywności kwestionowanych postanowień umownych. Nietrafny jest zatem zarzut który miał się wyrażać w rozstrzyganiu o skutkach abuzywności wyłącznie na podstawie przepisów aktualnych na dzień zawarcia umowy kredytu. Skarżący zdaje się łączyć tak opisane uchybienie z art. 316 § 1 k.p.c. i z potrzebą zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisu prawa materialnego tj. art. 358 § 2 k.c. Tymczasem art. 316 § 1 k.p.c. jest wyrazem zasady aktualności orzekania, zgodnie z którą chwilą miarodajną dla oceny sprawy będącej podłożem wyroku, pod względem faktycznym i prawnym, jest chwila zamknięcia rozprawy. Przepis ten w żadnym razie nie rozstrzyga jednak o tym, które przepisy prawa materialnego znajdują zastosowanie w okolicznościach sprawy i nie modyfikuje reguł wynikających z norm intertemporalnych. Jako przepis prawa procesowego w żadnym razie nie zmienia również przesłanek zastosowania danej normy prawa materialnego, w tym tych odnoszących się do wskazanego przez ustawodawcę stanu relewantnego dla dokonania oceny prawnej. Dodatkowo, w realiach sporu zasadniczo błędne pozostaje przekonanie skarżącego jakoby o skutkach abuzywności Sąd I instancji rozstrzygał wyłącznie w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy i z tej przyczyny wyłączył zastosowanie przepisu art. 358 § 2 k.c. Istota zagadnienia sprowadza się bowiem do braku podstaw dla uzupełnienia luki powstałej po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień regulujących mechanizm waloryzacji, o czym w dalszych rozważaniach. W tym stanie rzeczy niezasadne pozostają zarzuty pozwanego dotyczące niewłaściwego zastosowania przepisu art.

§ 1k.c.

Pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego w istocie zmierzają do wykazania potrzeby i sposobu uzupełnienia luk powstałych na skutek upadku niedozwolonych klauzul umownych, przy założeniu, że umowa kredytu powinna nadal obowiązywać. Już choćby z tej przyczyny należy je ocenić jako bezzasadne. Ponownie podkreślić trzeba, że w rozpatrywanej sprawie unieważnienie umowy kredytu nie wywołuje szczególnie niekorzystnych dla konsumentów, co wyłącza możliwość uzupełnienia luk powstałych w umowie. Ponadto konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu jako szczególnie niekorzystnych (choćby sam sąd oceniał je jako szczególnie niekorzystne) - sprzeciwiając się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami - i uniemożliwić w ten sposób utrzymanie umowy przez wprowadzenie do niej regulacji zastępczej (por. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21), co także miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Tym niemniej nawet, gdyby uznać za zasadne odmienne stanowisko strony pozwanej, która wskazuje na konieczność utrzymania umowy w mocy i uzupełnienia jej postanowień przez Sąd, nietrafne pozostają zarzuty naruszenia prawa materialnego, które skarżący wiąże z tą zakładaną procedurą. Przedstawione wyżej wywody dobitnie wskazują przyczyny, dla których uzasadnione było unieważnienie całej umowy kredytu, bez możliwości jej utrzymania w mocy, nie ma zatem potrzeby ich ponownego przytaczania dla odparcia twierdzeń pozwanego przywołanych w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. (...) § 2 k.c., art.

§ 1k.c.

i art. 69 ustawy Prawo bankowe. Wbrew argumentom przywołanym przez pozwany Bank w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art.

§ 2k.c.

