Wobec tego rozważyć należy, jaki charakter ma indeksacja (denominacja), tj. czy można uznać ją za waloryzację umowną, czy za zupełnie inną regulację. Punkt wyjścia do analizy tego problemu może stanowić spostrzeżenie, że według dominującego obecnie w doktrynie i orzecznictwie poglądu umowa kredytu indeksowanego nie jest odrębnym rodzaju umowy, lecz jedynie szczególnym rodzajem (co określa się też mianem wariantu lub podtypu) umowy kredytu jako umowy nazwanej, ale o charakterze pozakodeksowym, ponieważ jest uregulowana w powołanej wyżej ustawie Prawo bankowe, a nie w Kodeksie cywilnym. Oznacza to, że co do zasady powinna odpowiadać cechom umowy kredytu, czyli musi zawierać wszystkie elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii ) umowy kredytu, określone w art. 69 pr. bank. W związku z tym jej ewentualne modyfikacje nie mogą naruszać takich elementów, które decydują o istocie umowy kredytu. W szczególności nie mogą zmieniać świadczeń typowych dla umowy kredytu w takim stopniu, aby nie można już było przyjąć, że nadal odpowiadają one elementom essentialia negotii umowy kredytu. Nieuprawniona jest więc teza – z powołaniem się na zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 353 1 k.c. – że umowa kredytu indeksowanego (lub ogólniej także umowa kredytu denominowanego), ma na tyle odmienny i wręcz szczególny charakter, że może istotnie modyfikować postanowienia determinujące zachowanie przez nią cech typowych dla umowy kredytu. Inaczej rzecz ujmując, nawet gdyby nie wykluczyć z góry możliwości dokonania w granicach swobody umów z art. 353 1 k.c. dalej idącej modyfikacji treści stosunku prawnego między stronami, to w takim przypadku nie można byłoby już jednak mówić o umowie kredytu, lecz co najwyżej o jakiejś innej, odmiennej od niej, umowie nienazwanej. Jednym z kryteriów zasady swobody umów, wymienionych w art. 353 1 k.c., jest właściwość (natura) stosunku prawnego. Kryterium to może być rozumiane dwojako: szeroko jako ogólna zgodność z właściwością (naturą) stosunku prawnego, zwłaszcza o charakterze obligacyjnym lub wąsko jako zgodność z właściwością (naturą) konkretnego stosunku prawnego, czyli w analizowanym obecnie przypadku – umowy kredytu. Skoro zatem strony, w tym także pozwany, są zgodne co do tego, że zawarta między nimi umowa kredytu indeksowanego mieści się w ramach ogólnej konstrukcji umowy kredytu, to nawet w świetle art. 353 1 k.c. niewątpliwie nie może ona modyfikować takich elementów, które decydują o tym, że może ona jeszcze zostać uznana za umowę kredytu. W związku z tym wziąć trzeba pod uwagę, że w świetle art. 69 ust. 1 pr. bank. do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu należy zaliczyć takie postanowienia umowne, które wpływają na określenie świadczeń stron. Obejmuje to z jednej strony świadczenie banku, polegające na zobowiązaniu do o ddania do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwoty środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a z drugiej strony świadczenie kredytobiorcy, polegające na zobowiązaniu się do korzystania z niej [tj. udostępnionej mu przez bank kwoty środków pieniężnych] na warunkach określonych w umowie oraz zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty i zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. W gruncie rzeczy świadczenia obu stron są złożone lub inaczej obejmują dwa świadczenia (rozumiane jako zachowania objęte treścią zobowiązania): w przypadku banku dotyczy to bowiem nie tylko udostępnienia kredytobiorcy umówionej kwoty środków pieniężnych, ale i wyrażenia zgody na korzystanie z niej przez umówiony okres, a w przypadku kredytobiorcy – zwrotu udostępnionej [wykorzystanej] kwoty oraz zapłaty odsetek [następuje to w postaci uiszczania zgodnie z ustalonym harmonogramem umówionych rat kapitałowo – odsetkowych] i prowizji [jeśli zostało to umówione]. W tym kontekście istotne jest, że z tytułu kapitału kredytobiorca generalnie powinien zwrócić bankowi taką samą kwotę, którą bank mu udostępnił. W tym zakresie świadczenia stron co do zasady powinny więc być jednakowe i równe, co odnosi się zwłaszcza do ich nominalnej tożsamości. Inaczej mówiąc, kapitał podlegający zwrotowi przez kredytobiorcę nie powinien być ani wyższy, ani niższy od kapitału, który został mu udostępniony przez bank. W takim ujęciu wysokość raty spłacanej przez kredytobiorcę jest uzależniona (oczywiście w odniesieniu do konkretnej kwoty kredytu) od okresu, na jaki kredyt został mu udzielony oraz od wysokości odsetek za korzystanie z pieniędzy udostępnionych mu przez bank. Jednocześnie zauważyć trzeba, że ze względu na zjawisko inflacji, powodującej spadek realnej wartości siły nabywczej pieniądza, może to skutkować tym, że – zwłaszcza przy kredytach długoterminowych udzielanych na kilkanaście lub nawet więcej lat (w niniejszej sprawie na 360 miesięcy, czyli na 30 lat) – może dojść do spadku realnej wartości kapitału zwracanego przez cały okres kredytowania w wysokości nominalnej. Generalnie takiemu spadkowi wartości zwracanego kapitału zapobiegać ma ustalenie wysokości oprocentowania kredytów na takim poziomie, aby płacone przez kredytobiorcę odsetki (w ramach raty kapitałowo – odsetkowej) pełniły nie tylko funkcję wynagrodzenia za korzystanie przez kredytobiorcę ze środków pieniężnych banku, ale miały także funkcję waloryzacyjną (pełnienie takiej funkcji przez odsetki jest aktualnie powszechnie akceptowane w orzecznictwie i doktrynie). Powoduje to jednak, że wysokość oprocentowania kredytów jest stosunkowo duża, ponieważ kumuluje w sobie nie tylko wynagrodzenie za korzystanie z udostępnionego kapitału, ale i waloryzację mającą zapewnić bankowi odpowiedni (tj. zakładany w ramach udzielonego kredytu) zysk, który mógłby zostać zagrożony przez spadek realnej wartości kapitału zwracanego w wartości nominalnej, czyli odpowiadającej wysokości udostępnionej kwoty środków pieniężnych według stanu z chwili zawarcia umowy kredytu. W takim stanie rzeczy może pojawić się kwestia, w jaki ewentualny inny sposób zapewnić, aby zwracany bankowi (przez wiele lat związania stron umową kredytu) kapitał zachował taką wartość, jaką miał w chwili zawarcia tej umowy, bez jednoczesnej konieczności ustalania zbyt dużej wysokości oprocentowania kredytu tak, aby pełniło ono również funkcję waloryzacyjną. Prima facie , wydawało się, że taki cel można osiągnąć dzięki zastosowaniu indeksacji (lub denominacji), mającej pozwolić na zastosowanie do kredytu niższego oprocentowania według stawek LIBOR w zamian za przeliczenie kwoty kapitału za pomocą kursu waluty obcej (najczęściej CHF), co było zazwyczaj określane jako „wyrażenie” kwoty kredytu (lub jego salda) w walucie obcej, a obecnie jest wykorzystywane przez banki do formułowania tezy, że waluta obca była walutą zobowiązania, natomiast waluta polska była tylko walutą wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę, że do istoty umowy kredytu należy to, że kredytobiorca co do zasady powinien zwrócić bankowi taką samą kwotę, którą od niego otrzymał („którą bank mu udostępnił”), indeksację (denominację) można byłoby zaakceptować jedynie przy założeniu, że ma ona zapewnić jedynie równowartość zwracanego kapitału, czyli prowadzić do tego, że wprawdzie kredytobiorca – w ujęciu nominalnym – zwróci bankowi inną kwotę, niż od niego otrzymał, niemniej zwracana kwota realnie będzie odpowiadać ekonomicznej wartości otrzymanego kapitału (odda nie to samo, ale tyle samo). Z takiego punktu widzenia indeksacja (denominacja) stanowi więc rodzaj waloryzacji umownej, przewidzianej w art.
