IV Ka 819/25

(1)Protokolant: stażysta Małgorzata Jaskólska przy udziale R. B. - prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy i P. T. – z upoważnienia Naczelnika (...)Skarbowego w S. po rozpoznaniu dniach 30 października 2025r. i 2 grudnia 2025 r. sprawy: B.W. s. W. i A. ur. (…) w B. oskarżonego z art. 107 § 3 kks przy zast. art. 107 § 1 kks w zw z art. 9 § 3 kks przy zast. art. 37 § 1 pkt. 2 kks, J.K.K. s. K. i (...). ur. (…) w K. oskarżonego z art. 107 § 3 kks przy zast. art. 107 § 1 kks w zw z art. 9 § 1 kks w zw. z art. 18 § 3 kks Ł.W. s. H. i M. ur. (…) w K. oskarżonego z art. 107 § 3 kks przy zast. art. 107 § 1 kks w zw z art. 9 § 1 kks w zw. z art. 18 § 3 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego i obrońcę oskarżonego B.W. od wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia 27 maja 2025 r. sygn. akt IX K 174/21

1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;
2. wymierza oskarżonemu B.W. opłatę w wysokości 4000,00 (cztery tysiące) złotych za II instancję i obciąża go wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym w kwocie 26,67 (dwadzieścia sześć i 67/100) złotych, natomiast kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w częściach dotyczących oskarżonych J.K.K. i Ł.W.W. obciąża Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt IV Ka 819/25 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.
3. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 27 maja 2025 roku w sprawie o sygnaturze akt IX K 174/21 wobec B. W., J. K. K. i Ł. W. W. 1.
4. Podmiot wnoszący apelację ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.
5. Granice zaskarżenia 1.1.
6. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.
7. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.
8. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.
9. Ustalenie faktów 1.1.
10. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.
11. 1.1.
12. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.
13. 1.
14. Ocena dowodów 1.1.
15. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 1.1.
16. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.
17. Apelacja obrońcy oskarżonego B. W.: I. Zarzut obrazy prawa materialnego polega na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że zatrzymane w sprawie urządzenia stanowią automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s., mimo że ustalone w sprawie zasady działania tych urządzeń jednoznacznie wskazują, iż działalność prowadzona była w istocie dostarczaniem platformy oferującej pochodne instrumenty finansowe przez dostawcę działającego pod marką C. Mechanizm funkcjonowania tej platformy odpowiada konstrukcji instrumentów pochodnych, w szczególności opcji, co zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, art. 7a Prawa bankowego oraz art. 2 ustawy o grach hazardowych wyklucza uznanie takiej działalności za prowadzenie lub urządzanie gier na automatach. Działanie zakwalifikowane przez Sąd I instancji jako hazardowe pozostaje ponadto w sprzeczności z regulacjami prawa unijnego, w tym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE ( (...)), która w załączniku I sekcja C pkt 4 zalicza opcje oraz inne instrumenty pochodne do kategorii instrumentów finansowych podlegających nadzorowi rynku inwestycyjnego, a nie przepisom o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza odpowiedź Komisji Europejskiej z dnia 17 lutego 2017 r. na interpelację E- (...), w której stwierdzono, że świadczenie usług inwestycyjnych w zakresie instrumentów pochodnych podlega dyrektywie (...), a nie regulacjom hazardowym. Zignorowanie powyższych przepisów i ukształtowanych na ich tle standardów doprowadziło do wadliwej kwalifikacji działalności jako hazardowej, podczas gdy jej istota wskazuje na czynności dotyczące instrumentów finansowych, pozostających całkowicie poza zakresem zastosowania ustawy o grach hazardowych. II. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na tym, że Sąd I instancji – mimo przeprowadzenia obszernego postępowania dowodowego oraz dopuszczenia opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych i opinii biegłego z dziedziny informatyki – błędnie ustalił, iż urządzenia eksploatowane w działalności oskarżonego pozwalały na prowadzenie gier na automatach, podczas gdy materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na inwestycyjny, a nie hazardowy charakter działalności. Opinie biegłych M. T. oraz S. R. wykazały prawidłową konstrukcję kontraktów opcyjnych oraz rynkowy charakter danych wykorzystywanych przez platformę C. Sąd jednak całkowicie pominął te okoliczności, nie wskazując żadnych uchybień, sprzeczności ani wad opinii, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że opinie te „nie mają znaczenia dla ustalenia faktów”, i opierając rozstrzygnięcie wyłącznie na opinii biegłego K. Sąd oparł swoje ustalenia na przesłankach niemających znaczenia dla określenia charakteru prawnego instrumentu finansowego, takich jak wygląd urządzeń, szata graficzna wizualizacji, przewidywalność wahań rynkowych, stopień skomplikowania wzoru służącego do wyliczania U. I., brak umowy pisemnej czy rzekoma nieświadomość użytkowników. Argumenty te, jak wynika z opinii biegłego T., pozostają bez jakiegokolwiek związku z oceną, czy dany produkt spełnia kryteria opcji finansowej. Charakter instrumentu pochodnego wyznaczają jego obiektywne cechy – konstrukcja kontraktu, sposób określania świadczeń i rynkowość danych – a nie forma wizualizacji, miejsce korzystania z platformy, preferencje użytkowników czy ich rozumienie działania instrumentu. Sąd, przyjmując kryteria całkowicie irrelewantne, poczynił ustalenia contra legem, sprzeczne z zasadami funkcjonowania rynku instrumentów finansowych. Sąd błędnie zakwestionował również opcyjny charakter produktów oferowanych przez C. z powodu braku formy pisemnej umowy, podczas gdy ani ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, ani rozporządzenie 2017/565, ani stanowiska (...) nie przewidują obowiązku zachowania pisemnej formy dla umów zawieranych za pośrednictwem platform inwestycyjnych. Współczesny obrót instrumentami finansowymi odbywa się za pośrednictwem systemów teleinformatycznych, a forma pisemna nie stanowi warunku ważności kontraktu. Przyjęcie przez Sąd odmiennego założenia ponownie prowadziło do ustaleń sprzecznych z obowiązującymi regulacjami. Drugim zasadniczym błędem w ustaleniach faktycznych było przypisanie oskarżonemu sprawstwa czynu, mimo że ustalono, iż to platforma C. – a nie terminale obsługiwane przez B. W. – wymagała oceny z punktu widzenia ewentualnego charakteru hazardowego. Oskarżony nie miał żadnego wpływu na treści generowane na stronie (…), nie zarządzał platformą, nie kształtował zasad działania instrumentów i nie wpływał na rynkowe dane stanowiące podstawę kontraktów. Terminal internetowy stanowił wyłącznie narzędzie dostępu do strony internetowej – identycznie jak każdy komputer czy smartfon z dostępem do Internetu. Sąd błędnie utożsamił terminal z platformą C., pomijając ustalenia wskazujące, że działalność oskarżonego ograniczała się do świadczenia pośrednictwa pieniężnego, a nie do urządzania gier na automatach. Wynikające z powyższych wadliwości błędne ustalenia co do charakteru działalności oraz roli oskarżonego doprowadziły do niezasadnego przypisania B. W. sprawstwa zarzucanego czynu oraz do wymierzenia mu kary nieadekwatnej do ustalonego stanu faktycznego. Prawidłowa ocena materiału dowodowego, obejmująca również pominięte przez Sąd kluczowe ustalenia biegłych, prowadzi do wniosku, że działalność miała charakter inwestycyjny, a nie hazardowy, a rola oskarżonego nie wypełniała znamion czynu przypisanego mu w zaskarżonym wyroku. III.
18. Zarzut obrazy przepisów postępowania polegający na tym, że Sąd I instancji, z naruszeniem art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., dokonał wadliwej oceny materiału dowodowego poprzez pominięcie opinii biegłych M. T. oraz S. R., a także prywatnej opinii dr inż. A. B., mimo że to właśnie te dowody – zgodnie z własnymi ustaleniami Sądu – miały rozstrzygające znaczenie dla określenia, czy platforma C. wykorzystywała rzeczywiste dane rynkowe i czy oferowane za jej pośrednictwem produkty posiadały cechy instrumentów finansowych. Sąd, po niemal dwuipółletnim postępowaniu, którego zasadniczym celem – od chwili dopuszczenia dowodu z opinii biegłego T. – było wyjaśnienie funkcjonowania platformy C. oraz weryfikacja rzetelności danych wykorzystywanych przez tę platformę, ostatecznie nie odniósł się merytorycznie do ustaleń biegłych i uznał ich opinie za nieistotne, nie wskazując żadnych podstaw takiej oceny. Pominięcie tych dowodów było szczególnie rażące, ponieważ opinie biegłych T. i R. wykazały, że platforma C. opierała się na rzeczywistych, rzetelnie pobieranych danych rynkowych, a różnice w kursach, na które powoływał się biegły K., wynikały z naturalnych zjawisk związanych z przesyłem danych finansowych, takich jak częstotliwość aktualizacji kursów czy latencja, które są powszechne w transmisji danych giełdowych. Biegły K., niebędący specjalistą w zakresie instrumentów finansowych, błędnie utożsamił zaobserwowane różnice z fałszowaniem danych, nie formułując alternatywnych hipotez i nie przeprowadzając badań pozwalających na wykluczenie innych przyczyn. Co szczególnie istotne, sam wskazywał wcześniej na konieczność zbadania kodu programistycznego, a mimo to nie wykonał takich badań, podczas gdy biegły R. przeprowadził je w sposób pełny i nie stwierdził jakichkolwiek ingerencji w dane. Sąd I instancji, pomijając merytoryczne ustalenia biegłych, nie wyjaśnił, dlaczego odrzuca wnioski ich badań, mimo że te w sposób bezpośredni podważały opinię biegłego K., na której Sąd ostatecznie się oparł. Co więcej, w równolegle prowadzonych sprawach o identycznym stanie faktycznym, w tym zakończonych uniewinnieniem oskarżonego, opinia biegłego R. została uznana za kluczową i wprost przesądziła o odrzuceniu wniosków biegłego K. R. w podejściu Sądu w niniejszej sprawie, pomimo tożsamości konfiguracji dowodowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości co do rzetelności dokonanej oceny. Zignorowanie opinii biegłych T. i R. prowadziło do całkowicie nieprawidłowych ustaleń w zakresie funkcjonowania platformy C., rzetelności danych rynkowych oraz charakteru prawnego oferowanych produktów. Sąd pominął ustalenia, które pozostają fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ich nieuwzględnienie doprowadziło do błędnej oceny dowodów, naruszając w sposób rażący zasadę swobodnej oceny z art. 7 k.p.k. oraz zasadę opierania wyroku na całokształcie ujawnionych okoliczności z art. 410 k.p.k.
19. Zarzut obrazy art. 7 k.p.k. polegający na dokonaniu przez Sąd I instancji oceny opinii biegłego W. K. w sposób sprzeczny z zasadami logiki, doświadczenia życiowego oraz prawidłowego rozumowania, poprzez uznanie tej opinii za rzetelną, spójną i nadającą się do przyjęcia jako podstawa wyrokowania, mimo że cechowała się licznymi brakami, jednostronnością i niespełnieniem elementarnych wymogów metody naukowej. Sąd przyznał opinii biegłego K. walor wiarygodności, pomijając przy tym nie tylko jej wewnętrzne sprzeczności, lecz również brak kwalifikacji biegłego w zakresie instrumentów finansowych, co wyłączało możliwość prawidłowego przebadania zarówno urządzeń, jak i funkcjonowania platformy C. Biegły K., formułując swoje wnioski, wielokrotnie zmieniał stanowisko w zależności od kontekstu opiniowania, co osłabiało ich wiarygodność. W pisemnej opinii biegły wskazywał na rzekome istnienie oprogramowania generującego losowość, mimo że nie odnalazł jakichkolwiek jego śladów. Z kolei w opinii ustnej odszedł od tej koncepcji i podstawę swojej tezy o hazardowym charakterze przedsięwzięcia oparł na analizie wykresu i twierdzeniu o rzekomym fałszowaniu danych. Ten brak stabilności w formułowaniu poglądów, połączony z brakiem badań kodu źródłowego oraz brakiem weryfikacji alternatywnych hipotez dotyczących różnic w kursach walut, świadczył o dowolności i pozorności procesu opiniowania. Sąd pominął ponadto, że biegły K. nie przeprowadził badań kodów programistycznych, mimo iż sam wskazywał wcześniej, że takie badania są konieczne dla rzetelnej oceny działania platformy C. Jednocześnie, gdy obrona przedstawiła opinie dr inż. A. B. oraz biegłego S. R., oparte na analizie kodu źródłowego i dowodzące naturalnego charakteru różnic w kursach publikowanych przez C., biegły K. zmienił zdanie i stwierdził, że analiza kodu nie jest konieczna. Tego rodzaju wewnętrzna sprzeczność opinii powinna prowadzić do odmowy wiarygodności, a nie – jak uczynił Sąd – do uznania jej za kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto obrona przedłożyła dane urzędowe potwierdzające, że biegły K. wykonywał na przestrzeni lat liczbę opinii, której nie sposób pogodzić z rzeczywistymi możliwościami czasowymi jednej osoby. Dane te jednoznacznie wskazywały na poważne wątpliwości co do rzetelności procesu opiniowania oraz do przestrzegania przez biegłego obowiązków związanych z wykonywaniem funkcji biegłego sądowego. Sąd, mimo otrzymania tych informacji, całkowicie je zignorował, choć miały one fundamentalne znaczenie dla oceny wiarygodności biegłego, którego opinii nadano rozstrzygające znaczenie. W warstwie merytorycznej ustalenia biegłego K. opierały się o tezę, że platforma C. fałszowała dane rynkowe. Tymczasem sam biegły przyznał, że C. pozyskiwało dane od renomowanych dostawców, a różnice w publikacjach kursów dotyczyły pojedynczych milisekund lub fragmentów po przecinku, co jest naturalnym zjawiskiem wynikającym z charakteru transmisji danych finansowych. Mimo to biegły wysnuł wniosek o fałszowaniu danych, choć nie przeprowadził żadnego badania pozwalającego na ustalenie rzeczywistej przyczyny tych różnic. Badania te przeprowadzili natomiast biegli B. i R., którzy jednoznacznie wykazali, że różnice miały charakter naturalny i nie wynikały z ingerencji C. Sąd I instancji nie wyjaśnił powodów, dla których odmówił wiarygodności opiniom biegłych R. i B., ani nie wskazał jakichkolwiek uchybień w tych opiniach. Jednocześnie przyznał walor wiarygodności opinii biegłego K., choć jej konkluzje były wewnętrznie sprzeczne, oparte na założeniach niezweryfikowanych i nieweryfikowalnych, a biegły nie przeprowadził niezbędnych badań, które sam wcześniej uznał za fundamentalne. Tym samym Sąd w sposób rażący naruszył art. 7 k.p.k., wybiórczo i dowolnie oceniając materiał dowodowy. Konsekwencją wadliwej oceny opinii biegłego K. było błędne ustalenie, że urządzenia obsługiwane przez oskarżonego służyły do prowadzenia gier hazardowych, oraz – w rezultacie – przypisanie mu odpowiedzialności karnej. Gdyby Sąd prawidłowo ocenił dowody, zwłaszcza opinie biegłych o najwyższych kwalifikacjach, ustaliłby, że platforma C. opierała się na rzeczywistych danych rynkowych, a oferowane produkty posiadały charakter instrumentów finansowych.