art. 65 § 1 i 2 k.c. , art. 56 i art. 358 § 2 k.c. nie jest możliwe uzupełnienie luk powstałych po wyeliminowaniu z umowy postanowień uznanych za niedozwolone w drodze wykładni umowy, przepisów ogólnych czy też zasad współżycia społecznego i zwyczajów. Prawo unijne stoi na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu (por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20). W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana. Podkreślono ponadto, że art. 65 k.c., który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana w art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana. Jedynie zatem uzupełniająco wypada zaznaczyć, iż w toku niniejszego postępowania strona pozwana nie zaoferowała żadnych dowodów, które pozwalałyby ustalić wspólny, zgodny zamiar stron w zakresie postulowanego uzupełnienia umowy. W konsekwencji podzielić należy stanowisko Sądu I instancji, że okoliczności rozpoznawanej sprawy nie pozwalały stwierdzić możliwości obowiązywania przedmiotowej umowy bez postanowień uznanych za abuzywne. Postanowienia te, określając oparty na ryzyku kursowym mechanizm indeksacji, determinowały charakter umowy oraz fakt jej zawarcia, stanowiły jej essentialia negotii, bez których umowa nie mogłaby funkcjonować w dotychczasowym kształcie. Niemożliwe byłoby zastąpienie abuzywnej klauzuli dotyczącej zasad ustalania kursu kupna waluty, na podstawie którego wyliczana jest wysokość kwoty kredytu, dyspozytywnymi przepisami prawa krajowego wobec ich braku. To z kolei oznacza, że utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie było możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). W dalszej kolejności należy stwierdzić, że przy określaniu konsekwencji stwierdzenia całkowitej nieważności (bezskuteczności) umowy należy mieć zawsze na uwadze to, że nieważność umowy może potencjalnie zagrażać interesom konsumenta kredytobiorcy, zważywszy że wiąże się to co do zasady – jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – z podobnymi następstwami jakie zachodzą w przypadku postawienia pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan w stan natychmiastowej wymagalności, skoro położenie prawne stron umowy określają wówczas przede wszystkim przepisy o nienależnym świadczeniu. Nie jest wykluczone zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jednakże dotyczy to tylko sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości i narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki - gdyż wówczas dochodziłoby do prima facto do penalizacji kredytobiorcy, a nie kredytodawcy (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17, A. B. i B., pkt 56-58, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) (...) K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 60-61, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank). W powołanym już wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził ponadto, że ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Wywiedziono, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (pkt 55, 67), czyli obstawiać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Doprecyzowano także, że wyłączone jest zastąpienie luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które to unormowania nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (pkt 61-62). Jeśli natomiast prawo krajowe nie przewiduje przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę, które mogłyby wypełnić zaistniałe luki w umowie, konsument, który sprzeciwia się unieważnieniu umowy, ma jeszcze możliwość uszanowania postanowienia niedozwolonego poprzez następcze wyrażenie dobrowolnej i świadomej zgody na włączenie go do treści umowy (pkt. 53) – (tak również w wyroku (...) z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. i V. C.). Powyższe stanowisko (...) zostało przyjęte w najnowszym orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego, który w przywołanych w wyrokach z dnia 29 października 2019 r. (sygn. akt IV CSK 309/18) oraz z dnia 27 listopada 2019 r. (sygn. akt II CSK 483/18) potwierdził, że w razie sporu o ważność umowy kredytu bankowego denominowanego do obcej waluty, w której treści znajduje się niedozwolona klauzula konsumencka dotycząca sposobu tej denominacji, rozważyć należy dwie możliwości rozstrzygnięcia. Pierwsza, to ustalenie, czy po wyeliminowaniu klauzuli niedozwolonej, zgodnie z przepisami krajowymi, umowa