k.c., zgodnie z którym strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Istotne jest przy tym, że aktualnie w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że miernikiem wartości, według którego zostanie dokonana waloryzacja (tzw. miernikiem lub kryterium waloryzacji), może być także pieniądz (waluta), ale inny niż ten, w której świadczenie jest wyrażone i podlega spełnieniu. W konsekwencji na akceptację zasługuje pogląd, że indeksacja w umowie kredytu za pomocą kursu waluty obcej jest w istocie rodzajem waloryzacji umownej (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., IV CKN 285/16 i dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18). Dodać wypada, że Sądowi Apelacyjnemu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znane są poglądy prezentowane głównie przez banki, znajdujące się w sporze z kredytobiorcami, że indeksacja w umowach kredytu ma zupełnie odmienny charakter i w żadnym wypadku nie wolno utożsamiać jej lub, co gorsza, mylić z waloryzacją, o której mowa w art.
Zaakceptowanie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że indeksacja nie ma służyć zapewnieniu realnej wartości świadczenia kredytobiorcy, a tym samym, że nie zmierza jedynie do tego, aby zwrócił on bankowi dokładnie taką samą kwotę środków pieniężnych, którą sam od niego uprzednio otrzymał, z tym że w ujęciu realnym (ekonomicznym) a nie jedynie nominalnym, lecz mogłoby powodować, że wartość zwróconego kapitału nie tylko w ujęciu nominalnym, ale i realnym, w ogóle nie będzie odpowiadać wartości udostępnionego mu przez bank kapitału, i to nawet przy uwzględnieniu spadku siły nabywczej pieniądza (tj. waluty polskiej) po zawarciu umowy kredytu. Nie jest przekonująca teza, że za takim charakterem indeksacji (denominacji) przemawia okoliczność, że kredytobiorcy akceptowali ryzyko związane ze zmiennością kursu waluty obcej stosowanej w mechanizmie indeksacji (denominacji). Nie może to bowiem oznaczać oderwania wartości ich świadczenia od wartości świadczenia, które otrzymali od banku. Inaczej mówiąc, nie ma podstaw do przyjęcia, że ich świadczenie może nie stanowić równowartości otrzymanego kapitału nie tylko w ujęciu nominalnym, ale także realnym (zwaloryzowanym). Byłoby to sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy kredytu, ponieważ oznaczałoby, że kredytobiorca nie będzie zwracał bankowi tej samej kwoty (choćby jedynie w ujęciu realnym, inaczej ekonomicznym), którą od niego otrzymał w walucie polskiej, lecz jakąś nieokreśloną kwotę, która będzie zależała nie od spadku realnej wartości otrzymanego świadczenia, ustalanej za pomocą umówionego miernika wartości, lecz od oderwanego od utraty siły nabywczej waluty polskiej i w gruncie rzeczy przypadkowego czynnika w postaci kursu waluty obcej. W konsekwencji pogląd głoszący, że kredyt indeksowany kursem waluty obcej jest całkowicie specyficznym produktem, do którego nie mają zastosowania prze-pisy o waloryzacji, mógłby zostać zaaprobowany tylko przy założeniu, że w ogóle nie jest on kredytem w rozumieniu art. 69 pr. bank., lecz stanowi odrębną umową nienazwaną. Byłoby to jednak sprzeczne z oczekiwaniem przez banki, aby takie umowy były nadal traktowane jako umowa kredytu, z tym że w nieco zmodyfikowanej postaci, przy jednoczesnym negowaniu poglądu, że indeksacja nie jest niczym innym niż waloryzacja. Konkludując, skoro banki, w tym pozwany, opierają swoje stanowisko na tezie, że do umowy kredytu indeksowanego (takiej jak w niniejszej sprawie), mają zastosowanie przepisy prawa bankowego, w tym art. 69 pr. bank., to nie można uznać, że indeksacja świadczeń stron może być rozumiana inaczej niż waloryzacja umowna, o której mowa w art.
Z uznaniem, że indeksacja polega jedynie na przeliczeniu wartości świadczeń stron za pomocą kursu wybranej waluty obcej, a jej istota mieści się w konstrukcji waloryzacji, wiążą się dwa kolejne zagadnienia o istotnym znaczeniu dla rozstrzyganej sprawy. Pierwsze z nich dotyczy waluty kredytu indeksowanego, a mianowicie, czy jest to kredyt złotowy, czy walutowy (w znaczeniu udzielony w innej walucie niż waluta polska). Skoro zatem indeksacja jest po prostu rodzajem waloryzacji, przyjąć należy, że nie służy ona do określenia przedmiotu świadczenia, lecz jedynie do ustalenia jego wartości. Świadczenie pieniężne po waloryzacji nie zmienia bowiem swojego charakteru lub przedmiotu, a zatem co do zasady w dalszym ciągu jest spełniane w tej samej walucie, w jakiej zostało zawarte zobowiązanie. Jest to szczególnie widoczne w przypadkach, w których miernikiem waloryzacji są rzeczy inne niż waluta obca, np. jakieś towary (produkty) lub usługi lub złoto albo inne kruszce (klauzule towarowe lub klauzula złota), gdyż zastosowanie waloryzacji bezsprzecznie nie prowadzi do tego, że świadczenie nie będzie już polegać na zapłacie określonej sumy pieniężnej, lecz będzie podlegać spełnieniu bezpośrednio w przedmiotach lub usługach przyjętych za miernik (kryterium) waloryzacji. Dotyczy to także sytuacji, w której miernikiem wartości (kryterium waloryzacji) jest waluta obca, aczkolwiek taki miernik może niekiedy powodować trudności z odróżnieniem waluty świadczenia od waluty waloryzacji. Niemniej jednak zważywszy, że celem waloryzacji jest jedynie ustalenie realnej zamiast nominalnej wartości świadczenia za pomocą wybranego miernika, czyli w tym przypadku – konkretnej waluty obcej, to nie można przyjmować, że skutkuje to jednocześnie zmianą waluty świadczenia z waluty polskiej na walutę obcą, a nie tylko zmianą kwotowej wysokości tego świadczenia. Błędne i nieuwzględniające istoty waloryzacji jest więc stanowisko, że zastosowanie waluty obcej jako miernika waloryzacji prowadzi do zmiany waluty świadczenia. W rzeczywistości świadczenie nadal określone jest w tej samej walucie, w ja-kiej zostało wyrażone w chwili powstania zobowiązania (zawarcia umowy), a waluta obca służy wyłącznie do ustalenia nowej (ujmowanej kwotowo) wysokości tego świadczenia w dotychczasowej walucie, tj. jego wysokości zwaloryzowanej, która ma zastąpić wysokość nominalną, tj. tę wysokość, którą świadczenie miałoby bez dokonania waloryzacji. Oznacza to, że także w przypadku zastosowania waluty obcej jako miernika waloryzacji nie dochodzi do zmiany waluty zobowiązania, gdyż waluta obca ma na celu jedynie ustalenie nowej (tj. zwaloryzowanej) wysokości świadczenia w dotychczasowej walucie. Można to ująć także w ten sposób, że w takim przypadku jedna waluta jest przez cały czas walutą zobowiązania, w której spełniane jest świadczenie, a druga (obca) waluta, będąca walutą indeksacji, jest tylko narzędziem do ustalenia zwaloryzowanej wartości tego świadczenia. Odmiennej oceny nie może uzasadniać okoliczność, że w umowach kredytu indeksowanego (niekiedy już od chwili ich zawarcia, a niekiedy dopiero po wejściu w życie ustawy antyspreadowej) możliwe było spełnianie świadczenia przez kredytobiorców bezpośrednio w walucie indeksacji. Taki argument nie może bowiem przesądzać o tym, że wskutek indeksacji doszło do zmiany waluty świadczenia. Z jednej strony wziąć trzeba pod uwagę, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której większość walut ma charakter wymienialny, co do zasady, zwłaszcza za zgodą stron, możliwe jest spełnienie każdego świadczenia pieniężnego w innej walucie niż waluta zobowiązania, oczywiście przy zachowaniu ekonomicznej równowartości przedmiotu świadczenia. Znajduje to zresztą wyraz w nowelizacji art. 358 § 1 k.c., dokonanej z dniem 24 stycznia 2009 r., zgodnie z którą generalnie dopuszczalne jest spełnienie w walucie polskiej świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Nie oznacza to jednak, aby dokonanie waloryzacji (indeksacji) skutkuje zmianą świadczenia wyrażonego w walucie polskiej na świadczenie w walucie obcej. Z drugiej strony zauważyć trzeba, że autorem projektu (wzorca umownego), według którego została zawarta powyższa umowa, niewątpliwie był pozwany bank. W związku z tym z faktu nadania tej umowie określonej treści (w tym dopuszczenia możliwości spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji) nie można wyprowadzać wniosków sprzecznych z istotą waloryzacji i istotą umowy kredytu, chyba że – co zostało wyżej wykluczone – należałoby uznać, że przedmiotowa umowa w ogóle nie jest już umową kredytu w rozumieniu art. 69 pr. bank., lecz zupełnie inną umową o charakterze nienazwanym. Indeksacja nie polega więc na wprowadzeniu do umowy kredytu