20. Zarzut obrazy art. 196 § 3 k.p.k. polegający na nieuwzględnieniu przez Sąd I instancji wniosku obrony o wyłączenie biegłego W. K., mimo że zgromadzony w sprawie materiał – zarówno dotyczący merytorycznych braków i wad opinii, jak i pochodzących z dokumentów urzędowych informacji o sposobie wykonywania obowiązków przez tego biegłego – jednoznacznie podważał jego rzetelność, bezstronność oraz zdolność do prawidłowego przeprowadzenia badań. Obrona przedłożyła do akt sprawy oficjalne dane pochodzące od właściwych organów, z których wynikało, że biegły przez lata raportował fikcyjne godziny pracy, radykalnie zawyżając ich liczbę i pobierając wynagrodzenie w rozmiarach niewspółmiernych do rzeczywistych możliwości czasowych jednej osoby. Dokumenty te wskazywały, że biegły przyjmował liczne zlecenia bez realnej możliwości ich wykonania, a więc w sposób systemowy pozorował czynności wymagane do sporządzenia opinii. Taki sposób funkcjonowania biegłego K. prowadził do wniosku, że był on zainteresowany utrzymywaniem stałej współpracy z organami ścigania i maksymalizacją własnych korzyści finansowych poprzez wydawanie opinii zgodnych z oczekiwaniami tych organów. Naruszało to fundamentalną zasadę bezstronności biegłego i wykluczało możliwość uznania go za osobę dającą rękojmię należytego, rzetelnego i obiektywnego wykonywania funkcji procesowej. Jednocześnie ujawnione nieprawidłowości jednoznacznie podważały wiarygodność opinii sporządzanych przez biegłego, dlatego Sąd, dla zapewnienia prawidłowego toku postępowania, miał obowiązek wniosek obrony uwzględnić. Zignorowanie wniosku o wyłączenie biegłego, wobec tak poważnych wątpliwości co do jego rzetelności, doprowadziło do sytuacji, w której ustalenia faktyczne zostały oparte na opinii osoby pozbawionej gwarancji bezstronności, a tym samym naruszało prawo oskarżonego do rzetelnego procesu. W świetle zgromadzonych dokumentów oraz charakteru ujawnionych nieprawidłowości biegły K. nie powinien był brać udziału w sprawie, ponieważ jego dalsze uczestnictwo pozostawało w oczywistej sprzeczności z wymogami stawianymi biegłemu sądowemu, zwłaszcza w zakresie fachowości, uczciwości i niezależności. Nieuwzględnienie wniosku obrony stanowiło zatem rażące naruszenie art. 196 § 3 k.p.k., mające bezpośredni wpływ na treść rozstrzygnięcia.
21. Zarzut obrazy art. 7 k.p.k. polegający na dokonaniu przez Sąd I instancji oceny zeznań funkcjonariuszy celno-skarbowych oraz sporządzonych przez nich protokołów z kontroli i tzw. gier testowych w sposób sprzeczny z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania, mimo że zeznania te i protokoły nie dawały podstaw do ustalenia ani sprawstwa oskarżonego, ani przestępności prowadzonej przez niego działalności, a ponadto pozostawały w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym. Funkcjonariusze, co jasno wynika z ich zeznań, potraktowali urządzenia jak typowe automaty do gier, nie posiadając wiedzy o zasadach działania platformy C. oraz o charakterze instrumentów finansowych, które platforma wykorzystywała. W trakcie eksperymentów nie analizowali elementów kluczowych dla ustalenia wyniku, w szczególności wykresu instrumentu bazowego, nie zapoznali się z instrukcją działania systemu, nie weryfikowali komunikatów wyświetlanych na ekranach, a swoje ustalenia formułowali intuicyjnie, bez jakiejkolwiek refleksji nad zasadami funkcjonowania urządzenia. Ich działania ograniczyły się wyłącznie do powierzchownej obserwacji układów graficznych, które – jak wynika z opinii biegłych – miały charakter wtórny i nie decydowały o wyniku transakcji. Sąd, przyjmując zeznania funkcjonariuszy jako wiarygodne i spójne z opinią biegłego K., pominął, że między tymi dowodami zachodzi zasadnicza sprzeczność. Nawet biegły K. – pomimo istotnych wad jego opinii – wskazywał na kluczową rolę platformy C., podczas gdy funkcjonariusze nie mieli świadomości, że w ogóle z platformy korzystają, co uwidacznia rażący brak zrozumienia przedmiotu kontroli. Eksperymenty przeprowadzane przez funkcjonariuszy, choć mogły oddawać sposób działania urządzenia w chwili kontroli, nie mogły prowadzić do wniosku o hazardowym charakterze systemu ani stanowić dowodu przesądzającego o przestępczości przedsięwzięcia. Wynika to z samej natury eksperymentu – ograniczonego i nieuwzględniającego elementów determinujących wynik transakcji, a tym samym niewystarczającego do dokonania ustaleń faktycznych o charakterze obiektywnym, technicznym czy specjalistycznym. Sąd I instancji, przypisując eksperymentom istotne znaczenie dowodowe, dokonał oceny sprzecznej z obowiązkiem wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz z zasadą swobodnej oceny dowodów, pomijając fakt, że zeznania funkcjonariuszy nie były przydatne dla ustalenia rzeczywistego charakteru działalności, a ich ustalenia zostały obalone przez pozostałe dowody, w tym dowody opiniodawcze. Prawidłowa analiza materiału prowadzi do wniosku, że działania funkcjonariuszy mogły co najwyżej prowadzić do podejrzenia popełnienia przestępstwa, lecz nie do ustalenia przestępności samego przedsięwzięcia ani do przypisania oskarżonemu winy.
22. Zarzut obrazy art. 7 k.p.k. polegający na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej, sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oraz doświadczenia życiowego oceny wyjaśnień oskarżonego B. W., poprzez odmówienie im wiarygodności w zakresie dotyczącym charakteru urządzeń, mimo że wyjaśnienia te były spójne, konsekwentne i pozostawały w pełnej zgodzie z innymi, istotnymi dowodami ujawnionymi w sprawie. Wyjaśnienia oskarżonego korespondowały zarówno z opinią jednostki badawczej G., upoważnionej przez Ministra Finansów do oceny urządzeń, jak i z opiniami biegłej sądowej dr inż. A. B., biegłego S. R. oraz biegłego M. T., a także z dokumentami wydanymi przez właściwe organy krajowe i międzynarodowe. Wszystkie te dowody potwierdzały inwestycyjny, a nie hazardowy charakter platformy C. oraz brak podstaw do uznania, że urządzenia służyły do rozgrywania gier hazardowych. Odmowa przyznania waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego, przy jednoczesnym pominięciu ich zgodności z dowodami o wysokiej wartości poznawczej, stanowiła naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Sąd, nie wskazując żadnych racjonalnych argumentów podważających wiarygodność wyjaśnień, zastąpił ocenę wszechstronną oceną dowolną, abstrahującą od całokształtu materiału dowodowego. W konsekwencji przyjęto nieprawidłowe ustalenie, jakoby urządzenia – z uwagi na możliwość wyświetlania platformy C. – służyły do prowadzenia gier hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy wskazywał na ich wykorzystywanie do obsługi platformy oferującej instrumenty finansowe. Takie pominięcie istotnych dowodów oraz odmowa ich logicznej i zgodnej z zasadami doświadczenia życiowego interpretacji prowadziła do wadliwych ustaleń faktycznych i stanowiła rażące naruszenie art. 7 k.p.k., mające bezpośredni wpływ na treść rozstrzygnięcia.
23. Zarzut obrazy art. 410 k.p.k. polegający na tym, że Sąd I instancji dokonał rozstrzygnięcia z całkowitym pominięciem istotnej części materiału dowodowego przedstawionego przez obronę, obejmującego liczne dokumenty urzędowe, opinie specjalistów oraz ekspertyzy dotyczące charakteru instrumentów finansowych i funkcjonowania platformy C., które pozostawały w oczywistej sprzeczności z przyjętym przez Sąd ustaleniem o rzekomym hazardowym charakterze urządzeń. Sąd nie odniósł się w ogóle do dokumentów wydanych przez uprawnione organy, w tym zaświadczenia Komisji Nadzoru Finansowego potwierdzającego prowadzenie przez M. S.. z o.o. działalności biura usług płatniczych, interpretacji indywidualnych wydanych przez organy podatkowe i celne w latach 2010–2014, a także odpowiedzi Ministra Finansów oraz Komisji Europejskiej na interpelacje poselskie i europarlamentarne, w których jednoznacznie wskazywano na inwestycyjny charakter instrumentów pochodnych oraz brak podstaw do stosowania przepisów dotyczących gier hazardowych. Sąd pominął również dokumenty i opinie funkcjonujące w obrocie prawnym oraz dowody opiniodawcze sporządzone przez specjalistów z zakresu instrumentów finansowych, audytu oraz informatyki śledczej – w tym opinie M. T., A. W., M. K., biegłej dr inż. A. B., biegłego S. R., a także opinie prywatne i ekspertyzy z zakresu rynków kapitałowych. Dowody te jednoznacznie wskazywały, że instrumenty oferowane przez platformę C. posiadały charakter instrumentów finansowych, opierały się na rzeczywistych danych rynkowych oraz były zgodne z konstrukcją opcji – co wprost wyklucza uznanie ich za gry hazardowe. Sąd nie odniósł się również do protokołów i dokumentów pochodzących z innych postępowań, również dotyczących platformy C., w których na podstawie tożsamego materiału dowodowego wydawano orzeczenia uniewinniające. W sposób całkowity pominięto także dowody w postaci zapisów rozmów i wywiadów z użytkownikami platformy, którzy – trafnie przewidując zmiany instrumentu bazowego – osiągali znaczne zyski, co w sposób bezpośredni potwierdzało rynkowy, a nie losowy charakter inwestycji. Dowody te przeczyły również niepopartej badaniami tezie biegłego K., jakoby klienci platformy nie rozumieli, że mają do czynienia z procesem inwestycyjnym, oraz podważały jego twierdzenia o rzekomym ingerowaniu przez C. w dane rynkowe. Pominięcie wskazanych dowodów w całości naruszało zasadę wynikającą z art. 410 k.p.k., zgodnie z którą wyrok powinien opierać się na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Sąd, abstrahując od obszernego, merytorycznego materiału dowodowego prezentowanego przez obronę, zbudował ustalenia faktyczne wyłącznie na podstawie fragmentarycznych dowodów odpowiadających wcześniej przyjętej tezie, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że urządzenia służyły do prowadzenia gier hazardowych, a w konsekwencji – do niezasadnego przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej. IV. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym przyjęciu przez Sąd I instancji, że oskarżony działał umyślnie, mimo że z jego wyjaśnień oraz z okoliczności ujawnionych w toku postępowania wynika w sposób jednoznaczny, iż B. W. był przekonany o legalności prowadzonej działalności oraz o zgodności z prawem działania urządzeń wykorzystywanych do obsługi platformy C. Oskarżony pozostawał w przeświadczeniu, że użytkownicy, łącząc się z platformą za pośrednictwem terminali, nabywają krótkoterminowe instrumenty finansowe, a nie uczestniczą w jakiejkolwiek formie gry hazardowej. Przekonanie to nie było gołosłowne — wynikało z analizy dokumentacji, którą oskarżony zgromadził jeszcze przed podjęciem działalności, oraz z podejmowanych następnie działań weryfikacyjnych, mających na celu bieżące potwierdzanie legalności przedsięwzięcia. Sąd niezasadnie pominął, że oskarżony podejmował czynności charakteryzujące należytą staranność przedsiębiorcy działającego w ramach wieloletniej, ogólnopolskiej działalności gospodarczej, a jego przekonanie o legalności przedsięwzięcia znajdowało umocowanie w licznych wyrokach uniewinniających oraz rozstrzygnięciach organów celnych i prokuratur, które wielokrotnie nakazywały zwrot zatrzymanych urządzeń jako użytkowanych zgodnie z prawem. Skala działalności M. S.. z o.o., obejmującej tysiące terminali eksploatowanych na terenie całego kraju, przy jednocześnie znikomej liczbie przypadków, w których organy celne formułowały zastrzeżenia, a jeszcze mniejszej liczbie przypadków zakończonych niekorzystnym rozstrzygnięciem, potwierdza, że działalność oskarżonego była co do zasady postrzegana jako zgodna z prawem. Sąd, abstrahując od tej skali oraz od utrwalonej linii orzeczniczej, wyizolował jedynie pojedyncze, niekorzystne rozstrzygnięcia i potraktował je jako dodatkowo obciążające, co prowadziło do zniekształcenia obrazu działalności oskarżonego oraz jego stosunku psychicznego do czynu. Najbardziej rażącym uchybieniem było jednak przyjęcie, że oskarżony miał świadomość nielegalności działalności już w okresie objętym zarzutem, podczas gdy pierwszy niekorzystny wyrok zapadł dopiero 7 lipca 2017 roku, a więc po dacie czynów objętych aktem oskarżenia. Do tego momentu oskarżony dysponował wyłącznie korzystnymi rozstrzygnięciami, co uzasadniało jego przekonanie o zgodności działalności z prawem. W świetle tych okoliczności nie sposób przypisać mu umyślności, która — przyjmując nawet hipotetycznie nielegalny charakter platformy C. — wymagałaby działania w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Sąd pominął również osobiste właściwości oskarżonego, które powinny rzutować na ocenę stopnia zawinienia oraz wymiar kary. B. W. cierpi na ciężką, nieuleczalną chorobę i wymaga stałego leczenia oraz szczególnej ostrożności w codziennym funkcjonowaniu. Okoliczność ta, istotna z punktu widzenia zarówno możliwości podejmowania działalności, jak i oceny jego motywacji oraz prewencji indywidualnej, została przez Sąd całkowicie pominięta, choć ma bezpośredni wpływ na ocenę winy oraz na miarkowanie kary. Również fakt, że spółka (...). od dawna nie prowadzi działalności, a platforma C. w ogóle nie jest dostępna, wyklucza jakiekolwiek ryzyko ponownego podjęcia takiej działalności, a tym samym niweczy argumentację Sądu w zakresie potrzeby oddziaływania zapobiegawczego. Uwzględniwszy wszystkie wskazane okoliczności, należy stwierdzić, że Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń co do strony podmiotowej czynu, co doprowadziło do niezasadnego przypisania oskarżonemu umyślności oraz wymierzenia mu kary rażąco niewspółmiernej, nieuwzględniającej ani rzeczywistych okoliczności sprawy, ani sytuacji życiowej i zdrowotnej oskarżonego. Zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do ustalenia winy umyślnej, a wątpliwości w tym zakresie — zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. — należało rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Wywiedziona apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. W ocenie Sądu odwoławczego, Sąd I instancji nie dopuścił się żadnego z zarzucanych uchybień, trafnie rozstrzygając w przedmiocie sprawstwa, winy oraz reakcji karnej wobec oskarżonego B. W. Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie sądowe, dokonując następnie rzetelnej oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, respektując przy tym wszelkie wymogi i zasady procedury karnej, w tym dyrektywę zawartą w art. 7 k.p.k. Sąd precyzyjnie wskazał, które fakty uznał za udowodnione oraz na jakich dowodach oparł poszczególne ustalenia, wyprowadzając z nich konkluzje w pełni korespondujące z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Przedmiotem deliberacji Sądu a quo były również te okoliczności, które stanowią oś argumentacyjną wniesionego środka odwoławczego. Sąd Okręgowy, w pełni podzielając wywody zawarte w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia, odwołuje się do nich, nie dostrzegając potrzeby ich ponownego, szczegółowego rekapitulowania. W toku kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku Sąd ad quem doszedł do przekonania, że Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie przypisanego oskarżonemu czynu zabronionego, a proces wyrokowania oparto na całokształcie ujawnionych okoliczności. Każdy z dowodów przeprowadzonych w toku przewodu sądowego został poddany weryfikacji uwzględniającej wskazania doświadczenia życiowego i reguły logicznego myślenia. Konstatację tę potwierdza analiza akt sprawy oraz pisemne uzasadnienie wyroku, w którym prawidłowo zrekonstruowano stan faktyczny i wskazano substrat dowodowy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia. Ocena materiału dowodowego pozostaje pod ochroną prawa procesowego, albowiem nie nosi znamion dowolności, jest wyczerpująca i wolna od błędów natury logicznej. Odnosząc się do zarzutów dowolnej oceny dowodów, a więc naruszenia art. 7 k.p.k., stwierdzić należy, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego (art. 7 k.p.k.) wtedy, gdy: - jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.); - stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.); - jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k.). W ramach realizacji zasady zawartej w art. 7 k.p.k. sąd ma prawo uznać za wiarygodne zeznania świadka (lub wyjaśnienia oskarżonego), co do niektórych przedstawionych przez niego okoliczności i nie dać wiary zeznaniom tego samego świadka (czy też wyjaśnieniom oskarżonego), co do innych okoliczności – pod warunkiem jednak, że swoje stanowisko w tej kwestii w sposób przekonywujący (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) uzasadni (OSNKW 1974/7-8/154, OSNKW 1975/9/133). Wszystkie te wymogi spełnia ocena dowodów, o których mowa w apelacji (a także pozostałych zebranych w sprawie) dokonana przez Sąd I instancji i zaprezentowana w szczegółowym uzasadnieniu wyroku. Apelacja obrońcy oskarżonego, w zakresie postawionego zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k., ma w istocie charakter polemiczny w rozumieniu wskazanym wyżej. Skarżący w obszernych zarzutach apelacyjnych przedstawia swój pogląd oparty na niektórych dowodach, wybiórczych elementach opinii, dokumentach prywatnych (opiniach prywatnych). Już ta okoliczność wskazuje na to, iż tak skonstruowany zarzut nie może być uwzględniony przez sąd odwoławczy. Sąd I instancji w sposób jednoznaczny wskazał, które dowody i z jakich przyczyn uznał za wiarygodne. Przedstawione wywody są logiczne i nie zawierają błędów faktycznych. W oparciu o dowody uznane za wiarygodne Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, z których wyprowadził właściwe wnioski co do sprawstwa oskarżonego B. W. w zakresie zarzucanego mu czynu. Zaprezentowaną w tym zakresie argumentację Sąd Okręgowy w pełni aprobuje i do niej się odwołuje, nie widząc potrzeby ponownego szczegółowego jej przytaczania. Wypada jedynie dodać, że w realiach niniejszej sprawy zarzuty naruszenia art. 7 k.p.k. sprowadzają się do zanegowania przeprowadzonej oceny dowodów, a tym samym polemiki z ustalonym stanem faktycznym. Skarżący przeciwstawia ustalenia sądu własnym poglądom na zebrane dowody, nie wskazując przy tym żadnych przekonujących argumentów, które mogłyby podważyć ocenę tych dowodów dokonaną przez sąd orzekający. Rzecz w tym, że Sąd meriti ustalił stan faktyczny niniejszej sprawy w oparciu o dokumenty procesowe (w szczególności protokół przeszukania, protokoły oględzin miejsca i kolejne protokoły oględzin, umowę najmu oraz protokół eksperymentu procesowego), zeznania świadków P. S., I. B., N. L. i Z. K. oraz opinie biegłego sporządzone w sprawie. Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd I instancji słusznie przydał tym dowodom walor wiarygodności i na ich podstawie ustalił stan faktyczny sprawy. W szczególności nie mogły podważyć tych ustaleń dokumenty prywatne – opinie G. i dr inż. A. B., które słusznie zostały nieuwzględnione przez Sąd I instancji i uznane za niemające znaczenia w zakresie sprzecznym z dowodami uznanymi za wiarygodne, jak też wyjaśnienia oskarżonego złożone w postępowaniu przygotowawczym. Niezasadnie też powołuje się obrońca oskarżonego na naruszenie przez Sąd I instancji art. 410 k.p.k. Zgodnie z tym przepisem podstawę wyroku stanowić może tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Oznacza to, że sąd wydając wyrok nie może opierać się na tym co nie zostało ujawnione na rozprawie, jak również i to, że wyroku nie wolno wydawać na podstawie części ujawnionego materiału dowodowego, a musi on być wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności, a więc i tych, które tezę aktu oskarżenia potwierdzają, jak i tych, które ją podważają (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27.04.1979 r. III KR 50/79 OSNPG 1979/10/140, z dnia 30.07.1979 r. III KR 196/79 OSNPG 1980/3/43, z dnia 14.06.1984 r. I KR 120/84 OSNPG 1984/12/115, z dnia 1.02.1996 r. III KRN 191/95 Prok. i Pr. 1996/7-8/11). Zauważyć w tym miejscu należy, iż zasada określona w art. 410 k.p.k. obowiązuje także strony procesowe, które przedstawiając własne stanowisko nie mogą opierać go na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co może prowadzić do innych wniosków (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30.07.1979 r. III KR 196/79 OSNPG 1980/3/43 i z dnia 5.11.1997 r. V KKN 62/97 Prok. i Pr. 1998/2/13). O naruszeniu tego przepisu może być zatem mowa jedynie wtedy, gdy sąd orzekający pominie jakąś okoliczność ujawnioną w toku rozprawy lub oprze ustalenia faktyczne na okoliczności w toku rozprawy nieujawnionej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.04.1997 r. IV KKN 103/96 Prok. i Pr. 1997/10/12). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku przedmiotem rozważań Sądu I instancji były wszystkie dowody przeprowadzone i ujawnione w toku przewodu sądowego, oceniane z taką samą wnikliwością i starannością. Skoro więc Sąd I instancji oparł swe rozstrzygnięcie na analizie całokształtu ujawnionych okoliczności i przeprowadzonych dowodów nie można skutecznie stawiać mu zarzutu naruszenia art. 410 k.p.k. Tymczasem dokonanie takiej czy innej oceny dowodu przeprowadzonego lub ujawnionego na rozprawie nie stanowi naruszenia art. 410 k.p.k., co jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2002 r. V KKN 34/01 (vide: LEX 53912; por. też R.A. Stefański Komentarz do art. 410 kodeksu postępowania karnego [w:] Z. Gostyński (red.), J. Bratoszewski, L. Gardocki, S.M. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom II, Dom Wydawniczy ABC, 1998). Odnosząc się szczegółowo do przedstawionych zarzutów apelacyjnych, należy stwierdzić, iż zarzut apelacyjny obrońcy, naruszenia art. 7 k.p.k. przez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę wyjaśnień oskarżonego B. W. (zarzut III. 5), nie znajduje oparcia ani w treści tych wyjaśnień, ani w sposobie ich analizy dokonanej przez Sąd meriti, ani w realiach sprawy. Konstrukcja zarzutu zmierza w istocie do zakwestionowania całości ustaleń dotyczących hazardowego charakteru urządzeń, a więc stanowi próbę zastąpienia oceny Sądu I instancji własną oceną materiału dowodowego, bez wykazania jakichkolwiek rzeczywistych uchybień w rozumieniu art. 7 k.p.k. Oskarżony B. W. w postępowaniu przygotowawczym przyjął linię obrony sprowadzającą się do całkowitego negowania hazardowego charakteru urządzeń oraz podważania zasadności zarzutów organów celno-skarbowych. W swoich wyjaśnieniach zapewniał, że system nie jest hazardowy, deklarował pełną zgodność działania wykresu z rynkiem, powoływał się na prywatne opinie G., prywatną opinię dr inż. A. B. oraz na publikacje przygotowane na zlecenie podmiotu gospodarczego obsługującego platformę. Kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowości stanowiska Sądu meriti ma nie to, czy wyjaśnienia oskarżonego były „spójne”, jak twierdzi obrońca, lecz czy pozostawały one w zgodzie z innymi, obiektywnymi dowodami ujawnionymi w toku postępowania. Spójność wewnętrzna nie stanowi bowiem kryterium samodzielnie przesądzającego o wiarygodności wyjaśnień. Dopiero ich konfrontacja z materiałem dowodowym pozwala na ocenę, czy stanowią rzetelny opis rzeczywistości, czy też realizują funkcję obronną i mają charakter wyłącznie polemiczny. Sąd Rejonowy dokonał tej weryfikacji w sposób zgodny z zasadami logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Wyjaśnienia oskarżonego, choć konsekwentne, pozostawały w sprzeczności z wynikami eksperymentu procesowego, z oględzinami, jak również z ustaleniami biegłych sądowych, którzy badali zarówno same urządzenia, jak i sposób przetwarzania danych przez system C. Podstawowa teza oskarżonego, jakoby wizualizacja wykresu była wiernym odzwierciedleniem danych rynkowych i pozbawiona elementu losowości, została w sposób jednoznaczny zdementowana przez wyniki badań biegłych sądowych. Biegły W. K., prowadząc obserwację na zabezpieczonych urządzeniach, wykazał nie tylko brak pełnej zgodności prezentowanych wartości z wartościami publikowanymi przez dostawców, lecz także istnienie wartości nigdy przez tych dostawców niewyemitowanych. Biegły S. R., analizując kod źródłowy, ustalił występowanie mechanizmów i zmiennych systemowych wpływających na wynik gry, które nie mają odpowiednika w deklarowanym przez operatora modelu finansowego. Tym samym Sąd Rejonowy miał zatem podstawy, aby uznać, że oskarżony, przedstawiając uproszczoną i korzystną dla siebie wersję działania systemu, pomijał okoliczności o zasadniczym znaczeniu dla sprawy. Skarżący wskazuje, że wyjaśnienia oskarżonego pozostawały w zgodzie z prywatnymi opiniami dr inż. A. B. oraz G.. Tymczasem już sama kwalifikacja procesowa tych dokumentów przesądza o ich ograniczonym znaczeniu dowodowym. Opinie te mają charakter prywatny, sporządzony na zlecenie podmiotu zainteresowanego wynikiem postępowania, nie podlegają rygorom proceduralnym przewidzianym dla opinii biegłych sądowych i nie korzystają z gwarancji weryfikowalności oraz bezstronności. Co istotne, oba dokumenty nie odnoszą się do zabezpieczonych urządzeń, które były przedmiotem postępowania karnego. G. badała nieudokumentowaną wersję oprogramowania dostarczoną przez zleceniodawcę, bez możliwości zweryfikowania zgodności tego oprogramowania z kodem faktycznie zaimplementowanym na urządzeniach zatrzymanych w sprawie. Opinia dr B. dotyczy ogólnego zjawiska opóźnień i różnic w odświeżaniu danych w aplikacjach brokerskich, a więc w ogóle nie odnosi się do systemu C. ani do danych wykorzystywanych przez ten system. Sąd Rejonowy słusznie uznał, że dokumenty nie są istotne do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Sąd meriti prawidłowo przyjął, że subiektywne przekonanie oskarżonego o legalności i nienaznaczonym losowością charakterze gier nie może prowadzić do uznania jego wyjaśnień za wiarygodne, jeżeli pozostają one w sprzeczności z obiektywnymi dowodami zebranymi w sprawie. Wyjaśnienia oskarżonego nie zawierały żadnych weryfikowalnych informacji o sposobie działania urządzeń. Apelacja obrońcy nie wykazuje, aby Sąd meriti dopuścił się przy ocenie wyjaśnień oskarżonego błędu logicznego, pominięcia materiału dowodowego czy nielogiczności w wywodzie, a jedynie prezentuje alternatywną ocenę tych wyjaśnień, co nie mieści się w granicach skutecznego zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k. Nie jest też zasadny zarzut apelującego, iż Sąd Rejonowy dopuścił się naruszenia art. 7 k.p.k. przez wadliwą, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zeznań funkcjonariuszy przeprowadzających kontrole urządzeń oraz eksperymenty procesowe (zarzut III. 4). Skarżący buduje swoją argumentację na tezie, że funkcjonariusze „potraktowali urządzenia jak typowe automaty do gier”, nie rozumieli zasad działania systemu C. i mieli czynić swoje ustalenia na podstawie intuicji, przy braku jakiejkolwiek wiedzy specjalistycznej. Ta teza abstrahuje jednak od funkcji procesowej zarówno zeznań funkcjonariuszy, jak i przeprowadzonych przez nich eksperymentów, a także od ugruntowanych standardów oceny tego rodzaju dowodów. W pierwszej kolejności należy wskazać, że eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy nie zmierzał do dokonania specjalistycznej analizy finansowej ani (...). R. tej czynności procesowej, przewidzianej w art. 211 k.p.k., stanowiło odtworzenie zachowania urządzenia w warunkach zbliżonych do tych, w jakich korzystali z niego użytkownicy, oraz uchwycenie sposobu reakcji automatu na działania osoby obsługującej, ze szczególnym uwzględnieniem sekwencji zdarzeń prowadzących do wygranej lub przegranej oraz czasu trwania poszczególnych rozgrywek. W tym zakresie kompetencje funkcjonariuszy były wystarczające, a przeprowadzone przez nich czynności pozostawały w zgodzie z ustawowym modelem eksperymentu procesowego. Sąd Rejonowy nie traktował eksperymentu jako dowodu mającego zastąpić opinię biegłych ani jako samodzielnej podstawy ustaleń co do hazardowego charakteru urządzeń. Eksperyment stanowił jeden z wielu dowodów o charakterze empirycznym, uzupełniających materiał pozyskany w trakcie oględzin, z zabezpieczonych danych oraz z opinii biegłych. Dokonując oceny tego dowodu, Sąd meriti porównał wnioski płynące z eksperymentu z ustaleniami biegłego W. K., co świadczy o prawidłowym zastosowaniu zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 7 k.p.k. oraz dyrektywy wynikającej z art. 410 k.p.k., nakazującej uwzględnienie przy orzekaniu całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Zarzut apelacji opiera się na założeniu, że funkcjonariusze, jako osoby niemające wiedzy z zakresu rynków finansowych, nie byli zdolni do oceny działania urządzenia i wyciągnięcia z obserwacji wiarygodnych wniosków. Argument ten jest chybiony. Funkcjonariusze nie dokonywali kwalifikacji systemu jako instrumentu finansowego; ich zadaniem było ustalenie, w jaki sposób urządzenie funkcjonuje w rzeczywistości, jakie czynności wykonuje użytkownik, jaki jest czas trwania pojedynczej rozgrywki oraz czy przebieg gry prezentowany na ekranie odpowiada cechom klasycznego automatu hazardowego. Tego rodzaju ustalenia nie wymagają wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 193 § 1 k.p.k., lecz rzetelnej obserwacji i prawidłowego udokumentowania przebiegu czynności w protokole. Zasadniczą funkcją dowodu z eksperymentu procesowego było wykazanie, że wynik gry pojawia się w krótkim interwale czasu, niezależnie od wiedzy i umiejętności użytkownika, oraz że gra przebiega według zasad zbliżonych do klasycznych gier losowych. Ustalenia te znalazły następnie potwierdzenie w płaszczyźnie specjalistycznej, w opinii biegłego W. K., który wskazał, że nieprzewidywalność wyniku pojedynczej rozgrywki nie wynika z rynkowej zmienności instrumentu bazowego, lecz z mechanizmu działania systemu przetwarzającego dane. Spostrzeżenia funkcjonariuszy pozostawały zatem spójne z zasadniczą tezą biegłego, iż użytkownik nie miał możliwości przewidzenia wyniku ani wpłynięcia na niego w sposób inny niż przypadkowy. Za nietrafny należy uznać również argument, jakoby funkcjonariusze nie zauważyli wykresu albo nie wiedzieli, że korzystają z platformy C. Sąd a quo trafnie wskazał, że z punktu widzenia oceny zachowania urządzenia w chwili kontroli istotne jest to, jakie elementy urządzenia wpływały faktycznie na wynik gry. Jeżeli z perspektywy użytkownika wynik pojawia się w ciągu sekundy i jest nieprzewidywalny, to obecność wykresu, niezależnie od jego teoretycznej funkcji, nie zmienia empirycznych właściwości obserwowanej rozgrywki. Eksperyment zmierzał do uchwycenia właśnie tych cech i funkcję tę spełnił w sposób prawidłowy. Nadto należy wskazać, iż zeznania funkcjonariuszy korespondują z opinią biegłego. Biegły W. K. stwierdził, że gra ma charakter nieprzewidywalny, że dane wykorzystywane przez urządzenie nie odpowiadają w czasie rzeczywistym notowaniom rynkowym oraz że wynik gry zależy od czynników niewidocznych dla użytkownika. Funkcjonariusze, przeprowadzając eksperyment, zaobserwowali tę nieprzewidywalność oraz brak zależności wyniku od świadomego działania gracza. Wnioski płynące z obu dowodów są komplementarne, korelujące. Skarżący również kwestionuje istotność eksperymentu procesowego dla ustaleń faktycznych, twierdząc, że mógł on prowadzić jedynie do podejrzenia popełnienia przestępstwa. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności z art. 410 k.p.k., nakazującym ocenę całokształtu materiału dowodowego. Eksperyment procesowy może stanowić dowód istotny dla oceny, czy dane urządzenie funkcjonuje w sposób odpowiadający definicji gry losowej. Sąd I instancji nie oparł się wyłącznie na eksperymencie, lecz potraktował go jako element szerszego zespołu dowodowego zebranego w sprawie. Właśnie zgodność ustaleń empirycznych z ustaleniami biegłego oraz z relacjami świadków pozwoliła na uznanie ich za wiarygodne i przypisanie im właściwej mocy dowodowej. Zarzut apelującego, zgodnie z którym Sąd Rejonowy miał naruszyć art. 410 k.p.k. przez „zupełne pominięcie” szeregu dokumentów przedstawionych przez obronę, jest niezasadny i opiera się na błędnym rozumieniu zarówno funkcji tego przepisu, jak i granic swobodnej oceny dowodów określonych w art. 7 k.p.k. (zarzut III. 6). Jak już wcześniej wskazano, przepis art. 410 k.p.k. nakazuje, aby ustalenia faktyczne były oparte na „całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej”. Przepis ten nie oznacza jednak, że sąd jest zobowiązany do cytowania i szczegółowego omawiania w uzasadnieniu każdego dokumentu, który został ujawniony na rozprawie, niezależnie od jego wartości dowodowej. Obowiązek sądu polega na ocenie całokształtu materiału dowodowego, a nie na tworzeniu katalogu wszystkich dowodów, które strona wprowadziła do procesu. Sąd meriti nie narusza art. 410 k.p.k., jeżeli pomija w uzasadnieniu dowody, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, o ile z treści uzasadnienia wynika, że Sąd dokonał oceny całości materiału i skoncentrował się na dowodach istotnych. Nadto analiza rodzaju i charakteru dokumentów powoływanych przez obronę wskazuje, że nie mogły one mieć wpływu na ustalenia faktyczne dotyczące funkcjonowania zabezpieczonych urządzeń oraz hazardowego charakteru gier prowadzonych na platformie C. Dokumenty te dotyczą bowiem kwestii regulacyjnych, interpretacyjnych, podatkowych, nadzorczych lub mają charakter poglądowy, a nie dowodowy w znaczeniu procesowym. Żaden z tych dokumentów nie odnosi się do urządzeń zabezpieczonych w niniejszej sprawie, nie opisuje danych z tych urządzeń, nie bada mechanizmu działania systemu C., ani nie weryfikuje danych, na których oparto ustalenia faktyczne. Wskazane dokumenty nie odnoszą się do realiów niniejszego postępowania, a tym samym Sąd Rejonowy miał pełne prawo, zgodnie z art. 7 k.p.k., przyznać im ograniczoną lub neutralną wartość dowodową. Zarzut apelacyjny abstrahuje od tego, że preskrypcja wynikająca z art. 410 k.p.k. nie nakazuje sądowi opierać ustaleń faktycznych na dowodach nieistotnych, lecz wymaga, aby ustalenia wynikały z dowodów relewantnych, zweryfikowanych i pozostających w związku z przedmiotem osądu. Sąd Rejonowy oparł swoje ustalenia na dowodach, które bezpośrednio odnosiły się do działania zabezpieczonych urządzeń i te dowody miały charakter przedmiotowy i odnosiły się do tego konkretnego systemu w tej konkretnej konfiguracji technologicznej. Nieprzekonujący jest również podnoszony przez apelację argument, że brak odniesienia do wywiadów z osobami, które „skutecznie inwestowały”, podważa ustalenia o losowym charakterze gier. Dowody tego rodzaju nie mają żadnej wartości poznawczej w procesie karnym, ponieważ dotyczą subiektywnych przeżyć użytkowników, nie są weryfikowalne i nie odnoszą się do badania mechanizmu działania systemu C. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, iż Sąd a quo nie naruszył art. 410 k.p.k. Przeciwnie, dokonał ustaleń faktycznych na podstawie dowodów relewantnych, obiektywnych i pozostających w bezpośrednim związku z przedmiotem sprawy. Zarzut apelacyjny, w którym obrońca oskarżonego zarzuca Sądowi Rejonowemu naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę opinii biegłego W. K., nie zasługuje na uwzględnienie. Już sposób jego sformułowania wskazuje, że ma on przede wszystkim charakter polemiczny (zarzut III. 2). W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. może być skuteczny jedynie wówczas, gdy wykaże, iż sąd pierwszej instancji przekroczył granice wyznaczone zasadą swobodnej oceny dowodów, to jest, gdy ocena ta została dokonana z pominięciem części ujawnionego materiału, w sposób nielogiczny, sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego lub wewnętrznie niespójny. Nie wystarcza natomiast samo tylko przedstawienie alternatywnej rekonstrukcji zdarzeń czy odmiennej oceny tego samego dowodu, jeśli mieści się ona w granicach racjonalnie dopuszczalnej, lecz odmiennej interpretacji. Tymczasem apelacja obrońcy opiera się na założeniu, że już fakt, iż biegły nie podziela przyjętej przez obronę narracji co do charakteru urządzeń C. oraz roli danych rynkowych, ma dyskwalifikować jego opinię jako „skrajnie jednostronną” i „nienaukową”, a sąd, który opinię tę uznał za wiarygodną – jako naruszający art. 7 k.p.k. Takie rozumowanie jest nie do pogodzenia z konstrukcją swobodnej oceny dowodów. Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w sposób obszerny i precyzyjny przedstawił przesłanki, dla których opinii biegłego W. K. przyznał walor rzetelności, spójności oraz wiarygodności. Ocena ta została przeprowadzona w ścisłym powiązaniu z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. W dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd odwoławczy rozwinie tę argumentację, dokonując szczegółowej analizy przeprowadzonych dowodów z opinii biegłych oraz wniosków z nich wypływających. W tej sytuacji procesowej twierdzenie skarżącego, jakoby Sąd meriti przyjął niezweryfikowaną, oderwaną od materiału dowodowego tezę biegłego, nie znajduje żadnego oparcia w rzeczywistym toku rozumowania Sądu a quo. Za chybione należy uznać przede wszystkim te elementy zarzutu, w których obrońca usiłuje nadać ocenie opinii charakter personalny, kwestionując wiarygodność biegłego jako osoby. Skarżący odwołuje się do ogólnych informacji dotyczących liczby sporządzonych przez biegłego opinii oraz łącznej wartości wypłaconych mu wynagrodzeń w innych postępowaniach, formułując na tej podstawie tezy o rzekomym uzależnieniu finansowym od organów celno-skarbowych, pozorowaniu badań, a nawet wyłudzaniu należności. Twierdzenia te, abstrahujące całkowicie od realiów niniejszej sprawy, mają charakter wyłącznie spekulatywny. Sąd Rejonowy zasadnie nie stwierdził żadnego konkretnego uchybienia przy sporządzeniu opinii w rozpoznawanej sprawie ani nie zaistniały jakiekolwiek okoliczności faktyczne świadczące o braku rzetelności w badaniu zabezpieczonych urządzeń czy w analizie uzyskanych danych. Z punktu widzenia art. 7 k.p.k. istotna jest merytoryczna wartość opinii oraz jej zgodność z pozostałymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, nie zaś abstrakcyjne hipotezy co do motywacji biegłego, konstruowane wyłącznie na podstawie statystyki jego dotychczasowej aktywności zawodowej. Nie można również podzielić tezy skarżącego, jakoby Sąd I instancji całkowicie zlekceważył informacje oraz wnioski płynące z prywatnych opinii dr inż. A. B., przedstawionych przez obronę. Wbrew tym twierdzeniom Sąd meriti odniósł się do wskazanych materiałów, przy czym trafnie zakwalifikował je jako dokumenty prywatne wyrażające stanowisko strony, nie zaś jako dowód z opinii biegłego w rozumieniu przepisów k.p.k. W ramach swobodnej oceny dowodów sąd nie jest związany wnioskami płynącymi z opracowań zamówionych przez stronę postępowania; jest natomiast obowiązany rozważyć, czy i w jakim zakresie pozostają one w zgodzie bądź w sprzeczności z opiniami biegłych powołanych w toku procesu. Okoliczność, że Sąd Rejonowy nie przyznał opiniom prywatnym decydującej mocy dowodowej, nie może być utożsamiana z naruszeniem art. 7 k.p.k. Za nietrafny należy uznać zarzut, zgodnie z którym Sąd Rejonowy miał przyjąć opinię biegłego jako wiarygodną pomimo skrajnej jednostronności zastosowanej przezeń metody badawczej oraz zaprzeczenia prawidłowej metodzie naukowej. Argumentacja apelacji w tym zakresie opiera się na ogólnikowych sformułowaniach o charakterze wyłącznie ocennym, całkowicie pozbawionych wskazania konkretnych uchybień metodologicznych, które czyniłyby opinię wewnętrznie nielogiczną bądź pozostającą w sprzeczności z innymi wiarygodnymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Sąd I instancji poddał wnikliwej analizie zarówno przyjętą przez biegłego metodę badania urządzeń, jak i sposób, w jaki biegły powiązał poczynione ustalenia techniczne z kategorią losowości na gruncie ustawy o grach hazardowych. Sąd meriti wskazał przy tym, że biegły porusza się w granicach swojej specjalności, badając system od strony informatycznej i funkcjonalnej. Wobec tak przeprowadzonej, wielopłaszczyznowej oceny materiału dowodowego nie sposób zasadnie twierdzić, iżby Sąd a quo bezrefleksyjnie zaakceptował arbitralną koncepcję jednego eksperta. Tego rodzaju zarzut jawi się jako pozbawiony merytorycznego uzasadnienia i stanowi w istocie wyłącznie polemikę z prawidłowo dokonaną oceną dowodów, która mieści się w granicach swobody zakreślonej przez art. 7 k.p.k. Niezasadny jest także zarzut, jakoby brak kwalifikacji biegłego z zakresu instrumentów finansowych dyskwalifikował jego opinię jako podstawę ustalenia charakteru urządzeń C. Należy przypomnieć, że przedmiotem opinii biegłego W. K. nie była abstrakcyjna klasyfikacja instrumentów rynku kapitałowego, lecz ustalenie sposobu działania konkretnego systemu teleinformatycznego, przepływu danych, konstrukcji wykorzystywanego indeksu oraz tego, czy wynik pojedynczej gry jest dla użytkownika przewidywalny, czy też nie. Ocena, czy przy tak ustalonym mechanizmie gry zachodzi „element losowości” w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, należy ostatecznie do sądu. Nadto należy wskazać, iż skarżący w istocie nie wskazuje żadnego konkretnego fragmentu opinii, który byłby logicznie nie do pogodzenia z innymi wnioskami biegłego, lecz ogranicza się do ogólnych sformułowań o „zmianie zdania” i „opinii pod gotową tezę”. Tego rodzaju zarzut, pozbawiony wskazania konkretnych, niespójnych wniosków i wyjaśnienia, w jaki sposób miałyby one wypaczać ocenę materiału dowodowego, nie spełnia wymogów konstrukcyjnych skutecznego zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k. i nie może zostać uwzględniony. Za niezasadne należy uznać również twierdzenie, jakoby Sąd Rejonowy, przyjmując ustalenia biegłego co do rozbieżności między danymi prezentowanymi przez C. a danymi dostawców, miał bezpodstawnie przyjąć tezę o „fałszowaniu danych”, podczas gdy, zdaniem obrony, różnice te mogą „naturalnie” wynikać z latencji, specyfiki łączy internetowych lub błędów po stronie dostawców. Skarżący abstrahuje tutaj od istoty ustaleń biegłych poczynionych w sprawie, które będą przedmiotem dalszego wywodu. Jednakże należy wskazać, iż Sąd Rejonowy słusznie skupił się na funkcjonalnym wymiarze mechanizmu – na nieprzewidywalności wyniku i braku realnej strategii pozwalającej zwiększyć szansę wygranej w ramach przyjętych reguł. Sąd I instancji dokonał wieloaspektowej konfrontacji opinii W. K., porównując opinię z wynikami eksperymentu procesowego, z zeznaniami świadków oraz z opiniami pozostałych biegłych powołanych w sprawie. W szczególności odniósł się do opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych oraz opinii biegłego, który badał kod źródłowy i zachowanie systemu w warunkach laboratoryjnych. Taka właśnie ocena dowodów, oparta na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, odpowiada modelowi przewidzianemu w art. 7 i 410 k.p.k., a nie stanowi jego zaprzeczenia. Zarzut apelacyjny, w którym obrońca oskarżonego stawia Sądowi Rejonowemu zarzut naruszenia art. 196 § 3 k.p.k. przez nieuwzględnienie wniosku o wyłączenie biegłego W. K., jest całkowicie niezasadny (zarzut III.3). Argumentacja skarżącego całkowicie abstrahuje od tak zakreślonych ram prawnych, opierając wniosek o wyłączenie biegłego na danych o charakterze statystycznym, dotyczących częstotliwości powoływania rzeczonego eksperta oraz wysokości uzyskiwanych przez niego gratyfikacji w innych postępowaniach przygotowawczych. Argumentacja ta nie wykazuje istnienia po stronie biegłego jakiegokolwiek interesu prawnego lub faktycznego w rozstrzygnięciu na niekorzyść oskarżonego, a tym samym nie stanowi przesłanki mogącej podważyć domniemanie bezstronności w rozumieniu art. 196 § 3 k.p.k. Wyłączenie biegłego nie może bowiem opierać się na apriorycznych hipotezach dotyczących motywacji finansowej, oderwanych od weryfikacji procesu badawczego w realiach danej sprawy. Akceptacja takiej konstrukcji prowadziłaby do nieakceptowalnych systemowo konsekwencji, w których aktywność zawodowa biegłego i częstotliwość korzystania z jego wiedzy przez organy procesowe stawałyby się samoistną przesłanką jego dyskwalifikacji. Pobieranie wynagrodzenia za czynności biegłego stanowi immanentną cechę tego statusu procesowego i ustawowy element modelu postępowania karnego, stąd też nie może być utożsamiane z brakiem obiektywizmu. Sąd