kredytu bankowego może obowiązywać w pozostałym zakresie jako ta właśnie umowa, mająca strony, przedmiot oraz prawa i obowiązki stron. Druga możliwość rozstrzygnięcia, to uznanie umowy za nieważną lub w zależności od spełnionych przesłanek - unieważnienie zawartej umowy, która bez klauzuli niedozwolonej nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, zwłaszcza ze względu na brak (odpadnięcie) któregoś z koniecznych składników (essentialia negotii) umowy nazwanej kredytu bankowego. Po ustaleniu okoliczności rozpoznawanej konkretnie sprawy konsument winien oświadczyć, które rozwiązanie wybiera jako dla niego korzystniejsze. Z kolei warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutku wobec konsumenta. Chybiony jest także zarzut pozwanego, że Sąd I instancji zaniechał pouczenia powoda o konsekwencjach unieważnienia umowy i nie odebrał od niego oświadczenia co do rezygnacji z przysługującej mu ochrony. Po pierwsze, w trakcie rozprawy przed Sądem Okręgowym w dniu 13 grudnia 2021 roku, w trakcie przesłuchania powoda w charakterze strony, na pytanie Sądu powód oświadczył, że „Wiem jakie będą skutki unieważnienia umowy. Bank musi mi zwrócić nadpłacone pieniążki, a ja muszę spłacić resztę kredytu.” (protokół rozprawy – k. 239 odwrót; 00:13:13 nagranie rozprawy przy obwolucie akt tomu II). Do tego właśnie zmierzało pytanie Sądu – czy powód ma świadomość skutków unieważnienia umowy i odpowiedź powoda dała odpowiedź na to pytanie pozytywną, co więcej – powód zdaje sobie również sprawę z konieczności spłacenia całego kredytu, jaki nominalnie pobrał w PLN od banku. Zatem, nie było konieczności czynienia przez Sąd jakichś dalszych pouczeń w tym zakresie. Po drugie, ocena sądu rozpoznającego konkretny spór, czy zachodzi potrzeba powiadomienia konsumenta o grożących mu szczególnie dotkliwych konsekwencjach, nie może pomijać faktów wynikających z akt sprawy. Ani dyrektywa 93/13 i orzecznictwo (...), ani przepisy krajowe nie uzależniają wymagalności roszczeń konsumenta oraz banku od złożenia przedsiębiorcy oświadczenia przez konsumenta, że otrzymał on wyczerpującą informację o wszystkich skutkach trwałej bezskuteczności umowy. W niniejszej sprawie powód reprezentowany przez fachowego pełnomocnika od samego początku procesu wnosił przed Sądem I instancji o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego wynikającego ze spornej umowy i o zasądzenie wpłaconych na rzecz pozwanego rat kredytu. Co więcej, w reklamacji z dnia 17 września 2019 roku (k. 31), powód także wywodził roszczenie zapłaty z nieważności u mowy. Dodatkowo w odpowiedzi na apelację banku powód podtrzymał swoje stanowiska w tym zakresie. Podane w pozwie podstawy faktyczne i prawne żądania nie pozostawiają żadnych wątpliwość sądowi ani pozwanemu co do kategoryczności żądań powoda. Nie ma także żadnych podstaw, aby twierdzić, że powód może znaleźć się w trudnym położeniu w razie skorzystania z ochrony konsumenckiej. W istocie w takim położeniu znalazłaby się, gdyby sprzeciwił się ochronie konsumenckiej, co równałoby się nie tylko z zaakceptowaniem dotychczasowego wzrostu kursu (...), aprobatą podwójnego miernika indeksacji, ale przede wszystkim narażałoby powoda na dalsze nieograniczone ryzyko kursowe w kolejnych latach obowiązywania wieloletniej umowy. Nie można zatem w tej sprawie twierdzić, że to skorzystanie z ochrony konsumenckiej narażałoby powoda na szczególnie dotkliwe konsekwencje. Dodatkowo zaznaczyć można, że w okresie od 30 sierpnia 2008 r. do 30 grudnia 2020 r. powód przekazał pozwanemu z tytułu realizacji przedmiotowej umowy kredytowej jako raty kapitałowo-odsetkowe łącznie kwotę 48.012,67 zł. Uwzględniając fakt dalszej spłaty kredytu, można przyjąć, że pozostała kwota z udzielanego powodowi kapitału 88.000 zł jest na tyle niewielka, że postawienie jej w stan wymagalności nie będzie dla powoda ciężarem nie do przezwyciężenia. Ponadto w przekonaniu Sądu Apelacyjnego brak jest natomiast podstaw dla konstruowania przez kredytodawcę roszczenia o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału. Przy zwrocie bezpodstawnego wzbogacenia (nienależnego świadczenia) nie ma podstaw do konstruowania dodatkowych powinności po stronie zwracającego świadczenie, albowiem instytucja ta konstrukcyjnie wyczerpuje się w zwrocie nienależnego świadczenia (por. E. Łętowska, Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius, Iustitia Nr 3