waluty obcej jako waluty zobowiązania, lecz sprowadza się do mechanizmu przeliczeniowego, służącego do ustalenia wartości świadczenia w walucie polskiej za pomocą kursu waluty obcej. W konsekwencji w umowie kredytu indeksowanego występują wpraw-dzie dwie waluty, ale tylko jedna z nich (waluta polska) jest walutą świadczenia, a druga (waluta obca) jest wyłącznie walutą indeksacji. Pozwala to jednocześnie wyjaśnić, dlaczego wbrew stanowisku, zajmowanym na ogół przez banki, kredyt indeksowany nie jest kredytem walutowym, lecz kredytem złotowym (aczkolwiek ukształtowanym w sposób szczególny, jak chodzi o ustalanie zwaloryzowanej wartości świadczenia, a w konsekwencji także jak chodzi o wysokość oprocentowania i sposób jego ustalania). Kredyt indeksowany za pomocą kursu waluty obcej nie może być zatem uważany za równoznaczny z kredytem w walucie obcej. Jest on tylko powiązany z tą walutą, ale nadal jest kredytem wyrażonym i udostępnionym kredytobiorcy w walucie polskiej, natomiast waluta obca stanowi miernik wartości świadczenia tak, aby zachowało ono realną wartość w okresie wieloletniego związania stron umową kredytu. Kredyt indeksowany jest więc szczególnym rodzajem kredytu złotowego, charakteryzującym się tym, że z uwagi na ustalanie wartości świadczenia (podlegającego spełnieniu w walucie polskiej) za pomocą kursu waluty obcej jest oprocentowany przy zastosowaniu stawek referencyjnych LIBOR a nie WIBOR, tak jak byłoby w przypadku klasycznego kredytu złotowego. Stanowi on zatem modyfikację kredytu złotowego, a nie rodzaj kredytu walutowego. Dodać można, że odmienne stanowisko opiera się w istocie na błędzie logicznym, ponieważ posługuje się stwierdzeniem, że kredyt indeksowany jest kredytem walutowym indeksowanym kursem waluty obcej (idem per idem). Pojęcie indeksacji kursem waluty obcej ma zatem sens tylko w odniesieniu do świadczenia określonego w walucie polskiej. Nie można bowiem uznać, że można indeksować za pomocą waluty obcej świadczenie, które już ma charakter walutowy. Oznacza to, że indeksacja może odnosić się tylko do takiego świadczenia, które ma charakter złotowy. Odpowiada to wyrażonemu wyżej poglądowi, że kredyt indeksowany (a także denominowany) jest kredytem złotowym, ale charakteryzującym się występowaniem w nim mechanizmu przeliczeniowego za pomocą waluty obcej (w postaci indeksacji lub denominacji). Skoro indeksacja jest w istocie waloryzacją i de facto nie wiąże się ze zmianą waluty, będącej przedmiotem świadczenia, z waluty polskiej na walutę obcą, a w konsekwencji także z jej wymianą, to jednocześnie całkowicie pozbawione podstawy jest stanowisko, według którego w ramach mechanizmu indeksacji następuje „odkupywanie” przez bank od kredytobiorcy kwoty kredytu rzekomo udostępnionego mu (oddanego do dyspozycji lub mówiąc wprost – wypłaconego) w walucie obcej oraz „sprzedawanie” mu waluty obcej w celu spłaty rat kapitałowo – odsetkowych, podlegających (według tej koncepcji) – spełnieniu w walucie obcej. Podkreślić kategorycznie wypada, że indeksacja, jako rodzaj waloryzacji, w ogóle nie polega na zmianie waluty świadczenia, lecz sprowadza się jedynie do przeliczenia jego wartości według przyjętego miernika (kryterium) waloryzacji, czyli w niniejszej sprawie – kursu waluty obcej w postaci franka szwajcarskiego (CHF), jednak w dalszym ciągu świadczenie jest spełniane w walucie polskiej. Jak wcześniej wyjaśniono, nie jest z tym sprzeczna możliwość jego ewentualnego spełnienia w innej wymienialnej walucie, w tym bezpośrednio w CHF jako walucie indeksacji, ponieważ zasadniczo nie powoduje to, że waluta obca staje się walutą świadczenia, lecz w takim przypadku jest ona jedynie walutą, w jakiej zobowiązanie zostaje faktycznie wykonane. Nie zasługuje więc na akceptację pogląd, że kredyt indeksowany jest szczególnym kredytem, w którym nie dochodzi do waloryzacji, czyli jedynie ustalenia wartości świadczenia za pomocą waluty obcej będącej miernikiem waloryzacji, lecz do rzeczywistej wypłaty (oddania kredytobiorcy do dyspozycji) świadczenia w walucie obcej, a także do jego spłaty w walucie obcej – co miałoby uzasadniać nadanie takiemu kredytowi charakteru walutowego – mimo że świadczenia obu stron de facto są spełniane w walucie polskiej. Nieprzekonujące są przy tym próby, przewrotnej w istocie, argumentacji, że wypłata kredytu w walucie polskiej, a nie w walucie obcej, będącej rzekomo walutą zobowiązania, była działaniem wyłącznie w interesie i na korzyść konsumentów w celu zaoszczędzenia im niedogodności związanych z wymianą udostępnionego w walucie obcej kapitału na walutę polską, a także z koniecznością ewentualnego nabywania waluty obcej w celu spłaty rat. W rzeczywistości w tych przypadkach w ogóle nie dochodzi do obrotu walutami, a odkupienie waluty obcej od kredytobiorców (przy wypłacie kredytu) lub sprzedanie im waluty obcej (przy spłacie kredytu) ma charakter fikcyjny, ponieważ indeksacja, będąca w gruncie rzeczy waloryzacją, nie wiąże się z realnym obrotem walutą obcą, lecz jedynie z ustalaniem wartości świadczenia spełnianego w walucie polskiej przez odesłanie do kursu waluty obcej będącej walutą indeksacji, czyli miernikiem waloryzacji. Oznacza to, że twierdzenia o dokonywaniu obrotu walutą obcą (udostępnianiu jej kredytobiorcom przy wypłacie kredytu oraz sprzedawaniu im jej przy jego spłacie) w istocie mają na celu jedynie skomplikowanie stosunkowo prostej (mimo wszy-stkich kontrowersji) konstrukcji kredytu indeksowanego kursem waluty obcej (jako kredytu waloryzowanego tym kursem) w celu usprawiedliwienia zasadności określania go jako kredyt walutowy, mimo że przez cały czas był on wyrażony i spełniany w walucie polskiej, a waluta obca służyła jedynie do ustalenia wysokości świadczeń stron (ich przeliczenia). Konkludując, indeksacja nie może nadawać kredytowi charakteru walutowego, gdyż nie odpowiadałoby to jej charakterowi i celowi, wobec czego taki kredyt tylko fikcyjnie (pozornie, ale z zastrzeżeniem, że nie chodzi tutaj o pozorność w rozumieniu art. 83 k.c.) mógłby mieć charakter walutowy. Drugie ze wspomnianych wcześniej zagadnień, będących konsekwencją uz-nania indeksacji jedynie za rodzaj waloryzacji [tj. oprócz tego, że nie powoduje ona zmiany waluty świadczenia z waluty polskiej, w której zobowiązanie zostało wyrażone, na walutę obcą, za pomocą której jest ono indeksowane, czyli waloryzowane, a tym samym nie uzasadnia uznania kredytu indeksowanego za kredyt walutowy, w którym dochodzi do rzeczywistego spełnienia świadczeń stron w walucie obcej], wiąże się z kwestią braku podstaw do waloryzacji tego świadczenia, które jest spełniane od razu po powstaniu zobowiązania (zawarciu umowy kredytu) ewentualnie niezwłocznie po jego powstaniu. Wynika to z tego, że waloryzacja ze swej istoty mo-że dotyczyć jedynie tego świadczenia, które nie jest spełniane bezpośrednio w chwili jego powstania, lecz dopiero po upływie pewnego okresu od tej chwili, ponieważ tylko w takiej sytuacji można mówić o spadku realnej wartości tego świadczenia z uwagi na spadek siły nabywczej waluty, w której ma ono zostać spełnione. Jedynie w takim przypadku wchodzi w rachubę ustalenie jego wartości według wybranego miernika waloryzacji, wskutek czego nie podlega ono spełnieniu w nominalnej wysokości, jaką miało w chwili powstania, lecz w wartości zwaloryzowanej. Odnosząc to do umowy kredytu, wziąć trzeba pod uwagę, że tylko jedno z wynikającej z niej świadczeń, a mianowicie świadczenie kredytobiorcy, podlega spełnieniu dopiero po pewnym czasie od powstania zobowiązania, a w gruncie rzeczy jest sukcesywnie spełniane przez cały okres trwania umowy (niekiedy nawet przez kilkanaście lub kilkadziesiąt lat). Natomiast świadczenie banku, polegające na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kredytu, jest co do zasady spełniane jednorazowo (ewentualnie w transzach) bezpośrednio po zawarciu umowy lub w stosunkowo nieodległym czasie od tej chwili. W oczywisty sposób nie może więc ono stracić swojej realnej wartości, jaką