meriti dysponował pełnym spektrum informacji pozwalających na weryfikację wartości dowodowej opinii, w tym wiedzą o metodologii badań oraz stanowiskiem biegłego prezentowanym w toku uzupełniających czynności przesłuchania. Dokonana ocena, zgodna z dyrektywami art. 7 k.p.k., uwzględniała spójność, logiczność i zupełność wywodu biegłego, a także jego korelację z pozostałym materiałem dowodowym. Walory merytoryczne opinii, jej szczegółowość oraz weryfikacja wniosków końcowych przez inne dowody, wykluczają możliwość skutecznego podniesienia zarzutu braku bezstronności. Ewentualne wątpliwości co do rzetelności biegłego musiałyby zmaterializować się w wadliwości samej opinii, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Zarzut apelacyjny pomija gwarancyjny charakter art. 196 § 3 k.p.k., traktując go instrumentalnie jako narzędzie do poszukiwania biegłego prezentującego wnioski korzystne dla linii obrony. Tymczasem weryfikacja ustaleń faktycznych następuje poprzez konfrontację dowodów, w tym dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, co w niniejszej sprawie zostało zrealizowane. Fakt, iż kolejne opinie nie potwierdziły tez obrony, nie delegitymizuje biegłego W. K. Sugestia o rzekomej „potrzebie zadowalania organów ścigania” jawi się jako całkowicie gołosłowna. Z faktu specjalizacji i aktywności zawodowej biegłego nie sposób wyprowadzać domniemania o utracie atrybutu jego bezstronności. Dla oceny opinii biegłych istotne są następujące elementy stanu faktycznego. Urządzenia typu F./C. wykorzystywały dane dostarczane z zewnętrznych serwerów brokerów (O., I. B.), następnie przetwarzane na serwerze C., gdzie na podstawie szeregu par walutowych oraz notowań B. obliczano wskaźnik U. I.. Wskaźnik ten wyznaczany był według złożonego wzoru, uwzględniającego wagi przypisane poszczególnym kursom i średnie wartości tych kursów, prezentowany z dokładnością sięgającą nawet dziesiątego miejsca po przecinku. Gry urządzane przy użyciu tych urządzeń polegały na typowaniu przez gracza kierunku zmiany wartości U. I. w bardzo krótkim horyzoncie czasowym – od jednej do dziesięciu sekund. Gracz nie miał wiedzy, jaka długość interwału czasowego zostanie w danym momencie zastosowana, ani kiedy dokładnie nastąpi początek i koniec okna pomiarowego decydującego o wygranej lub przegranej. Biegły S. R. wprost potwierdził w opinii ustnej, że „o wygranej czy przegranej decyduje wartość USD index. R. w tych indeksach jest wygrana. O wygranej decyduje 1 sekunda lub więcej, z tego co pamiętam maksymalnie 10 sekund” oraz że „niektóre gry miały ustawioną 1 sekundę, a niektóre 10 sekund. Ktoś kto grał nie wiedział ile trwa okres, z którego będą brane dane”. Z ustaleń biegłych wynika nadto, że dane wykorzystywane przez system podlegały szeregowi przekształceń technicznych: były pobierane przez interfejsy (...), przetwarzane na serwerach, poddawane zaokrąglaniu (między innymi z użyciem mechanizmu „half-up” do 6 lub 10 miejsc po przecinku), a następnie przekazywane do aplikacji klienckiej „currency_pairs” wyświetlanej na terminalu użytkownika. Sąd Rejonowy oparł swoje ustalenia faktyczne na opiniach biegłego W. K., który badał zachowanie systemu w ujęciu funkcjonalnym (metoda „czarnej skrzynki”). W postępowaniu odwoławczym, Sąd Okręgowy poddał wnikliwej ocenie również opinię biegłego S. R. (dwuczęściową opinię pisemną oraz opinię ustną), skoncentrowaną na analizie kodu źródłowego oraz na przeprowadzonych przez niego eksperymentach porównawczych. Granice rozpoznania przez Sąd odwoławczy wyznaczały zarzuty dotyczące podważenia przez opinie S. R. wcześniejszych ustaleń dokonanych przez biegłego W. K. oraz przyjętej przez sąd meriti oceny, że gry na urządzeniach C. mają charakter losowy. Z opinii biegłego sądowego W. K. wynika, że urządzenia typu F. wyposażone były w obudowę typową dla klasycznych automatów hazardowych, zawierającą akceptory monet i banknotów, hopper do automatycznej wypłaty wygranych w bilonie, ekrany dotykowe, drukarkę termiczną oraz standardowy komputer PC z systemem W. (...). Urządzenia te, po podłączeniu do sieci Internet, automatycznie łączyły się z platformą C. (domeny (…) i (…)), z której pobierane były aplety J. zawierające gry przypominające klasyczne automaty bębnowe. Bez połączenia z Internetem urządzenie nie prowadziło gier, lecz jedynie wyświetlało komunikat o braku połączenia z serwerem. Mechanika gry została przez biegłego odtworzona w sposób jednoznaczny. Gracz zasilał urządzenie banknotami lub monetami, środki były księgowane w systemie, następnie wybierał jedną z dostępnych gier, określał stawkę i inicjował rozgrywkę przyciskiem (...) lub (...). Bębny obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się bez udziału gracza; użytkownik nie miał możliwości manualnego zatrzymania bębnów ani ingerencji w układ symboli. Dodatkowo istniał tryb (...), w którym gry następowały jedna po drugiej bez jakiejkolwiek aktywności użytkownika poza uprzednim zasileniem urządzenia i wyborem parametrów. Z pliku „stany.txt” oraz dzienników zdarzeń biegły odtworzył strukturę operacji finansowych: zasilenia urządzenia („wpłacono do smarta”), wypłaty („wypłata smarta”), transfery środków pomiędzy urządzeniem a kontem C. („C. – przekazano do”, „wpłacono od C.”). Dane te pozwoliły określić okres eksploatacji oraz skalę przepływów pieniężnych, potwierdzając, że urządzenie służyło organizowaniu gier o wygrane pieniężne, w których wypłata następowała w gotówce za pośrednictwem hopperów, a nie poprzez rozliczenia bankowe typowe dla klasycznych instrumentów finansowych. Biegły W. K. przyjął dwutorową metodologię badawczą. Z jednej strony przeprowadził szczegółowe oględziny urządzeń F., dokumentując ich budowę, konfigurację sprzętową i programową, mechanizmy wpłat i wypłat oraz zapisane dane eksploatacyjne (w szczególności plik „stany.txt” oraz raporty uruchomień). Z drugiej strony dokonał analizy platformy C. i mechanizmu wyznaczania indeksu, na którym opiera się rozstrzyganie poszczególnych gier – w pierwszych opiniach jako U. I., w dalszej jako „I. C..” – rekonstruując wzory i weryfikując je w oparciu o dane dostawców kursów walutowych oraz kursu kryptowaluty B.. Ten model badawczy odpowiada standardowi opiniowania w sprawach z zakresu informatyki śledczej. Oględziny fizyczne i analiza logów pozwalają odtworzyć przebieg gier oraz sposób przepływu środków, natomiast badanie indeksu – ustalić, czy deklarowany mechanizm ma charakter instrumentu finansowego, czy też pełni funkcję generatora zmiennej decydującej o wygranej w sposób nieprzewidywalny dla gracza. Biegły w sposób przejrzysty wyodrębnił część opisową, część eksperymentalną (pomiar obciążenia (...), „zamrażanie” indeksu poprzez rozłączenie z siecią, równoległe śledzenie danych dostawców) oraz część interpretacyjną, w której odnosi ustalenia techniczne do kategorii „losowości”. Biegły szczegółowo przedstawił konfigurację urządzenia F., wskazując, że jest ono klasycznym terminalem klient–serwer. (...) W. (...) uruchamia aplikację kioskową, która po uzyskaniu połączenia z Internetem łączy się z domenami (…) i (…), pobiera aplety J. i prezentuje gry bębnowe. W razie braku połączenia z serwerem C. gry nie są dostępne. Biegły trafnie konkluduje, że istota mechanizmu gry znajduje się po stronie serwera, zaś samo urządzenie nie posiada autonomii decyzyjnej w zakresie wyników. Eksperyment z pomiarem obciążenia procesora, przeprowadzony w dwóch konfiguracjach – przy pełnoekranowym działaniu gier oraz po zminimalizowaniu okna – wykazał, że przy kontynuowanym działaniu opcji i płynnym przebiegu wykresu obciążenie (...) spada do wartości minimalnych. Z punktu widzenia informatyki śledczej prowadzi to do logicznej konkluzji, iż lokalne środowisko (aplety, przeglądarka) nie wykonuje złożonych obliczeń, a jedynie renderuje obraz generowany przez zewnętrzny system. Jednocześnie sama obecność hopperów i akceptorów banknotów, a także natychmiastowa wypłata w bilonie, lokuje urządzenie w obszarze klasycznych automatów hazardowych, a nie terminali inwestycyjnych, które rozliczają się poprzez systemy bankowe. Element ten, choć nie rozstrzyga jeszcze o losowości, wzmacnia wniosek o hazardowym przeznaczeniu urządzenia. Z opinii wynika, że biegły zrekonstruował mechanizm indeksu wykorzystywanego do wyznaczania wyniku gier. Ustalono, że jest to konstrukcja hybrydowa: z jednej strony oparta na uśrednionych kursach kilku–kilkunastu par walutowych oraz kursie B. pozyskiwanych od wskazanych dostawców, z drugiej zaś uzupełniona o tzw. (...), czyli wskaźnik tworzony na podstawie zleceń klientów wewnątrz systemu C. Ten wewnętrzny składnik indeksu ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia losowości. Niezależnie od ostatecznej odpowiedzi na pytanie, czy w algorytmie wykorzystywany jest dodatkowy element generujący liczby pseudolosowe, wprowadzenie zmiennej zależnej od aktywności innych graczy w zamkniętym systemie, której definicja i waga w indeksie nie są ujawnione, tworzy po stronie użytkownika stan pełnej asymetrii informacyjnej. Gracz nie zna algorytmu (...), nie zna jego bieżącej wartości, nie ma dostępu do struktury zleceń innych klientów ani do sposobu ich przetwarzania. W tych warunkach, co biegły trafnie akcentuje, nawet deterministyczny algorytm staje się z perspektywy gracza funkcjonalnie losowy. Nadto, indeks ten służy nie do klasycznej wyceny instrumentu finansowego, lecz do zdeterminowania wyniku pojedynczej gry w interwale jednej sekundy. W świetle przyjętego przez biegłego i akceptowanego w orzecznictwie rozumienia losowości jako nieprzewidywalności wyniku i braku strategii pozwalającej zwiększyć szansę wygranej, taka konstrukcja spełnia kryterium „elementu losowości” w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, niezależnie od tego, czy po stronie serwera zastosowano klasyczny generator liczb losowych. Z opinii biegłego W. K. wynika, że domyślny czas trwania pojedynczej opcji (gry) wynosi jedną sekundę. Jednocześnie biegły wykazał, że o wygranej lub przegranej decydują zmiany indeksu na poziomie piątego i dalszych miejsc po przecinku, rzędu ułamków promila. Oznacza to, że minimalna fluktuacja indeksu, ekonomicznie nieistotna z punktu widzenia rynku, powoduje utratę całej stawki lub uzyskanie wysokiej stopy zwrotu w czasie jednej sekundy. W tak zakreślonym modelu nie istnieje realna możliwość podjęcia przez gracza racjonalnej decyzji inwestycyjnej. Po pierwsze, czas jednosekundowy jest zbyt krótki, aby dokonać jakiejkolwiek analizy danych rynkowych; po drugie, opóźnienia transmisji danych w architekturze klient–serwer, a także opóźnienia po stronie dostawców kursów, powodują, że nawet przy najwyższej staranności użytkownik nie jest w stanie przewidzieć wartości indeksu na poziomie decydujących cyfr. Biegły słusznie konkluduje, że niezależnie od tego, czy indeks jest obliczany w sposób obiektywnie deterministyczny, czy z domieszką dodatkowej zmiennej losowej, z punktu widzenia gracza mechanizm ten nie stwarza możliwości zbudowania strategii opartej na analizie rynkowej. Gracz dokonuje w istocie zakładu co do tego, jak ukształtują się ostatnie cyfry indeksu w horyzoncie jednej sekundy, nie mając narzędzi pozwalających zwiększyć swoje szanse. Taki stan rzeczy odpowiada istocie gry losowej, a nie inwestycji finansowej. Opinie biegłego konsekwentnie wskazują, że oferowane „opcje” cechują się stopą zwrotu rzędu kilkudziesięciu procent w interwałach liczonych w sekundach. Biegły przywołuje przykład, w którym zmiana indeksu o minimalną wartość, z punktu widzenia inwestora na tradycyjnym rynku całkowicie pomijalną, skutkuje albo utratą całej stawki, albo jej istotnym zwielokrotnieniem. W realiach rynku finansowego mechanizm ten nie odpowiada cechom znanych i stosowanych instrumentów finansowych, w szczególności z uwagi na skrajnie krótki horyzont czasowy rozliczenia oraz uzależnienie wyniku od minimalnych fluktuacji indeksu, których przewidzenie pozostaje poza racjonalnymi możliwościami uczestnika rynku. Ekonomiczna konstrukcja analizowanego produktu jest charakterystyczna dla gier hazardowych, co obala tezę obrony, iż urządzenia F./C. były narzędziami do inwestowania w instrumenty pochodne na rynku walutowym. Biegły trafnie demaskuje tę narrację jako pozorną. Nazwa „opcje binarne” pełni jedynie funkcję nomenklatury maskującej grę hazardową, w której wynik nie poddaje się racjonalnej analizie finansowej. W tym kontekście eksperyment z obciążeniem procesora ma znaczenie dodatkowe. Pokazuje on, że wbrew twierdzeniom producenta nie zachodzą po stronie klienta złożone obliczenia „finansowe”; „warstwa inwestycyjna” jest w istocie fasadą graficzną, a decyzje zapadają po stronie serwera, w oparciu o algorytm nieprzejrzysty dla gracza. Z punktu widzenia prawa karnego skarbowego i ustawy o grach hazardowych zasadnicze znaczenie ma to, że urządzenie organizuje gry o wygrane pieniężne, rozliczane w gotówce, w sposób typowy dla automatów. Ten wniosek znajduje potwierdzenie zarówno w cechach sprzętowych (hopper, akceptory banknotów), jak i w przebiegu transakcji finansowych. W ustnej opinii biegły opisał eksperyment polegający na równoległym nagrywaniu wartości prezentowanych przez C. i przez dostawców, z częstotliwością 50 klatek na sekundę, a następnie analizie klatka po klatce. Ustalenie, że wartości używane przez C. nie zawsze odpowiadają wartościom publikowanym przez dostawców, znajduje oparcie w tej metodologii badań przyjętej przez biegłego. Sąd Okręgowy stwierdził, że opinie pisemne i ustna biegłego W. K. tworzą spójny, logiczny i odpowiadający standardowi wiedzy specjalistycznej obraz działania urządzeń F./C. Opinie te zawierają przekonujące uzasadnienie kluczowych tez, zgodnie z którymi przedmiotowe urządzenia pełniły wyłącznie funkcję terminali do gier, mechanizm indeksu pozostaje dla gracza nieprzejrzysty i nieweryfikowalny, wynik pojedynczej gry uzależniony jest od minimalnych wahań indeksu w horyzoncie jednej sekundy, gracz nie dysponuje racjonalnymi instrumentami prognostycznymi umożliwiającymi przewidywanie wyniku, zaś struktura wypłat oraz przepływów pieniężnych odpowiada modelowi gier hazardowych, a nie inwestycji finansowych. W tym stanie rzeczy Sąd Rejonowy miał pełne podstawy, by przyznać opiniom W. K. walor wiarygodności, a zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę tego dowodu należało uznać za całkowicie niezasadny. W kontekście zarzutów apelacji zasadnicze znaczenie ma art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grą na automacie jest gra zawierająca element losowości, w której grający może uzyskać wygraną pieniężną lub rzeczową. Ustawa nie definiuje pojęcia „losowości”, co uzasadnia odwołanie się do jego rozumienia funkcjonalnego, zaakceptowanego w judykaturze: losowość występuje wówczas, gdy wynik gry jest dla uczestnika nieprzewidywalny, a nie istnieje strategia pozwalająca w sposób racjonalny zwiększyć szansę wygranej, przy czym obojętne jest, czy źródłem tej nieprzewidywalności jest generator liczb losowych w sensie ścisłym, czy też złożony, deterministyczny algorytm, którego zmienne wejściowe pozostają dla gracza niedostępne. Na gruncie procedury karnej standard oceny dowodów wyznaczają art. 7 i art. 410 k.p.k. Sąd ma obowiązek oprzeć rozstrzygnięcie na całokształcie ujawnionych okoliczności, oceniając dowody swobodnie, lecz z poszanowaniem reguł logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Ocena dowodu z opinii biegłego musi obejmować zarówno poprawność metodologiczną, jak i spójność wniosków z materiałem empirycznym; nie jest natomiast dopuszczalne zastępowanie wiedzy specjalistycznej wiedzą potoczną czy jednostronne preferowanie opinii prywatnych z tej tylko przyczyny, że są one korzystniejsze dla oskarżonego. Pierwsza część opinii biegłego S. R. ma charakter techniczny i empiryczny. Przedmiotem badania były, jak sam wskazał, „wyświetlane dane (za pośrednictwem aplikacji brokerów: ‘I. B. ( (...))’ (…) ‘O. M. 5’) oraz aplikacji klienckiej działającej na platformie C. – ‘currency_pairs’ w postaci wartości kwotowych kursów (‘ (...) price’ i ‘ (...) price’)”. Biegły przeprowadził wielogodzinne obserwacje porównawcze („black-box”) z wykorzystaniem aplikacji „currency_pairs” oraz aplikacji dostawców ( (...). B., M. 5 O.), w środowisku zoptymalizowanym pod kątem niskiej latencji i z zastosowaniem rejestracji obrazu w wysokiej częstotliwości. Biegły S. R. szczegółowo opisał procedurę: odtworzenie i oględziny utworzonych plików multimedialnych z zapisem ekranu „w zwolnionym tempie (pozwalającym zaobserwować i przeanalizować zmiany notowań kursów par walutowych w obu oknach)”, a następnie przedstawienie rezultatów porównania w postaci tabelarycznej, z oznaczeniem kolorystycznym – „zielonym” dla pełnej zgodności, „żółtym” dla zgodności z innym interwałem czasowym oraz „czerwonym” dla rozbieżności, gdy zmiana zaobserwowana w jednym oknie nie była widoczna w drugim. Na potrzeby tych badań biegły odtworzył kontrolowane środowisko laboratoryjne i precyzyjnie je opisał. Przedmiotem porównania były dane wyświetlane równocześnie w obu aplikacjach. Biegły S. R. świadomie minimalizował wpływ przypadkowych czynników zewnętrznych, stosując identyczne warunki techniczne: ten sam komputer badawczy, jednoczesny zapis obrazu z obu aplikacji, spowolnione odtwarzanie umożliwiające analizę klatka po klatce oraz serwer testowy zoptymalizowany pod kątem możliwie niskich opóźnień sieciowych. Istotnym elementem tej metodologii jest sposób opracowania wyników. Biegły przedstawił rezultaty porównania w postaci tabelarycznej, w której każdą obserwację kwalifikował jednym z trzech kolorów. Kolor „zielony” oznaczał, że „aplikacja kliencka wyświetla dane czasu rzeczywistego (…) zawsze te same co źródła (aplikacja: ‘O.’)”. Kolor „żółty” przypisano sytuacjom, w których „aplikacja kliencka wyświetla dane czasu rzeczywistego (…) zawsze te same co źródła (aplikacja: ‘O.’), lecz oddzielone innym interwałem czasowym, pomijając różnice wynikające z ew. opóźnienia jednego okna względem drugiego (‘pingiem’)”. Kolor „czerwony” zarezerwowany był natomiast dla przypadków, „gdy w wyświetlanych danych przez aplikację kliencką występuje rozbieżność polegająca na tym, że jakieś zmiany w notowaniu zaobserwowane w aplikacji ‘O.’ nie uwzględniło narzędzie ‘currency_pairs’ lub odwrotnie, gdy jakiejś zmiany widzianej w aplikacji ‘currency_pairs’ nie uwzględniało ‘O.’”. Taki sposób kodowania pozwolił biegłemu wyraźnie odróżnić zwykłe przesunięcia czasowe (latencję) od sytuacji, w których system C. prezentował wartości w ogóle niewspółwystępujące u dostawcy. W części wnioskowej pierwszej opinii S. R. sam podsumował rezultaty tego eksperymentu. „Biegły kategorycznie stwierdza, że istnieją różnice czasowe w wyświetlanych wartościach kursów par walutowych ( (...) i (...)) pomiędzy obserwowanymi oknami (aplikacjami). Dane notowań (…) w oknie z aplikacją kliencką – ‘currency_pairs’ są wyświetlane szybciej niż dane notowań wyświetlane w oknie z programem źródłowym ‘I. B. ( (...))’ (vide: ‘kolor żółty’). Nadto, należy wspomnieć, iż w przypadku par walutowych USD/PLN, USD/ (...), USD/ (...), USD/ (...), istnieją rozbieżności w prezentacji kursów notowań polegające na tym, że w jednym oknie (z programem: ‘currency_pairs’) pojawia się wartość, a na drugim oknie (z programem: I. B. – ‘ (...)’) ta wartość nie została uwzględniona (vide: ‘kolor czerwony’)”. Konkluzja ta jednoznacznie potwierdza, że biegły – podobnie jak W. K. – zaobserwował zarówno czyste przesunięcia czasowe (żółte pola), jak i rozbieżności wartościowe (czerwone pola), gdzie dana liczba pojawia się wyłącznie po stronie C. Wyjaśniając przyczyny tych zjawisk S. R. odwołał się do pojęcia latencji, rozumianej jako efekt wielowarstwowej transmisji danych w sieci (...)/IP pomiędzy centrami danych brokerów, infrastrukturą pośrednią i serwerem C. Jak wskazał, „latencja wpływa głównie na opóźnienie w przesyłaniu danych czasu rzeczywistego z rynków finansowych, ale w niektórych przypadkach może również wpłynąć na kolejność, w jakiej te dane są publikowane”. Podkreślił, że „wpływ latencji na kolejność publikowanych danych może być szczególnie istotny w przypadku dużych wolumenów danych i szybko zmieniających się warunków rynkowych”, a gdy zdarzenia rynkowe następują „blisko siebie czasowo”, a informacje o nich „są przesyłane przez różne systemy, infrastruktury sieciowe lub różnych trasach geograficznych (‘traceroute’), może dojść do sytuacji, w której te zdarzenia są ostatecznie publikowane w innej kolejności, niż miało to miejsce pierwotnie na rynku”. Z punktu widzenia konstrukcji gry oznacza to, że mechanizm (...)/IP – choć zapewnia dostarczenie pakietów w poprawnej kolejności w obrębie danego strumienia – nie gwarantuje, że dwa niezależne strumienie (np. od różnych brokerów albo od brokera i od C.) będą prezentować użytkownikowi te same zdarzenia w tym samym momencie i w tej samej sekwencji. Równocześnie jednak sam S. R. w końcowych wnioskach przyznaje, że latencja nie prowadzi do pełnej synchronizacji danych, lecz do strukturalnej różnicy przebiegów: „Nie istnieją pary walutowe, które są wyświetlane identycznie w oknach w tym samym czasie, oddzielone identycznymi interwałami czasowymi”. Dodaje przy tym, że „dane czasu rzeczywistego dystrybuowane przez aplikację kliencką ‘currency_pairs’ wyświetlane są szybciej i z większą precyzją niż dane czasu rzeczywistego dystrybuowane przez aplikacje źródłowe brokerów (…) jest to spowodowane tym, że aplikacja kliencka ‘currency_pairs’ pobiera dane bezpośrednio poprzez udostępniony przez dostawcę tych danych interfejs (...). W praktyce oznacza to, że sam potwierdza on brak tożsamości między tym, co w danej chwili dzieje się na platformach O./I. B., a tym, co w tej samej chwili widzi gracz na urządzeniu C. Z perspektywy relacji do opinii W. K. ma to zasadnicze znaczenie. W. K., badając zachowanie systemu w ujęciu funkcjonalnym, stwierdził trwały brak pełnej korelacji pomiędzy notowaniami dostawców a wartościami wykorzystywanymi przez urządzenia C. do rozstrzygania gier. S. R., badając ten sam system w ujęciu laboratoryjnym i dokumentując przebieg na nagraniach ekranowych, dochodzi do identycznego rezultatu empirycznego: brak jest par walutowych, które w obu oknach u dostawcy i u C. zachowywałyby się identycznie w tym samym czasie i w tych samych interwałach. Różni się jedynie interpretacja. Biegły W. K. wskazuje na systematyczne ingerencje po stronie serwera C., natomiast S. R. identyfikuje przyczyny stwierdzonych rozbieżności w opóźnieniach transmisji, architekturze sieci oraz metodyce agregacji i dystrybucji danych. Z perspektywy funkcjonalnej i normatywnej, relewantnej dla oceny hazardowego charakteru gry, system C. nie stanowi jednak dla użytkownika bezpośredniego, niezmienionego i weryfikowalnego odzwierciedlenia rzeczywistych notowań rynkowych, lecz działa jak autonomiczny generator sekwencji liczbowych, których przebiegu gracz nie jest w stanie odtworzyć ani zweryfikować w oparciu o dane pozyskiwane od pierwotnych dostawców informacji giełdowych. W opinii ustnej S. R. jasno opisał skalę i zakres empirycznego eksperymentu, który stanowi podstawę jego wniosków. Oświadczył, że „przeprowadzał jeden eksperyment w postaci porównania aplikacji firmy C. z aplikacjami firm (...). i I. B., czy kursy walut dystrybuowane przez te firmy brokerskie są tożsame z kursami wyświetlanymi przez aplikacje C.”. Wyjaśnił, że eksperyment składał się z dwóch części: najpierw porównania z O., a następnie z I. B., zaś „w rezultacie tego porównania dowiódł w opinii, że dane w postaci kursów dystrybuowane przez aplikację O. i I. B. są różne z tymi wyświetlanymi przez aplikacje C.”. Tym samym sam biegły przyznaje, że jego konkluzja o braku manipulacji w kodzie źródłowym nie opiera się na szeregu niezależnych testów, lecz na jednym eksperymencie porównawczym, w którym wynik w warstwie faktów w pełni pokrywa się z ustaleniami W. K. Dane widoczne na urządzeniu hazardowym nie są tożsame z danymi publikowanymi przez rynek. Podobnie jak W. K., S. R. ustalił jednoznacznie występowanie rozbieżności pomiędzy danymi prezentowanymi przez C. a danymi dostawców. Wprost stwierdził: „istnieją rozbieżności polegające na tym, że w jednym oknie (aplikacja: ‘currency_pairs’) dla jednej pary pojawia się jakaś wartość, a na drugim oknie (aplikacje: ‘I. B.’ (…) i ‘O. M. 5’) ta wartość nie jest uwzględniona”. Jednocześnie zaznaczył, że „nie istnieją pary walutowe, które są wyświetlane identycznie w oknach w tym samym czasie, oddzielone identycznymi interwałami czasowymi” oraz że „dane czasu rzeczywistego dystrybuowane przez aplikację kliencką ‘currency_pairs’ wyświetlane są szybciej i z większą precyzją niż dane czasu rzeczywistego dystrybuowane przez aplikacje źródłowe brokerów”. Należy podkreślić, że biegły w tej pierwszej opinii skoncentrował się na aplikacji klienckiej i danych wyświetlanych użytkownikowi; nie badał serwera C., z którego ta aplikacja pobiera dane. Jego ustalenia empiryczne obejmują więc wyłącznie końcowy etap łańcucha przesyłania danych. Istotne jest jednak, że w warstwie faktów opisanych w tabelach „czerwonych” jego ustalenia dokładnie odpowiadają temu, co wcześniej stwierdził W. K. Wartości widoczne w „currency_pairs” nie pokrywają się w czasie i wartościowo z danymi dostawców. Druga część opinii biegłego S. R. ma charakter „kodowy” i stanowi przejście od poziomu obserwacji zewnętrznej do poziomu analizy źródeł (white-box). Przedmiotem badania, jak wynika z obszernego opisu, był kod źródłowy oprogramowania w języku J., działającego po stronie klienta (aplikacja „currency_pairs”) oraz po stronie serwera (aplikacje „I. B.”, „O.”, „serwer_notowan_street_forex”). Metodologia badania była dwustopniowa. W pierwszym etapie biegły skompilował pliki „.java” i porównał powstałe pliki „.class” z binariami znajdującymi się w katalogach aplikacji, odpowiadając na pytanie, „czy pliki źródłowe (…) są na pewno tymi samymi aplikacjami” co pliki uruchamiane na serwerze „produkcyjnym” oraz „czy (…) po skompilowaniu i uruchomieniu – pobierają dane z tego samego miejsca (źródła), co aplikacje uruchamiane na serwerze ‘Produkcyjnym’ platformy C.”. W drugim etapie przeprowadził oględziny kodu, wyszukując instrukcje mogące świadczyć o celowej modyfikacji danych lub generowaniu liczb losowych. W wyniku tej analizy biegły w opinii ustnej stwierdził: „W wyniku analizy kodów źródłowych wyżej wymienionych aplikacji stwierdziłem, że w kodach źródłowych nie znajdują się zapisy świadczące o tym, że aplikacja firmy C. modyfikuje lub podstawia losowe dane źródłowe”. Jednocześnie wyjaśnił, że w algorytmie U. I. występują parametry wagowe „w” i średnie wartości „v”, przy czym „wszystkie parametry kursu są używane do obliczania wartości USD index i są wartości realne i nie są to wartości losowe” oraz podsumował: „aplikacja C. korzysta z realnych czy rzeczywistych kursów wartości walut, a nie wartości losowych”. Trzeba jednak stanowczo podkreślić, że takie wnioski mają charakter negatywny i ograniczony: biegły potwierdza jedynie, że w badanym kodzie nie odnalazł jawnych instrukcji (...) (generatora liczb losowych) ani fragmentów wprost podstawiających losowe dane. Nie oznacza to, że system jako całość nie mógł generować dla gracza wyników losowych w sensie funkcjonalnym. Co więcej, sam S. R. w opinii pisemnej formułuje pytanie: „czy brak jest śladów zapisów w kodach źródłowych oprogramowania lub narzędzi do celowego modyfikowania tych danych po stronie serwera (…) i świadczy o tym, że rozbieżności w prezentowaniu danych wynikają wyłącznie naturalnie z topologii architektury serwerów i sposobu dostarczania usług przez ‘I. B.’ lub ‘O.’?”. Już sama konstrukcja pytania pokazuje, że wniosek o „wyłącznym” pochodzeniu rozbieżności z latencji i topologii sieci jest wnioskiem inferencyjnym, opartym na założeniu, że cały relewantny kod został ujawniony i zbadany. Tymczasem w tej samej opinii ustnej biegły przyznał, że „badał tylko oprogramowanie, które jest zabezpieczone w aktach sprawy, a z którego roku jest to oprogramowanie to nie ma pojęcia” oraz że „tych automatów fizycznie nie widział”, działając „na podstawie oprogramowania w aktach sprawy”. Oznacza to, że jego analiza, choć poprawna na poziomie formalnej struktury kodu, nie obejmuje rekonstrukcji faktycznego stanu produkcyjnego urządzeń w latach objętych zarzutem i z definicji nie może prowadzić do kategorycznego stwierdzenia braku manipulacji; może jedynie wykazać, że w badanej wersji kodu nie ujawniono mechanizmu (...) (generatora liczb losowych). Z tego względu sąd odwoławczy przyjął, że ustalenia S. R. co do braku generatora losowości w kodzie nie podważają ustaleń biegłego W. K. w zakresie losowości funkcjonalnej. Brak jawnego wywołania funkcji losowości nie przesądza bowiem o jej braku w rozumieniu przyjętym w ustawie o grach hazardowych. W opinii ustnej złożonej na rozprawie biegły S. R. potwierdził, że przeprowadził eksperyment porównawczy, w ramach którego „dowiódł w opinii, że dane w postaci kursów dystrybuowane przez aplikację O. i I. B. są różne z tymi wyświetlanymi przez aplikacje C.”