posiada zgodnie z treścią zobowiązania. Prowadzi to do wniosku, że niedopuszczalne, a co najmniej wątpliwe i wysoce kontrowersyjne, jest stosowane w umowach kredytu indeksowanego kursem waluty obcej przeliczanie nie tylko świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę na rzecz banku przez wiele lat spłaty kredytu, ale także świadczenia banku udostępnianego kredytobiorcy (jednorazowo lub w transzach) w zasadzie bezpośrednio po zawarciu umowy kredytu. Przeliczanie tego świadczenia mogłoby zostać ewentualnie zaakceptowane jedynie wtedy, gdyby miało służyć tylko do ustalenia jego równowartości w walucie obcej stanowiącej miernik indeksacji (waloryzacji). Jednak w takim ujęciu powinno ono odpowiadać wartości tego świadczenia, które będzie podlegać zwrotowi dopiero po upływie pewnego okresu od powstania zobowiązania, czyli świadczenia kredytobiorcy. Inaczej mówiąc, powinno sprowadzać się to do ustalenia (przeliczenia), jaką kwotę wyrażoną w walucie indeksacji, a nie w walucie zobowiązania, kredytobiorca musiałby zwrócić bankowi, gdyby chciał oddać mu otrzymaną w walucie polskiej kwotę kredytu. W takim ujęciu nie ma miejsca na podwójną waloryzację świadczeń obu stron umowy kredytu indeksowanego: raz świadczenia banku, a drugi raz świadczenia kredytobiorcy. Tym bardziej niezasadne jest stosowanie do ustalenia równowartości świadczenia banku kursu kupna, skoro nieprawdziwe i bezpodstawne są poglądy, według których bank rzekomo udostępnia kredytobiorcy kwotę kredytu w walucie obcej, a jedynie dla wygody kredytobiorcy wypłaca mu ją faktycznie w walucie polskiej. Za zgodne z istotą waloryzacji (i optymalne) uznać natomiast należy, że ustalenie wartości świadczenia kredytobiorcy w walucie obcej powinno nastąpić tylko raz, i to przy zastosowaniu kursu sprzedaży waluty obcej, skoro indeksacja zasadniczo miała na celu spłatę kredytu w walucie polskiej, ale po przeliczeniu w oparciu o kurs waluty obcej w chwili spłaty poszczególnych rat tak, aby dokonana spłata odpowiadała – według przyjętego miernika waloryzacji – wartości, jaką świadczenie kredytobiorcy miało w chwili powstania zobowiązania. Inaczej mówiąc, przeliczenie wartości kwoty kredytu na walutę obcą, dokonane w chwili jej udostępnienia kredytobiorcy przez bank, miało stanowić jedynie punkt odniesienia służący do ustalenia wartości poszczególnych rat w chwili ich spełnienia. Pozwoliłoby to jednocześnie uniknąć wątpliwości, związanych z tym, że w przypadku podwójnej waloryzacji, dokonywanej przy tym za pomocą różnych kursów (kursu kupna do świadczenia banku i kursu sprzedaży do świadczenia kredytobiorcy), mogłoby dojść do tego, że nawet w przypadku hipotetycznego zwrócenia przez kredytobiorcę całej kwoty kredytu w tym samym dniu, w którym bank mu ją udostępnił, ten drugi musiałby – z uwagi na różne kursy, a także związany z tym spread walutowy – oddać bankowi w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania, znacznie wyższą (niekiedy nawet o kilka lub kilkanaście tysięcy złotych) kwotę, niż sam od niego otrzymał. Z tego punktu widzenia nie można odmówić racji poglądom, zgodnie z którymi dawało to bankowi dodatkowy i niczym nieuzasadniony dochód (przypominający prowizję), mimo że nie łączyło się z tym żadne świadczenie z jego strony na rzecz kredytobiorcy. W świetle powyższych uwag chybiony jest zarzut błędnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, że zawarta między stronami umowa kredytu indeksowanego kursem CHF nie dotyczyła kredytu walutowego, lecz złotowego. Ma to jednocześnie bardzo istotne znaczenie dla oceny prawidłowości informacji przekazanych powodowi przez pozwanego o ryzyku walutowym wiążącym się z tą umową. Zauważyć zwłaszcza należy, że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, wcale nie była tak jednoznaczna i oczywista, jak obecnie twierdzi pozwany. Skoro bowiem sam pozwany, nota bene profesjonalista i autor tekstu umowy, nietrafnie interpretuje zastosowany w niej mechanizm indeksacji, w szczególności neguje, że był on w istocie rodzajem waloryzacji, to wątpliwe i nieprzekonujące jest, aby mógł udzielić powodowi odpowiednich wyjaśnień, które pozwoliłyby mu prawidłowo zrozumieć i ocenić ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Nie chodzi jedynie o to, czy powód mógł i powinien był zdawać sobie sprawę ze zmienności kursu CHF, którego wahań w ogóle nie można było przy tym przewidzieć, zwłaszcza w perspektywie wieloletniego związania stron przedmiotową umową, ale przede wszystkim o to, czy zdawał sobie sprawę z tego, że w gruncie rzeczy nie zawierał typowej umowy kredytu, w której będzie zobowiązany do zwrotu faktycznie otrzymanej od banku kwoty, lecz że w rzeczywistości – z uwagi na zastosowany w niej mechanizm indeksacji – może być zobowiązany do zwrotu kwoty, która nie tylko nominalnie, ale i realnie (tj. po przeliczeniu za pomocą zastosowanego w umowie powiązania z kursem CHF), w ogóle nie będzie odpowiadać wartości otrzymanego świadczenia. Inaczej mówiąc, rzecz sprowadza się do tego, czy został poinformowany przez bank, że w zamian za korzyść, istniejącą w chwili zawarcia umowy w postaci niższego oprocentowania, a tym samym niższej raty, przyjmuje wyłącznie na siebie niczym nieograniczone ryzyko, że może być zobowiązany do zwrotu kwoty, która w ogóle nie będzie odpowiadać ani nominalnej, ani nawet realnej (tj. uwzględniającej spadek wartości waluty polskiej) wartości otrzymanej kwoty. Do tego zaś sprowadza się argumentacja pozwanego, że skoro powód znał i akceptował ryzyko walutowe, to nie może obecnie być mowy o abuzywnym charakterze postanowień umownych, dotyczących mechanizmu indeksacji jako takiego, a nie tylko ewentualnie postanowień, dotyczących jednostronnego ustalania przez niego kursów CHF stosowanych w tym mechanizmie, określonych w § 17 umowy. Inaczej rzecz ujmując, wątpliwe jest, aby pozwany rzetelnie wyjaśnił powodowi istotę i skutki indeksacji, skoro z okoliczności sprawy, w tym z jego wyjaśnień i argumentacji procesowej, wynika, że on sam nie zdawał sobie w pełni sprawy z jej możliwych konsekwencji (w szczególności w przypadku bardzo znacznego wzrostu kursu CHF ponad granice zakładane przy zawieraniu umowy). W tym kontekście podkreślić trzeba, że wbrew pozwanemu indeksacja nie została wprowadzona do umowy na wniosek powoda, lecz to on zastosował ją w opracowanym przez siebie wzorcu umownym, na podstawie którego została zawarta przedmiotowa umowa, przekonując konsumenta, że zawarcie takiej umowy jest dla niego znacznie korzystniejsze od kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji, oprocentowanego stawką WIBOR, a powód jedynie zgodził się na nią, nie zdając sobie należycie sprawy z jej istoty i skutków. Już tylko z takiego punktu widzenia pojawia się pytanie, czy zaproponowanie powodowi, jako konsumentowi, działającemu w dobrej wierze i w zaufaniu do banku jako profesjonalnej instytucji publicznej, umowy kredytu, która w rzeczywistości – odmiennie niż w przypadku typowej umowy kredytu złotowego oprocentowanego stawką WIBOR – obciążała go ogromnym ryzykiem, związanym z przeliczaniem wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF, nie oznacza, że bank w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami działał, choćby nieumyślnie, na niekorzyść konsumenta. Nie można bowiem zaakceptować stanowiska, że wobec konsumenta, jako nieprofesjonalisty, a przy tym słabszej strony umowy, będą stawiane surowsze wymagania w zakresie zrozumienia rzeczywistego znaczenia mechanizmu indeksacji, przyjętego w przedmiotowej umowie oraz związanego z nim dla niego ryzyka, zwłaszcza jego nieograniczonego w jakimkolwiek zakresie rozmiaru, niż w stosunku do banku, jako profesjonalisty w dziedzinie udzielania kredytów i silniejszej strony umowy, a przy tym autora przyjętej w umowie konstrukcji indeksacji świadczeń z tytułu kredytu przy zastosowaniu kursu CHF. Bezzasadne jest także stanowisko skarżącego co do wadliwego ustalenia przez Sąd pierwszej instancji, że zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia, dotyczące indeksacji, nie zostały przez niego indywidualnie uzgodnione z powodem. Na akceptację zasługuje stanowisko w/w Sądu, że o indywidualnym uzgodnieniu tych postanowień nie może świadczyć samo dokonanie przez powoda wyboru konkretnej oferty kredytu lub fakt zawarcia z pozwanym umowy, zawierającej klauzule indeksacyjne, na podstawie złożonego przez niego wniosku o udzielenie kredytu. Podkreślić trzeba, że do zawarcia przedmiotowej umowy niewątpliwie nie mogło dojść całkowicie bez jakichkolwiek uzgodnień z powodem, ponieważ musiał on co najmniej wyrazić wolę zawarcia umowy kredytu, i to z pozwanym bankiem oraz wskazać, na jaki cel i w jakiej kwocie, a także na jaki okres chce go uzyskać. Nie jest to jednak równoznaczne z indywidualnym uzgodnień wszystkich postanowień umownych, ponieważ w kontekście art. 385 1 i nast. k.c. wymóg ten należy odnosić jedynie do tych postanowień umownych, które są oceniane pod kątem abuzywności, a nie ogólnie do faktu zawarcia całej umowy, do czego nie może przecież dojść także bez zgody konsumenta. W związku z tym z faktu, że konsument zaakceptował umowę kredytu przygotowaną wprawdzie zgodnie z jego wnioskiem, ale na podstawie wzorca umownego opracowanego przez bank i stosowanego przez niego do wielu klientów, nie można wyprowadzać wniosku, że w konsekwencji wszystkie postanowienia umowne zostały z nim indywidualnie uzgodnione. Chodzi bowiem przede wszystkim o to, czy miał on możliwość wpływu na ukształtowanie tych postanowień, które mają charakter abuzywny. Nie jest przy tym wystarczające jedynie to, że zaakceptował je w takim kształcie, w jakim bank zaproponował je w opracowanym przez niego wzorcu umownym. Nie można więc uznać, że pozwany – zgodnie ze spoczywającym na nim na mocy art. 385 1 § 4 k.c. ciężarem dowodu – wykazał, że rzeczywiście indywidualnie uzgodnił z powodem nie tyle niektóre postanowienia umowne, co konkretnie sporne postanowienia, wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji i regulujące sposób jej wykonania. Z takiego punktu widzenia podkreślić należy, że nawet z twierdzeń pozwanego nie wynika, aby uzgadniał on ze stroną powodową treść tych postanowień, lecz tylko ogólnikowo i lakonicznie wskazuje, że ostateczny kształt zawartej przez strony umowy był efektem negocjacji stron i indywidualnych uzgodnień. Chybione i nieprzekonujące są ponadto zarzuty oraz przytoczone na ich poparcie wywody pozwanego, z których miałoby wynikać, że należycie zaznajomił on powoda z postanowieniami umownymi, dotyczącymi mechanizmu indeksacji i ryzyka kursowego i że w związku z tym w pełni swobodnie i świadomie dokonał on wyboru takiego kredytu, tj. kredytu indeksowanego kursem CHF, a jednocześnie zrezygnował z zaproponowanego mu równolegle kredytu w walucie polskiej. Jak już bowiem wynika z wcześniejszych uwag, opracowana przez pozwanego (podobnie jak i przez inne banki) konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem CHF wcale nie była tak prosta i zrozumiała, jak próbuje on obecnie twierdzić, a zwłaszcza w ogóle nie chroniła kredytobiorców, będących konsumentami, przed skutkami nieograniczonego wzrostu kursu waluty obcej, stanowiącej miernik waloryzacji (określanej zresztą stosunkowo myląco jako indeksacja, mimo że takie pojęcie nie występowało wówczas ani w Prawie bankowym, ani w Kodeksie cywilnym, jak również nie było w tamtym okresie zdefiniowane w doktrynie lub orzecznictwie). Zresztą, banki – kwestionując stawiane im zarzuty działania w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i z rażącym naruszeniem interesów konsumentów – próbują przekonywać, że również one nie brały pod uwagę możliwości tak znacznego wzrostu kursu CHF jako waluty indeksacji (czyli de facto miernika waloryzacji) i w ogóle nie zdawały sobie wówczas sprawy z takiej możliwości, twierdząc, że jest to okoliczność niezależna od nich i niezawiniona przez nie, co miałoby uzasadniać przyjęcie, że to kredytobiorcy – konsumenci niezasadnie i sprzecznie z zasadami współżycia społecznego chcą obecnie – wyłącznie z uwagi na wzrost kursu CHF – zwolnić się z konieczności wywiązania się z przyjętego na siebie zobowiązania. W nawiązaniu do takiego stanowiska zauważyć można, że zagadnienie przejrzystości postanowień umownych, dotyczących indeksacji kwoty kredytu i zasad jej dokonywania oraz oceny korzystności tych postanowień dla konsumenta, w gruncie rzeczy jest stosunkowo złożone i niejednoznaczne. Z jednej strony wiąże się to z tym, że w chwili proponowania konsumentom zawarcia takich umów na pierwszy plan niewątpliwie wysuwała się przede wszystkim kwestia korzyści płynących dla nich ze znacznie niższego oprocentowania kwoty kredytu według stawek LIBOR a nie stawek WIBOR. Z drugiej strony pojawiała się oczywiście także kwestia ryzyka związanego z tym, że kwota kapitału zostanie przeliczona według kursu waluty obcej, będącej walutą indeksacji (abstrahując obecnie od poruszonego wyżej problemu niezasadnego stosowania do tego przeliczenia mniej korzystnego dla kredytobiorcy kursu kupna zamiast kursu sprzedaży, według którego przeliczana była następnie wartość dokonywanych przez niego spłat rat kredytu), ale bezsprzecznie była ona łagodzona lub wręcz bagatelizowana przez ograniczenie rozważań na temat możliwych wahań kursu CHF do zbyt krótkiego przedziału czasowego (z reguły jedynie do okresu ostatnich dwóch lat) lub do rozważania możliwości wzrostu tego kursu – zresztą zgodnie z obowiązującą wówczas banki (...) S – tylko o około 20 %. Jeśli więc nawet pracownicy pozwanego nie wskazywali wprost, że kurs CHF jest stabilny i że jest to jedna z najpewniejszych walut świata, a także wprost i wyraźnie nie zapewniali powoda, że kredyt indeksowany kursem CHF jest bardzo bezpieczny, to niewątpliwie zakres przekazywanych mu informacji o ryzyku walutowym co najwyżej tylko formalnie wskazywał na nieograniczony charakter tego ryzyka, ale faktycznie ani on, ani nawet sam pozwany, nie brali realnie pod uwagę znacznie wyższego wzrostu kursu CHF, mogącego wahać się nawet w granicach 100 – 150 % w stosunku do kursu z chwili zawarcia umowy kredytu indeksowanego. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego pozwany, który powołuje się na to, że nawet on w chwili zawarcia umowy nie był w stanie przewidzieć tak znacznego wzrostu kursu CHF, a tym samym nie mógł mieć obowiązku uprzedzenia powoda o takiej możliwości, uważa jednocześnie, że on powinien to jednak uwzględnić przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy, a tym samym wyłącznie on powinien ponosić aktualnie konsekwencje takiej nieprzewidywalnej dla nikogo (także dla pozwanego banku) okoliczności. Wbrew skarżącemu nie można zatem nadawać zbyt daleko idącego znaczenia temu, że powód – zarówno w chwili składania wniosku kredytowego, jak i w chwili zawierania umowy kredytu indeksowanego kursem CHF – podpisał (nota bene o treści przygotowanej przez pozwanego) oświadczenia, z których wynikało, że został zaznajomiony przez bank o ryzyku wiążącym się z zawarciem takiej umowy i został pouczony o konieczności rozważenia tego ryzyka przed podjęciem decyzji o zawarciu tej umowy, jak również o świadomym i dobrowolnym zrezygnowaniu z zawarcia umowy kredytu w walucie polskiej. Wziąć bowiem trzeba pod uwagę, że złożeniu tych oświadczeń towarzyszyło zaprezentowanie mu informacji i symulacji, wskazujących na to, że znacznie korzystniejszy dla niego jest kredyt indeksowany kursem CHF (będący, wbrew treści przygotowanych przez bank oświadczeń, odmianą kredytu złotowego a nie kredytem walutowym) niż typowy kredyt złotowy, który jest oprocentowany stawką WIBOR a nie LIBOR tak jak kredyt indeksowany. Poza tym wątpliwe jest, czy w ogóle można było mówić w tym przypadku o kredycie w walucie obcej, skoro w istocie był to również kredyt w walucie polskiej, ale indeksowany kursem waluty obcej. Nieprawdziwe było więc przeciwstawianie tego kredytu kredytowi udzielonemu w walucie polskiej i traktowanie go jako kredytu w walucie obcej. Był to bowiem nadal kredyt złotowy, z tym że oprocentowany korzystnie dla kredytobiorcy niższą stawką LIBOR, ale jednocześnie niekorzystnie, i to bardzo, obciążający kredytobiorcę ryzykiem walutowym, które w ogóle nie występuje w typowej umowie kredytu złotowego. Można więc uznać, że pozwany bardzo istotnie wpłynął na decyzję powoda, przedstawiając mu kredyt indeksowany kursem CHF jako bardzo atrakcyjny dla niego produkt ze względu na znacznie korzystniejsze oprocentowanie, ale nie wyjaśnił mu uczciwie i rzetelnie, że taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w przypadku utrzymania się lub jedynie nieznacznego wzrostu ówczesnego kursu CHF. Nawet gdyby przyjąć korzystnie dla pozwanego, że on sam także nie zdawał sobie wówczas sprawy z możliwości tak bardzo znacznego wzrostu kursu CHF, to i tak należy uznać, że przedstawiona przez niego powodowi informacja o ryzyku walutowym nie była rzetelna i wyczerpująca, ponieważ faktycznie nie uświadomił mu, że taką możliwość (tj. znacznie większego wzrostu kursu CHF niż tylko o około 20 %) należy również bardzo realnie brać pod uwagę. Mówiąc obrazowo, pozwany uśpił ostrożność i czujność powoda, przedstawiając mu ofertę udzielenia kredytu indeksowanego kursem CHF, który miał być dla niego bardzo korzystny, nie zwracając mu jednocześnie uwagi na to, że jest on dla niego jednocześnie niezmiernie ryzykowny. Taka ocena była już zresztą wyrażana w orzecznictwie (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r. sygn. akt IV CSK 309/18 ), w którym wskazywano, że gdyby kredytobiorcy – konsumenci zostali należycie pouczeni przez bank o spoczywającym na nich ryzyku walutowym, to działając świadomie i rozważnie nie zawarliby umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, a jednocześnie bank, zdając sobie sprawę z możliwości kwestionowania jej treści przez konsumentów w ogóle nie proponowałby im zawarcia takiej umowy. W świetle dotychczasowych uwag nie ma zatem podstaw do przyjęcia zgodnie ze stanowiskiem skarżącego, że przedmiotowa umowa dotyczyła kredytu walutowego a nie złotowego oraz że sporne postanowienia umowne, dotyczące wprowadzenia do umowy mechanizmu indeksacji i sposobu jej przeprowadzania, zostały z nim indywidualnie uzgodnione oraz zostały mu przez niego (tj. bank) rzetelnie i wyczerpująco wyjaśnione, zwłaszcza jeśli chodzi o wiążące się z nimi dla niego (tj. konsumenta) nieprzewidywalne i nieograniczone ryzyko wzrostu tak wysokości salda kredytu (w walucie zobowiązania a nie w walucie indeksacji), jak i wysokości rat kapitałowo – kredytowych płaconych przez niego w walucie polskiej jako walucie zobowiązania. Można to ująć również w taki sposób, że w gruncie rzeczy konstrukcja tzw. kredytów frankowych (indeksowanych lub denominowanych), a w rzeczywistości złotowych, opierała się na niewyrażonym wprost założeniu, że dzięki zastosowaniu przelicznika w postaci waluty obcej będzie zachowana wartość ekonomiczna kwoty kredytu (czyli że dzięki przeliczeniu za pomocą kursu CHF będzie istnieć równowartość kwoty kredytu udostępnionego i zwróconego), ale to założenie było błędne już u samych podstaw, ponieważ zawierało niedający się przewidzieć i określić element ryzyka, że taka równowartość nie zostanie jednak realnie osiągnięta z uwagi na to, że zmiany kursu CHF nie korelowały ze zmianą siły nabywczej waluty polskiej, niemniej pozwany tego nie uwzględniał, chociaż mógł i powinien był to uczynić, a jednocześnie całość takiego ryzyka (skutków nierównowagi między walutą polską a walutą obcą) przenosił na kredytobiorcę. Indeksacja świadczenia kredytobiorcy, jako rodzaj waloryzacji, generalnie powinna bowiem jedynie równoważyć wielkość spadku realnej wartości otrzymanego przez niego od banku świadczenia w takim zakresie, w jakim nie mogło to nastąpić za pomocą oprocentowania kredytu z uwagi na ustalenie go nie za pomocą stawek WIBOR właściwych dla kredytów w walucie polskiej (a kredyt indeksowany nadal jest kredytem udzielonym i spłacanym w walucie polskiej), lecz stawek LIBOR, które – jako niższe – nie mogą należycie pełnić funkcji waloryzacyjnej. W konsekwencji zastosowany w umowie kredytu indeksowanego mechanizm waloryzacji nie powinien, zwłaszcza zbyt nadmiernie na niekorzyść konsumenta jako słabszej strony umowy, odbiegać od wielkości spadku siły nabywczej waluty polskiej jako waluty, w której są ustalone i spełniane świadczenia obu stron. W przypadku umowy kredytu – w celu zachowania zgodności między kwotą kredytu udostępnionego kredytobiorcy oraz następnie podlegającego zwrotowi – bardzo istotny był więc dobór właściwego miernika waloryzacji. Chodzi przede wszystkim o to, aby taki miernik był adekwatny do zjawisk społeczno – ekonomicznych w Polsce, mających wpływ na spadek siły nabywczej waluty polskiej (tempo inflacji), czyli najogólniej rzecz ujmując – na relacje między wzrostem cen towarów i usług oraz wzrostem dochodów ludności, zwłaszcza konsumentów. Uzasadnia to stwierdzenie, że pozwany zaproponował powodowi zawarcie umowy kredytu indeksowanego kursem CHF jak kredytu, który miał być dla niego korzystniejszy od zwykłego kredytu złotowego, jedynie bardzo ogólnie informując go o związanym z takim kredytem ryzykiem. Nie wskazał mu zwłaszcza, że kredyt indeksowany – w przeciwieństwie do typowego kredytu złotowego – nie sprowadza się jedynie do zastosowania niższego oprocentowania stawką LIBOR, ale jednocześnie wiąże się z przyjęciem przez niego – z uwagi na zastosowanie indeksacji – nieograniczonego ryzyka zmiany wartości uzyskanego kredytu, które to ryzyko w ogóle nie występuje w typowej umowie kredytu złotowego oprocentowanego stawką WIBOR. Pozwany wykorzystał przy tym jego zaufanie i brak porównywalnej z nim wiedzy na temat okoliczności wpływających na zmianę kursu CHF, uzyskując akceptację dla przygotowanego przez siebie produktu w postaci umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej. Przemawia to za uznaniem, że działał wobec powoda w sposób nierzetelny i nielojalny, a nawet nieuczciwy, czyli w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, o których mowa w art. 385 1 k.c. Zauważyć wypada, że w typowym kredycie złotowym zasadnicze znaczenie – poza ryzykiem niewypłacalności, które dotyczy zarówno banku, jak i kredytobiorcy, ponieważ brak możliwości spłaty kredytu godzi w interesy nie tylko kredytobiorcy, ale i banku – ma ryzyko zmiany (zwłaszcza wzrostu) stopy odsetek, ponieważ w decydującym stopniu wpływa to na wysokość rat kapitałowo – odsetkowych (część kapitałowa w zasadzie jest niezmienna, skoro ma odpowiadać wielkości udostępnionej kwoty kredytu). Natomiast w umowie kredytu indeksowanego kursem waluty obcej dodatkowo pojawiają się jeszcze dwa (poza ryzykiem niewypłacalności i ryzykiem zmiany stopy procentowej) ryzyka: walutowe i kursowe. Pierwsze z nich wiąże się ze zmianami wartości (kursu) waluty obcej stanowiącej walutę indeksacji (czyli miernik waloryzacji). Istotne jest przy tym, że ze względu na to, że stroną słabszą jest konsument, który jednocześnie ponosi niczym nieograniczone, w tym pod względem wysokości, ryzyko zmiany wartości waluty obcej, ryzyko to szczególnie niebezpieczne i dotkliwe jest po stronie kredytobiorcy (powoda). Nie jest wystarczający i przekonujący argument banków, że przecież one nie wpływają na wartość waluty obcej ani jej nie kształtują, ponieważ następuje to w wyniku niezależnych od nich procesów ekonomicznych oraz że one też nie mogły przewidzieć tak znacznego zakresu wzrostu wartości waluty obcej przyjętej jako kryterium indeksacji. Wziąć trzeba pod uwagę, że to banki w decydujący sposób wpłynęły na treść umowy kredytu indeksowanego, po pierwsze przez wybór waluty obcej jako miernika waloryzacji (nazwanej w nie do końca jasny sposób indeksacją), a po wtóre – przez takie ukształtowanie mechanizmu indeksacji, które godzi przede wszystkim w interesy konsumentów (bezpodstawne podwójne przeliczanie wartości świadczenia za pomocą różnych kursów CHF, następnie przez obciążenie