. Jest to jednoznaczne uznanie rozbieżności, tożsamych co do istoty z tymi, które ujawnił W. K. Biegły rozwinął opis wzoru U. I., podkreślając, że wszystkie parametry „są wartościami realnymi i nie są to wartości losowe” oraz że „aplikacja C. korzysta z realnych czy rzeczywistych kursów wartości walut, a nie wartości losowych”. Wypowiedź ta dotyczy jednak poziomu deklaratywnej struktury algorytmu, a nie faktycznego przebiegu danych wykorzystywanych w badanych eksperymentach, co sam biegły przyznał, wskazując zarazem na stwierdzoną rozbieżność między kursem u dostawców a kursem w aplikacji C. Biegły w opinii ustnej bardzo precyzyjnie opisał czasową strukturę gry: „o wygranej decyduje 1 sekunda lub więcej, z tego co pamiętam maksymalnie 10 sekund. (…) Niektóre gry miały ustawioną 1 sekundę, a niektóre 10 sekund. Ktoś kto grał nie wiedział ile trwa okres, z którego będą brane dane. Ten okres jednej sekundy jest okresem bardzo długim z punktu widzenia gier tego typu”. Wypowiedź ta, choć sformułowana w perspektywie technicznej, wprost wzmacnia obraz gry jako mechanizmu, którego wynik jest dla gracza nieprzewidywalny: ani moment początku, ani długość interwału, ani moment końca nie są graczowi znane. Nadto biegły S. R. jednoznacznie przyznał ograniczenia swojej ekspertyzy: „ja tych automatów fizycznie nie widziałem. (…) Opinia jest na podstawie oprogramowania. (…) Kody są dostępne w postaci elektronicznej i w wydruku w aktach sprawy. Nie pamiętam kto dokonał zabezpieczenia. Ja badałem tylko oprogramowanie, które jest zabezpieczone w aktach sprawy, a z którego roku jest to oprogramowanie to nie mam pojęcia”. Biegły sam wskazał, że nie mógł potwierdzić tożsamości badanego kodu z kodem faktycznie wykonywanym na urządzeniach w relewantnym czasie. Dla pełności wywodu wymaga podkreślenia bardziej złożony, techniczny wymiar ustaleń biegłego S. R. dotyczących architektury i funkcjonowania systemu C. W swoich opiniach pisemnych i ustnej biegły zrekonstruował wielowarstwowy model przetwarzania danych, obejmujący po stronie serwerowej aplikacje „I. B.”, „oanda_with_api” oraz „serwer_notowan_street_forex”, odpowiedzialne za pobieranie notowań z interfejsów (...) dostawców, ich agregację, przeliczenia i zaokrąglanie, a po stronie użytkownika aplikację kliencką „currency_pairs”, która prezentuje już przetworzony indeks USD. Analiza kodu źródłowego wykazała, że strumień danych wejściowych stanowią rzeczywiste notowania rynkowe, które są następnie poddawane określonym operacjom arytmetycznym i transformacjom reprezentacji, w tym zaokrąglaniu do 6 lub 10 miejsc po przecinku z wykorzystaniem klasy BigDecimal i trybu RoundingMode.HALF_UP. Biegły przedstawił także wzór matematyczny służący do obliczania U. I., w którym wyróżnił parametry wagowe „w”, stanowiące stałe współczynniki przypisane do określonych par walutowych, oraz parametry „v”, będące średnimi wartościami kursów obliczanymi na podstawie rzeczywiście pobieranych notowań; parametry k1–k4 „odzwierciedlają kursy z kolumny 1,2,3,4”, a wszystkie parametry kursu „są wartościami realnymi i nie są to wartości losowe”. W jego ocenie ten fragment algorytmu ma charakter deterministyczny, nie zawiera jawnego generatora liczb pseudolosowych, a więc na poziomie deklaratywnej struktury kodu nie implementuje wprost „klasycznego” mechanizmu losującego. Opis ten należy jednak widzieć w ścisłym związku z warstwą obserwacji empirycznych, zarówno własnych S. R., jak i uprzednio przeprowadzonych przez W. K. S. R. nie tylko przyjmuje, że dane wejściowe pochodzą od O. i I. B., ale również potwierdza, że dane wyświetlane następnie w aplikacji „currency_pairs” w badanych eksperymentach nie są z tymi notowaniami tożsame, co znajduje wyraz w odnotowanych przez niego różnicach wartościowych i czasowych – w tym w tabelach, gdzie kolorem „czerwonym” oznacza wprost przypadki, gdy zmiana widoczna u brokera nie jest widoczna w C. lub odwrotnie. Wprost stwierdza zresztą, że „istnieją rozbieżności polegające na tym, że w jednym oknie (…) pojawia się jakaś wartość, a na drugim oknie (…) ta wartość nie jest uwzględniona”. Zestawiając poziom kodu z poziomem zachowania systemu, biegły opisuje zatem system, który na etapie projektu korzysta z realnych kursów, lecz na etapie wykonania generuje przebieg indeksu różny od przebiegu tego samego indeksu rekonstruowanego bezpośrednio z danych dostawców. W tym sensie jego ustalenia techniczne sformułowane w kategoriach programistycznych prowadzą do tego samego faktu, który ujawnił biegły W. K. w badaniach black-box, tj. braku w czasie rzeczywistym jednoznacznej korelacji pomiędzy strumieniem notowań rynkowych a strumieniem danych wykorzystywanych do rozstrzygania wyników gier. Techniczna korelacja opinii obu biegłych polega więc na tym, że opisują oni ten sam system na dwóch komplementarnych poziomach. W. K. rekonstruuje funkcję przejścia „dane wejściowe – wynik gry”, obserwując jedynie wejścia i wyjścia, podczas gdy S. R. analizuje strukturę operatora, który tę funkcję realizuje, w postaci kodu źródłowego i architektury aplikacji. Tam, gdzie W. K. mówi o hybrydowym charakterze systemu (połączenie danych rynkowych z wewnętrznym komponentem (...), dodatkowymi przekształceniami i ekstremalnie krótkimi interwałami czasowymi), S. R. wskazuje na kod, który formalnie przetwarza rzeczywiste dane, ale w praktyce, co sam przyznaje, prowadzi do generowania wartości różniących się od notowań źródłowych. Kluczowym elementem, który łączy ustalenia obu biegłych, jest zjawisko latencji i sposób przesyłu danych w sieci (...)/IP. Zarówno W. K., jak i S. R. odwołują się do opóźnień sieciowych jako właściwości immanentnej architektury klient–serwer, przy czym S. R. bardziej akcentuje ich „naturalny” charakter. Transmisja danych od dostawców (O., I. B.) do serwerów C., a następnie z serwerów C. do terminali graczy odbywa się przy użyciu protokołu (...), który gwarantuje niezawodność i uporządkowanie strumienia pakietów kosztem potencjalnych retransmisji, zmiany trasy pakietów czy chwilowego przeciążenia łączy. Każdy z tych etapów generuje opóźnienia rzędu dziesiątek lub setek milisekund, przy czym opóźnienia te są zmienne w czasie i wrażliwe na chwilowy stan sieci. (...) zapewnia, że pakiety dotrą w poprawnej kolejności, ale nie gwarantuje stałego czasu dotarcia; w razie utraty pakietu następuje retransmisja, co jeszcze bardziej zwiększa latencję. S. R. wyjaśnia to zjawisko, wskazując, że z uwagi na „złożoność struktur rynku, różnorodność uczestników i szybkość, z jaką zachodzą zmiany na rynkach finansowych ‘latencja’ jest nieuniknionym aspektem handlu elektronicznego”, a dane obarczone błędem latencji są nadal klasyfikowane jako „dane czasu rzeczywistego”. Z punktu widzenia czystej teorii transmisji opóźnienie nie generuje nowych wartości, a jedynie przesuwa w czasie dotarcie wartości istniejących w strumieniu źródłowym. Dlatego stwierdzone przez obu biegłych przypadki pojawiania się w aplikacji „currency_pairs” wartości niewystępujących u dostawców w tym samym przedziale czasowym nie zostały przez biegłego w sposób jednoznaczny wyjaśnione wyłącznie przez latencję (...)/IP. Mogą natomiast wynikać z kombinacji kilku zjawisk: uśredniania, zaokrągleń numerycznych do wielu miejsc po przecinku, różnic w częstotliwości próbkowania po stronie dostawców i po stronie C., a także z ewentualnych dodatkowych modułów agregujących, których pełnej analizy S. R. nie przeprowadził. W tej perspektywie latencja nie jest wyjaśnieniem rozbieżności, lecz ich katalizatorem: sprawia, że system operuje w sposób ciągły na danych historycznych, a nie na rzeczywistych. Przy czym historyczność ta ma skalę czasową krytyczną z punktu widzenia gier o interwałach rzędu jednej sekundy. Jeżeli zestawić tę architekturę z konstrukcją gry ustaloną przez obu biegłych, tj. krótkie, 1–10-sekundowe okna, nieujawnione graczowi, rozstrzygające o wygranej lub przegranej na podstawie różnic indeksu na piątym i dalszych miejscach po przecinku, to na gruncie czystej techniki system C. jawi się jako układ, w którym deterministyczny algorytm przetwarzania danych rynkowych, zaopatrzony w wiele źródeł opóźnień (...)/IP, operacje uśredniania i zaokrąglania oraz potencjalne wewnętrzne zmienne typu (...), generuje sekwencje wartości dla gracza praktycznie nieodróżnialne od sekwencji wartości losowych. Obaj biegli na poziomie faktów wskazują na tę samą właściwość. Gracz stoi wobec mechanizmu, którego wyników nie jest w stanie przewidzieć ani na podstawie obserwacji rynku, ani na podstawie znajomości wzoru, ani przy użyciu jakiejkolwiek racjonalnej strategii w horyzoncie jednej sekundy. Nadto obaj biegli potwierdzają występowanie rozbieżności pomiędzy danymi prezentowanymi przez urządzenia C. a notowaniami dostawców. W. K. stwierdza, że pojawiają się wartości niepublikowane przez żaden z systemów źródłowych; S. R. wskazuje na wartości występujące wyłącznie w oknie „currency_pairs” i wprost przyznaje, że „dowiódł w opinii, że dane w postaci kursów dystrybuowane przez aplikację O. i I. B. są różne z tymi wyświetlanymi przez aplikacje C.”. Są oni też zgodni co do konstrukcji matematycznej wskaźnika U. I. i co do tego, że o wyniku gry decyduje wartość tego wskaźnika obliczana w krótkich, liczonych w sekundach interwałach, przy czym gracz nie ma wpływu ani na długość interwału, ani na początek czy koniec okna, które zostanie użyte do rozstrzygnięcia wyniku. Wypowiedź S. R., że „o wygranej decyduje 1 sekunda lub więcej, z tego co pamiętam maksymalnie 10 sekund” i że „ktoś kto grał nie wiedział ile trwa okres, z którego będą brane dane”, w pełni koresponduje z opisem mechanizmu udzielonym przez W. K. A także obaj biegli potwierdzają, że z perspektywy użytkownika nie istnieje możliwość odtworzenia danych wejściowych, na podstawie których system rozstrzyga o wygranej czy przegranej. Gracz nie zna ani topologii połączeń sieciowych, ani skali opóźnień, ani dokładnej struktury algorytmu, a w konsekwencji nie jest w stanie w warunkach realnej gry prześledzić łańcucha od notowań rynkowych do wyniku prezentowanego na ekranie. Stąd też można stwierdzić, że spór między biegłymi ma charakter przede wszystkim interpretacyjny i dotyczy przyczyn stwierdzonych rozbieżności oraz konsekwencji prawnych tych ustaleń. Niezależnie jednak od tego, czy przyczyny rozbieżności zostaną zakwalifikowane jako celowa manipulacja algorytmiczna, czy jako efekt złożonej interakcji latencji, agregacji, zaokrągleń i ewentualnych komponentów wewnętrznych (w rodzaju (...)), rezultat funkcjonalny dla gracza pozostaje identyczny: wynik gry jest dla niego nieprzewidywalny. (...)., w świetle ustaleń obu biegłych, zachowuje się jak złożony generator liczb pseudolosowych, którego źródłem entropii są mikrowahania kursów walut oraz techniczne właściwości rozproszonego systemu teleinformatycznego. Dane wejściowe są wprawdzie deterministyczne na poziomie fizycznym (wynikają z notowań i algorytmu), jednak w skali piątego i dalszych miejsc po przecinku oraz w horyzoncie jednej sekundy stają się praktycznie nieodróżnialne od losowych dla jakiegokolwiek ludzkiego gracza. Opinia biegłego S. R. nie obala wniosków W. K., a w wielu kluczowych punktach je potwierdza. Dane prezentowane przez C. różnią się od danych rynkowych, gracz nie jest w stanie ich odtworzyć ani przewidzieć, a wynik gry zależy od krótkotrwałych, dynamicznych zmian wskaźnika. Przy ocenie opinii biegłych sąd odwoławczy kierował się dyrektywami wynikającymi z art. 7 k.p.k., zgodnie z którym organy procesowe kształtują swoje przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, oraz z art. 410 k.p.k., nakazującym oprzeć wyrok na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy. Swobodna ocena dowodów nie oznacza dowolności. Sąd odwoławczy obowiązany jest zbadać, czy sąd pierwszej instancji w sposób logiczny i wszechstronny rozważył całość materiału dowodowego, w tym wszystkie istotne opinie biegłych, i czy nie dopuścił się błędów w rozumowaniu lub pominięć, które mogłyby mieć wpływ na treść orzeczenia. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma funkcjonalny standard rozumienia pojęcia losowości. Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, że gra ma charakter losowy wówczas, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, gdy nie jest możliwe opracowanie strategii pozwalającej w sposób powtarzalny polepszać wynik bez naruszania zasad gry, a uzależnienie wygranej od rzeczywistych zdarzeń faktycznych – w tym wahania na rynkach finansowych – nie wyłącza jeszcze cechy losowości, jeżeli zdarzenia te w danym horyzoncie czasowym pozostają dla gracza nieprzewidywalne. W świetle tego standardu poszukiwanie w kodzie source’owym klasycznego generatora liczb losowych ( (...)) nie jest warunkiem koniecznym stwierdzenia, że gra ma charakter losowy. Wystarczające jest ustalenie, że mechanizm ustalania wyniku opiera się na zmiennych, których wartości w danym horyzoncie czasowym gracz nie może racjonalnie przewidzieć, ani w oparciu o obserwację rynku, ani w oparciu o znajomość algorytmu. Zestawiając ten standard z ustaleniami obu biegłych należy stwierdzić, że zarówno W. K. – wprost – jak i S. R. – pośrednio – potwierdzili, iż wynik gier na urządzeniach C. jest dla gracza nieprzewidywalny: dane prezentowane na ekranie są niespójne z rynkiem, obarczone opóźnieniami, zaokrągleniami i dodatkowymi transformacjami, zaś konstrukcja gry (interwały 1–10 sekund, nieujawnione graczowi) uniemożliwia opracowanie jakiejkolwiek skutecznej strategii inwestycyjnej. Biegły M. T. jest specjalistą z zakresu finansów i bankowości, publicznego obrotu papierami wartościowymi, rynku kapitałowego i giełdowego, matematyki finansowej oraz instrumentów finansowych. Jego kompetencje mają zatem charakter ekonomiczno-finansowy i są komplementarne względem kompetencji biegłych informatyków. Metodologia przyjęta przez biegłego w opinii pisemnej opierała się na analizie nagrań z eksperymentów procesowych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy (...)Skarbowego, oględzinach analogicznych urządzeń z platformą C. przeprowadzonych w urzędzie celnym, analizie opinii innych biegłych oraz własnych badaniach porównawczych w zakresie danych prezentowanych na urządzeniach. Jednocześnie biegły wprost wskazał granice swoich kompetencji, przyznając, że „nie jest w stanie odnieść się do zarzutu manipulacji danymi przez platformę C.”. Tym samym biegły świadomie wyłączył ze swojego badania kluczowy obszar faktyczny, integralność danych i sposób ich generowania, zastrzegając, że nie posiada kwalifikacji z zakresu informatyki śledczej. Już na poziomie metodologicznym oznacza to, że jego opinia odpowiada na pytanie, jak wyglądałaby operacja finansowa przy założeniu prawdziwości danych, a nie na pytanie, czy dane te faktycznie odzwierciedlały rynek. W warstwie konstrukcyjnej biegły M. T. przedstawił spójny i poprawny teoretycznie opis opcji binarnych jako instrumentów finansowych. Wywiódł on, że gracze zawierali transakcje polegające na zajęciu określonej pozycji względem instrumentu bazowego (pary walutowej EUR/USD lub indeksu (...)), określeniu ceny wykonania, wskazaniu czasu życia „opcji” (od jednej sekundy do kilku minut, w zależności od platformy), uiszczeniu premii oraz rozliczeniu według relacji kursu instrumentu bazowego do ceny wykonania w chwili wygaśnięcia. Na tej podstawie biegły zakwalifikował oferowane transakcje jako instrumenty finansowe w rozumieniu przepisów o obrocie instrumentami finansowymi i powołał przepisy, zgodnie z którymi transakcje dotyczące instrumentów finansowych co do zasady nie stanowią gry ani zakładu w rozumieniu kodeksu cywilnego ani gry losowej w rozumieniu ustawy hazardowej. Wywód biegłego operuje jednak na poziomie normatywnym i modelowym. Opisuje, jak funkcjonuje typowa opcja binarna na rynku regulowanym, przy założeniu, że instrument bazowy jest rzeczywisty, dane są wierne, a uczestnik podejmuje decyzję inwestycyjną na podstawie przejrzystych informacji. Biegły przyjął zatem założenie, że dane prezentowane przez C. są rzetelne i pochodzą z rynku, i w oparciu o to założenie zrekonstruował typową strukturę instrumentu pochodnego. Nie podjął natomiast jakichkolwiek działań zmierzających do empirycznego zweryfikowania tego założenia. W tej części jego opinia ma więc charakter abstrakcyjny: odpowiada na pytanie, czym w teorii jest opcja binarna, a nie na pytanie, czy badane urządzenie rzeczywiście działało jak opcja. Ważnym elementem opinii M. T. jest analiza relacji między wykresem instrumentu bazowego a wizualizacją bębnową. Biegły, opierając się na analizie nagrań z eksperymentów, trafnie ustalił sekwencję zdarzeń: najpierw dochodziło do wygaśnięcia „opcji” i ustalenia wyniku transakcji według relacji kursu do przyjętego poziomu, a dopiero następnie następowało zatrzymanie bębnów w układzie odpowiadającym kwocie rozliczenia. Potwierdza to pochodny, dekoracyjny charakter wizualizacji bębnowej względem mechanizmu rozliczenia. W ustnej opinii uzupełniającej biegły wskazał ponadto, że wizualizacja bębnowa była „zabiegiem marketingowym w celu żeby zachęcić określoną grupę użytkowników, którzy nie byli zainteresowani tym co się dzieje na wykresach, może bardziej skupieni na zdarzeniu losowym czy coś takiego”. W ten sposób sam biegły potwierdził, że interfejs urządzenia był projektowany pod kątem przyciągnięcia osób postrzegających grę jako zdarzenie losowe, a nie jako transakcję inwestycyjną na rynku finansowym. Ustalenie to jest spójne z zewnętrznym wyglądem urządzeń (bębny, akceptor banknotów, hopper z monetami) i z miejscem ich instalacji, typowym dla automatów hazardowych, a nie dla terminali inwestycyjnych. Fundamentalną słabością opinii M. T. jest całkowite zaniechanie badania integralności danych, które miały stanowić podstawę rozliczeń. Biegły nie porównywał danych prezentowanych przez C. z danymi brokerów, nie badał opóźnień transmisji, nie analizował, czy wartości pojawiające się na platformie odpowiadały wartościom notowanym na rynku, nie sprawdzał ruchu sieciowego, nie ustalał, czy dane wykorzystywane do wyliczenia indeksu rzeczywiście pochodziły z zewnętrznego źródła, a wreszcie — co sam przyznał — nie widział działających urządzeń, nie znał ich konfiguracji. Decydujące znaczenie dla oceny opinii M. T. ma jej część ustna, złożona na rozprawie przed sądem. W odpowiedzi na pytanie prokuratora biegły stwierdził: „Nie da się przewidzieć jakie wartości znajdą się na 5 czy obojętnie jakim miejscu po przecinku, nie jestem w stanie przewidzieć na jakim poziomie ukształtuje się kurs P. w ciągu 1 sekundy czy 10 min.” Wypowiedź ta stanowi jasne przyznanie, że zmiany kursów w tak krótkich interwałach czasowych, w szczególności na piątym miejscu po przecinku, są nieprzewidywalne nawet dla profesjonalisty rynku finansowego. W świetle poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 173/22, gra ma charakter losowy wówczas, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny i nie istnieje strategia pozwalająca w sposób zgodny z zasadami gry systematycznie polepszyć wynik. Skoro licencjonowany doradca inwestycyjny, biegły z wieloletnim doświadczeniem na rynku, przyznaje, że nie jest w stanie przewidzieć zachowania kursu w interwale jednej sekundy, to tym bardziej przeciętny użytkownik automatu, pozbawiony specjalistycznej wiedzy i narzędzi, nie posiada takiej możliwości. W warstwie faktycznej biegły T. wprost potwierdza zatem funkcjonalną nieprzewidywalność wyniku gry. Ocena, że taka nieprzewidywalność wypełnia przesłankę losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biegły próbuje co prawda zrelatywizować to przyznanie przez odwołanie się do przepisów prawa finansowego, twierdząc, że „moje stanowisko co do braku losowości opieram się na przepisach prawa, które wykluczają termin losowości. Wiadomym jest, że te operacje są nieprzewidywalne, nie możemy być pewni jak wykres się zmieni w ciągu tej 1 sekundy”. Rozróżnia więc pojęcie „nieprzewidywalności” i „losowości” w rozumieniu prawnym (której zaprzecza, powołując się na normatywne wyłączenie instrumentów finansowych spod ustawy hazardowej). Tego rodzaju rozróżnienie nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia prawa karnego skarbowego i prawa hazardowego, które operują właśnie pojęciem losowości rozumianej funkcjonalnie jako nieprzewidywalność wyniku dla gracza. Próba oparcia się na tym, że akty prawne regulujące instrumenty finansowe „nie posługują się pojęciem losowości”, stanowi zabieg czysto formalny, ignorujący treść zachowania, a więc rzeczywisty mechanizm gry. W analizowanej sprawie kluczową rolę odgrywa jednosekundowy horyzont czasowy rozgrywki. Biegły M. T. potwierdził, że w odniesieniu do większości platform „tego wyboru nie było, był czas określony na 1 sekundę”, a więc użytkownik nie mógł wydłużyć czasu życia „opcji”, co mogłoby potencjalnie zwiększyć możliwość zastosowania jakiejkolwiek racjonalnej strategii opartej na analizie rynku. J. interwał jest typowy dla obszaru tzw. high frequency trading, w którym działają wyspecjalizowane algorytmy operujące w mikrosekundach, wyposażone w infrastrukturę techniczną niedostępną odbiorcy detalicznemu. W tej perspektywie należy odczytywać także fragment wypowiedzi biegłego S. R., który wskazywał, że jedna sekunda jest „okresem bardzo długim z punktu widzenia gier tego typu”. Jest to prawdą z punktu widzenia procesora i algorytmów (...), lecz nie z perspektywy człowieka, dla którego jedna sekunda jest czasem poniżej progu realnej analizy, reakcji i podjęcia świadomej, opartej na danych decyzji inwestycyjnej. Człowiek nie jest w stanie w czasie jednej sekundy odczytać wykresu, zinterpretować danych makroekonomicznych i zareagować w sposób strategiczny. Na tym tle konstatacja biegłego M. T., że zmiany kursu w takim interwale są nieprzewidywalne nawet dla profesjonalisty, nabiera szczególnego znaczenia. Oznacza bowiem, że konstrukcja urządzeń C. tworzy sytuację, w której gracz nie ma żadnego realnego wpływu na wynik. Horyzont czasowy i brak możliwości kształtowania parametrów gry wzmacniają zatem ocenę o losowym charakterze zachowania. Jeżeli mechanizm, który ma przypominać opcję binarną, operuje na danych nierealnych, opóźnionych, modyfikowanych lub generowanych wewnętrznie, to nie powstaje instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Powstaje konstrukcja czysto stochastyczna, imitująca jedynie strukturę opcji, ale faktycznie działająca jak automat do gier, w którym wynik podlega mechanizmowi losowemu z punktu widzenia użytkownika. Tego fundamentalnego rozróżnienia biegły M. T. nie dostrzega, ponieważ w ogóle nie analizuje warstwy danych, na której jego argumentacja powinna się opierać. Zestawienie opinii W. K. z finansową opinią M. T. ujawnia zasadniczą asymetrię. Pierwsza bada realne urządzenia, dokonuje eksperymentów, porównuje dane i ustala, że C. funkcjonował jak generator pseudolosowy; druga opisuje modelowo poprawną konstrukcję opcji, przyjmując bez weryfikacji prawdziwość danych. W takiej konfiguracji opinia M. T. nie tylko nie podważa wniosków W. K., lecz w istocie je wzmacnia, gdy M. T. przyznaje, że wynik jest nieprzewidywalny, a użytkownik nie ma kontroli nad procesem w skali jednej sekundy. Ocena opinii biegłego podlega tym samym dyrektywom, co ocena innych dowodów, a więc zasadzie swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k., realizowanej przy zachowaniu wymogu oparcia rozstrzygnięcia wyłącznie na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.) oraz przy dochowaniu obowiązku dochodzenia prawdy materialnej. Sąd orzekający ma prawo uznać za wiarygodne jedne dowody, a odmówić wiary innym, pod warunkiem, że swoje stanowisko przekonująco uzasadni, wykorzystując zasady logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Opinia biegłego M. T., zarówno w części pisemnej, jak i ustnej, nie podważa ustaleń biegłego W. K. co do losowego i nieprzewidywalnego charakteru gier urządzanych na platformie C. Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że opinia biegłego M. T. może być wykorzystana jedynie w zakresie, w jakim opisuje teoretyczną konstrukcję krótkoterminowych instrumentów finansowych oraz de facto potwierdza nieprzewidywalność wyniku w jednosekundowym horyzoncie. W żadnym razie nie podważa ona ustaleń o losowym charakterze gier na terminalach C., dokonanych na podstawie opinii biegłych informatyków. Ostatecznie, przy uwzględnieniu całokształtu materiału dowodowego, Sąd odwoławczy podziela stanowisko, że gry urządzane za pomocą platformy C. miały charakter losowy i spełniały przesłanki gry losowej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zaś opinia M. T. przyznaje rację biegłemu W. K. co do nieprzewidywalności i losowości tych gier. Zarzut apelacji, zgodnie z którym Sąd Rejonowy miał dopuścić się naruszenia art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. przez wadliwą ocenę opinii dr inż. A. B. oraz również opinii biegłych sądowych M. T. i S. R., jest niezasadny. Zarzut ten opiera się na tezie, że Sąd meriti w sposób nieuprawniony „pominął” wskazane opinie, mimo iż miały one, zdaniem skarżącego, fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Lektura uzasadnienia wyroku oraz analiza przebiegu postępowania dowodowego prowadzą jednak do wniosku odwrotnego. Sąd Rejonowy, pozostając w pełnej zgodzie z art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., poddał te opinie ocenie w sposób zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zawarł tę ocenę w uzasadnieniu w zakresie adekwatnym do ich procesowego znaczenia. Punktem wyjścia jest zróżnicowanie statusu dowodowego dokumentów objętych zarzutem. Opinia dr A. B. ma charakter dokumentu prywatnego i jako taka nie korzysta z walorów obiektywizmu oraz gwarancji procesowych właściwych opinii biegłego w rozumieniu art. 193 k.p.k. Ocena tego dokumentu przez Sąd nie mogła być zatem tożsama z oceną dowodu z opinii biegłego, którego zadaniem jest zapewnienie sądowi wiadomości specjalnych w zakresie określonym przez tezę dowodową. Sąd meriti był uprawniony, a wręcz zobowiązany, do oceny, czy dokument prywatny, sporządzony poza strukturą procesową i bez kontroli nad materiałem źródłowym, ma jakąkolwiek przydatność poznawczą dla poczynienia ustaleń faktycznych. Ocena ta została przeprowadzona zgodnie z art. 7 k.p.k. Należy tu z całą stanowczością wskazać, iż prywatna opinia dr A. B. dotyczy wyłącznie jednego, bardzo wąskiego zagadnienia, a mianowicie zachowania aplikacji klienckich O. i I. B. na dwóch komputerach w różnych lokalizacjach geograficznych, to jest w O. i F. Autorka porównuje wartości kursów wyświetlanych w tym samym czasie na dwóch egzemplarzach tej samej aplikacji, nagrywa ekran, a następnie na podstawie analizy nagrań stwierdza, że występują dwa typy różnic: po pierwsze, zwykłe przesunięcia czasowe, czyli opóźnienia w odświeżaniu kursów, po drugie, sytuacje, w których dany kurs pojawia się w jednym oknie, a w drugim – przy uwzględnieniu opóźnienia – nie zostaje zarejestrowany. Wynik ten autorka podsumowuje wprost, wskazując, że w aplikacjach powstają przesunięcia w czasie, ale również zdarzają się momenty, gdy dany kurs jest wyświetlony w jednej aplikacji, a nie jest wyświetlony w drugiej, oraz że takie sytuacje odnotowano zwłaszcza w serwisie I. B., a sporadycznie w serwisie (...). Podczas gdy biegli sądowi W. K. i S. R. koncentrowali swoje wysiłki badawcze na konkretnych dowodach rzeczowych w postaci zabezpieczonych urządzeń, oprogramowania C. oraz jego kodu źródłowego, autorka opinii prywatnej analizowała wyłącznie ogólne zjawiska zachodzące w sieci Internet, takie jak opóźnienia w transmisji danych między serwerami dostawców zewnętrznych. Ekspertyza ta nie bada w ogóle systemu C., nie porównuje C. z brokerami, nie dotyka terminali M., nie rekonstruuje zachowania urządzeń ani serwerów w latach, których dotyczy postępowanie. Przedmiot jej badania stanowi jedynie ogólne zjawisko, że dwa różne komputery, wpięte do sieci w różnych miejscach, mogą otrzymywać z serwera brokerskiego dane z minimalnymi różnicami, w tym z sytuacjami, gdy z powodu częstotliwości odświeżania jedna instancja odnotuje kurs, a druga już nie. Dlatego też wartość dowodowa ustaleń dr A. B. dla istoty procesu karnego jest znikoma, albowiem wykazanie istnienia naturalnych opóźnień sieciowych w żaden sposób nie falsyfikuje ustaleń biegłych sądowych o fałszowaniu danych przez badany system. Z formalnego punktu widzenia można dostrzec pewien porządek warsztatowy tej ekspertyzy. Autorka opisuje konfigurację sprzętową, użyte systemy, wersję oprogramowania po aktualizacji, daty i godziny nagrań, a następnie przedstawia fragmenty danych w formie tabel. W tym sensie jej praca stanowi poprawne doświadczenie techniczne pokazujące, że dwie niezależne instancje aplikacji klienckiej mogą w warunkach silnej zmienności rynku wyświetlać nie w pełni zsynchronizowane wartości. Jednakże jest to eksperyment czysto ogólny, dotyczący własności sieci (...)/IP i architektury systemów brokerskich w roku 2023, a nie konkretnego systemu C. Ekspertyza ta nie jest dowodem na to, jak działał C. w relewantnym okresie, lecz jedynie ilustracją tezy, że latencja istnieje. Biegły W. K. wykazał empirycznie, że automat nie tylko podlega opóźnieniom, ale przede wszystkim aktywnie modyfikuje strumień danych poprzez implementację parametru „I. I.”, uzależnionego od zachowań innych graczy, oraz podstawianie wartości losowych. Badał on konkretną platformę C. i konkretne urządzenia, przeprowadził eksperyment polegający na jednoczesnym wyświetlaniu danych C. oraz danych bezpośrednio od dostawców, rejestrując ekran z częstotliwością pięćdziesięciu klatek na sekundę i porównując klatka po klatce wartości prezentowane przez C. z wartościami publikowanymi na stronach O. i I. B. Doszedł do wniosku, że C. nie tylko ma opóźnienia, ale że w wielu przypadkach używa wartości, które nie wystąpiły w