wyłącznie konsumentów nieograniczonym w jakikolwiek sposób ryzykiem wzrostu wartości waluty obcej i wreszcie przez przyznanie sobie uprawnienia do jednostronnego ustalania wysokości kursu tej waluty, włącznie z możliwością stosowania spreadu walutowego). Niezasadne jest usprawiedliwianie swojego zachowania przez banki jako zgodnego z prawem i zasadami rynkowymi, ponieważ sprowadza się to w istocie do próby przerzucenia całego ryzyka walutowego wyłącznie na konsumentów, mimo że banki, jako profesjonaliści i silniejsza strona umowy, w znacznie większym stopniu niż konsumenci mogły i powinny były zdawać sobie sprawę tak z istnienia ryzyka wzrostu wartości waluty indeksacji, jak i z możliwości nawet bardzo znacznego – zwłaszcza w perspektywie wielu lat związania stron umową kredytu – zakresu tego wzrostu. Drugie ryzyko, wynikające ze sposobu ukształtowania indeksacji w umowie kredytu, wiąże się natomiast z tym, że – niezależnie od obciążenia kredytobiorców, i to w sposób całkowicie nieograniczony, skutkami wzrostu wartości waluty obcej stanowiącej walutę indeksacji (miernik waloryzacji) – banki przyznawały sobie uprawnienie do jednostronnego kształtowania kursu tej waluty, w tym do stosowania spreadu walutowego, wpływającego na wielkość rat kapitałowo – odsetkowych płaconych przez kredytobiorców (na ogół pobieranych przez banki samodzielnie i bezpośrednio z rachunku bankowego prowadzonego w walucie polskiej na podstawie pełnomocnictwa, którego wymagały od kredytobiorców przy zawarciu umowy kredytu) w walucie polskiej, ale wyliczonych jako równowartość wynikającej z harmonogramu spłat kwoty kapitału udostępnionego kredytobiorcom w walucie polskiej i następczo (wtórnie) przeliczonego po wypłacie na walutę indeksacji. Dodać wypada, że z kredytem indeksowanym kursem CHF wiąże się też oczywiście ryzyko zmiany stawki referencyjnej LIBOR, wpływającej na wysokość oprocentowania takiego kredytu. Ryzyko to jest zbliżone do ryzyka występującego w typowej umowie kredytu złotowego, gdyż różnica polega przede wszystkim jedynie na innych czynnikach wpływających na zmianę stawki referencyjnej LIBOR niż w przypadku czynników wpływających na zmianę stawki referencyjnej WIBOR. Banki bezpodstawnie próbują wykorzystywać tę okoliczność na swoją rzecz, argumentując, jakoby wzrost kursu CHF miał być niwelowany przez obniżkę stawki LIBOR, która zaczęła uzyskiwać nawet wartości ujemne. Nie jest to wystarczające do uznania, że sytuacja kredytobiorców, którzy zaciągnęli kredyty indeksowane kursem CHF, nie uległa obiektywnemu pogorszeniu. Wziąć trzeba pod uwagę, że banki opierają swoją argumentację na tezie, że rzekomo kwota kapitału w kredycie indeksowanym nie ulega zmianie wskutek wzrostu kursu CHF, przyjmując fałszywe założenie, że kwota ta od samego początku została udostępniona w walucie obcej, podczas gdy rzeczywistości została ona ustalona i udostępniona w walucie polskiej, a dopiero potem została przeliczona na walutę obcą, i to wyłącznie na potrzeby ustalenia wyjściowej wartości tego kapitału w walucie indeksacji, podlegającej ratalnej spłacie – co do zasady – także w walucie polskiej, ale w odniesieniu do wartości kapitału wyliczonego w walucie obcej. Nie można więc – z powołaniem się na zabieg indeksacji – twierdzić, że kwota kapitału została od początku udostępniona kredytobiorcy w walucie obcej, gdyż jest to sprzeczne z faktem, że niewątpliwie została ona ustalona i wypłacona w walucie polskiej. W związku z tym rzekoma stałość kwoty kapitału jest w istocie fikcyjna, ponieważ kwota kredytu zgodnie z umową wcale nie była wyrażona w walucie obcej i nie była w niej wypłacona, lecz nastąpiło to w walucie polskiej. W konsekwencji nie można odmówić racji kredytobiorcom, którzy upatrują swojego pokrzywdzenia – wskutek przyjętego w umowach kredytu mechanizmu indeksacji – w tym, że wysokość kapitału, jaki mają zwrócić, nierzadko nawet ponad dwukrotnie przewyższa w walucie polskiej, jako walucie świadczenia, kwotę udostępnionych im faktycznie środków pieniężnych i często, mimo regularnego spłacania rat przez kilkanaście lat, jest obecnie znacznie wyższa (oczywiście w walucie polskiej jako walucie kredytu, a nie w CHF jako walucie indeksacji) od kwoty kapitału, który został im realnie udostępniony przez bank. Przyjęty w umowie kredytu mechanizm indeksacji, wbrew stanowisku pozwanego, nie był zatem jednoznaczny i przejrzysty. W szczególności nie wynikało z niego wyraźnie, że powód, uzyskując doraźnie mocno eksponowaną przez bank korzyść w postaci niższego oprocentowania według stawek LIBOR zamiast WIBOR, w dłuższej perspektywie ponosił bardzo duże i niczym nieograniczone ryzyko wzrostu swoich obciążeń z uwagi na uzależnienie ich wysokości od kursu waluty indeksacji, a dodatkowo był jeszcze narażony na to, że bank mógł jednostronnie ustalać wartość tego kursu. W konsekwencji nie można nadawać istotnego znaczenia formalnemu złożeniu (podpisaniu) przez niego przygotowanego przez bank oświadczenia o świadomości i akceptacji ryzyka związanego z możliwością wzrostu kursu waluty obcej, za pomocą której ustalana jest wysokość jego świadczenia i o stosowaniu do przeliczania tego świadczenia kursów wynikających z tabel banku, a także o świadomym wyborze kredytu indeksowanego przy jednoczesnej rezygnacji w kredytu złotowego. Podkreślić trzeba, że takie oświadczenia zabezpieczały jedynie bank przed ewentualnymi zarzutami ze strony konsumentów, ale – bez przedstawienia rzetelnych i wszechstronnych analiz oraz symulacji – nie mogły chronić konsumentów przed podjęciem niekorzystnych dla siebie decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy kredytu indeksowanego zamiast typowej umowy kredytu złotowego. Tym bardziej, że wcale nie ma pewności, że przedstawiciele banków rzeczywiście omawiali z konsumentami szczegółowo i bezstronnie treść tych oświadczeń oraz że wprost lub pośrednio nie wywoływali u nich bezpodstawnego przekonania, że takie kredyty są dla nich wyłącznie korzystne i bezpieczne, pomijając lub uznając za nieistotne i nierealne ryzyko nawet bardzo znacznego wzrostu kursu waluty obcej, za pomocą której świadczenie kredytobiorców było indeksowane (czyli w istocie waloryzowane). Z tego punktu widzenia nie może zaś budzić wątpliwości, że banki, jako profesjonaliści, mogły i powinny były zdawać sobie sprawę, że szanse na utrzymanie kursu CHF jako waluty indeksacji w okresie dwudziestu – trzydziestu lat związania stron umową kredytu indeksowanego w rzeczywistości są bardzo niewielkie i z dużym prawdopodobieństwem w przyszłości dojdzie do takiego wzrostu kursu CHF, który może okazać się bardzo niekorzystny dla konsumentów. W konsekwencji stwierdzić można, że chociaż co do zasady, wbrew wyrażanym niekiedy odmiennym poglądom, wprowadzenie mechanizmu indeksacji do umowy kredytu można uznać za dopuszczalne jako niepozostające w sprzeczności z istotą umowy kredytu, wynikającą w art. 69 pr. bank. lub z zasadą swobody umów określoną w art. 353 1 k.c., to podstawowym problemem jest przede wszystkim sposób ukształtowania tego mechanizmu, począwszy od wyboru nieadekwatnego miernika indeksacji (waloryzacji) poprzez ustalenie zasad dokonywania przeliczeń wartości świadczeń stron przy zastosowaniu wybranego miernika waloryzacji (tj. według kursów ustalanych przez bank), a skończywszy na krzywdzącym konsumenta rozłożeniu między stronami ryzyka związanego z przyjętym mechanizmem indeksacji. Skutkowało to brakiem sprawiedliwego zrównoważenia interesów obu stron, ponieważ pozwany (podobnie jak inne banki) ukształtował ten mechanizm w opracowanym przez siebie wzorcu umownym w sposób jednoznacznie korzystny jedynie dla siebie. W związku z tym w ocenie orzekającego składu Sądu Apelacyjnego mechanizm ten – w konkretnym kształcie przyjętym w przedmiotowej umowie kredytu indeksowanego – budzi zastrzeżenia nie ze względu na rzekomą sprzeczność indeksacji z prawem lub zasadami współżycia społecznego, co z uwagi na jej ukształtowanie w sposób naruszający prawa powoda (jako konsumenta), podlegające ochronie w za-kresie wynikającym z art. 385 1 i nast. k.c. Zauważyć trzeba, że wbrew stanowisku pozwanego naruszenie równowagi stron nie polegało jedynie na stosowaniu przez niego w mechanizmie indeksacji własnych kursów walut, ustalanych w sposób określony w § 17 umowy. Obejmowało to bowiem również niezasadne przeliczanie własnego świadczenia, i to za pomocą korzystniejszego dla niego kursu CHF, co skutkowało zwiększeniem długu powoda, ponieważ nawet gdyby (oczywiście tylko hipotetycznie) od razu zwrócił cały kredyt, to i tak musiałby zapłacić pozwanemu większą kwotę, niż od niego otrzymał tytułem udostępnionego kredytu. Przede wszystkim zaś chodziło o obciążenie powoda ryzykiem nieograniczonego i niezależnego od spadku siły nabywczej waluty polskiej wzrostu jego zadłużenia wskutek przeliczania świadczeń stron za pomocą miernika w postaci kursu CHF, który był niezależny od zmian siły nabywczej waluty polskiej, w której kredyt został udzielony. W związku z tym wyeliminowanie jedynie postanowień, dotyczących zasad ustalania kursów CHF, w szczególności usunięcie – zgodnie ze stanowiskiem skarżącego – z § 17 umowy samego odesłania do marży banku, wcale nie doprowadziłoby do przywrócenia równowagi między stronami. Zasadniczym problemem jest bowiem to, że powód w dalszym ciągu byłby w pełni obciążony skutkami wzrostu kursu CHF, które są kompletnie oderwane od zmiany realnej wartości udostępnionego mu kredytu. Z tego punktu widzenia zauważyć należy, że wbrew stanowisku skarżącego nie ma znaczenia ani możliwość ewentualnej spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji (a zatem nie w walucie świadczenia, czyli w walucie polskiej), ani możliwość tzw. przewalutowania kredytu. W obu przypadkach powoda nadal obciążałyby bowiem skutki niekorzystnego dla niego przeliczenia wartości świadczenia z waluty polskiej na walutę obcą. Jak zaś wcześniej wyjaśniono, nie ma podstaw do przyjęcia, że zastosowanie indeksacji powodowało nadanie kredytowi charakteru walutowego, a tym samym uznania, że wartość kredytu odpowiada kwocie wyliczonej w walucie obcej. Nie można zatem przyjąć, że wykonanie przedmiotowej umowy bezpośrednio w walucie obcej lub jej tzw. przewalutowanie mogłoby uwolnić powoda od spoczywającego na nim ryzyka walutowego. Takie „przewalutowanie” przyjmowałoby bowiem za punkt wyjścia aktualną wysokość kapitału w walucie obcej, mimo że nie stanowiła ona waluty zobowiązania i nie była walutą, w której kredyt został faktycznie powodowi udostępniony. Obiektywnie rzecz ujmując, miałoby ono zdecydowanie krzywdzący charakter dla powoda, ponieważ utrwalałoby niekorzystne z jego punktu widzenia skutki związane z przeliczeniem kredytu udzielonego mu w walucie polskiej na saldo wyrażone w CHF. Przyjęte w przedmiotowej umowie kredytu ukształtowanie mechanizmu indeksacji już od chwili zawarcia umowy kredytu indeksowanego na kilku płaszczyznach pogarszało więc sytuację powoda zarówno w bliższej, jak i dalszej perspektywie. Początkowo wiązało się to przede wszystkim z niekorzystnym dla niego przeliczeniem wartości świadczenia udostępnionego mu przez pozwanego z waluty polskiej na walutę obcą, wskutek czego wartość jego świadczenia w walucie polskiej (w której podlegało ono spełnieniu, gdyż waluta indeksacji nie stawała się automatycznie walutą świadczenia) podlegającego zwrotowi w każdym przypadku była wyższa od kwoty udostępnionego mu kapitału. Ponadto został on narażony na skutki ryzyka kursowego, wynikające z jednostronnego i nieograniczonego w jakikolwiek formalny sposób ustalania przez bank kursów CHF, wpływających na ustalenie wysokości zwaloryzowanego świadczenia spełnianego przez niego w walucie polskiej. Nakładało się na to ryzyko walutowe, związane z możliwością nieograniczonego wzrostu wartości CHF, które przy tym obciążało wyłącznie niego. W nawiązaniu do argumentacji pozwanego dodać można, że nawet jeśli w ujęciu ogólnym on też musiał dbać o posiadanie odpowiednich zabezpieczeń przed ryzykiem związanym z udzieleniem kredytu indeksowanego, który był wprawdzie powiązany z walutą obcą przez zastosowanie oprocentowania według stawki LIBOR, ale rzeczywiście nie był udzielony w walucie obcej, to takie zagadnienia nie były w ogóle uregulowane w umowie stron i wykraczały poza ramy indywidualnego stosunku prawnego. W konsekwencji z ewentualnego faktu, że pozwany z uwagi na wiążące go regulacje prawne, dotyczące jego funkcjonowania jako banku w ramach konkretnego systemu finansowego, musiał zabezpieczać swoje ryzyko, nie można wyprowadzać wniosku, że jego ryzyko było porównywalne z ryzykiem ponoszonym przez powoda bezpośrednio w ramach przedmiotowej umowy. Nie ma przy tym podstaw do uznania, że w ramach stosunku prawnego między stronami pozwany w ogóle nie odpowiada za skutki wzrostu kursu waluty indeksacji (CHF) z uwagi na to, że było to od niego niezależne. Wziąć trzeba pod uwagę, że skutki te były następstwem nie tylko wzrostu tego kursu, ale przede wszystkim ukształtowania mechanizmu indeksacji w sposób skrajnie niekorzystny dla konsumenta. W związku z tym wzrost kursu CHF jedynie ujawnił wady tego mechanizmu, które immanentnie tkwiły w nim od samego początku wyłącznie z tej przyczyny, że tak został on ukształtowany przez pozwanego we wzorcu umownym, na podstawie którego została zawarta przedmiotowa umowa, że skutki wzrostu tego kursu uderzały jedynie w powoda. Pozwany nie może więc uchylić się od konsekwencji takiego ukształtowania w/w mechanizmu, kwestionując jego abuzywny charakter. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że wbrew pozwanemu niedozwolony charakter mają nie tylko postanowienia umowne, regulujące ryzyko kursowe, czyli odsyłające do stosowania kursów CHF ustalanych przez bank w swoich tabelach kursowych (zwłaszcza co do stosowania marzy, o której mowa w § 17 umowy), lecz także regulujące w konkretnym kształcie mechanizm indeksacji jako takiej. Wobec tego nie ma istotnego znaczenia argumentacja pozwanego przedstawiona w zarzutach naruszenia prawa materialnego, dotyczących tego, że Sąd pierwszej instancji błędnie nie uwzględnił odrębności klauzul indeksacyjnych od klauzul kursowych. Można wprawdzie zgodzić się z pozwanym, że czym innym jest sam mechanizm indeksacji, czyli przyjęcie zasady przeliczania wartości świadczeń za pomocą kursu wybranej waluty obcej, a czym innym sposób dokonywania tego przeliczania, tj. ustalania wysokości kursów waluty obcej stosowanych do tego przeliczania, ale kwestia ta nie wpływa na ocenę, że pozwany cały mechanizm indeksacji, a nie tylko same zasady ustalania kursów waluty obcej, ukształtował w sposób abuzywny, a mianowicie sprzecznie z dobrymi obyczajami, powodując rażące naruszenie interesów powoda nie tylko na płaszczyźnie ustalania tych kursów, ale przede wszystkich w zakresie powiązania wartości świadczeń stron z kursami CHF. Jak już wcześniej wskazano, przede wszystkim świadczenie banku w ogóle nie powinno podlegać indeksacji, czyli przeliczaniu za pomocą kursu CHF (i to niekorzystnego dla powoda), skoro zostało spełnione bezpośrednio po powstaniu zobowiązania. Wobec tego jego przeliczenie za pomocą kursu CHF mogło mieć na celu co najwyżej ustalenie początkowej wysokości kwoty kredytu (salda w walucie obcej), którą powód będzie zobowiązany zwrócić przy uwzględnieniu mechanizmu indeksacji. Przeliczenie to powinno więc nastąpić generalnie według tego samego kursu (miernika) co przeliczenie świadczenia powoda (niezależnie od tego, czy byłby to kurs kupna, czy kurs kupna albo kurs średni NBP albo jakikolwiek inny miernik waloryzacji). Wziąć trzeba ponadto pod uwagę, że mechanizm indeksacji określał główne świadczenia stron. Nie można bowiem odrywać sposobu ustalenia wysokości świadczenia od samego świadczenia, gdyż zwłaszcza w przypadku świadczenia pieniężnego, występującego w umowie kredytu, nie jest możliwe jego spełnienie bez jednoczesnej znajomości jego wysokości. W związku z tym nie można zaakceptować stanowiska, że przyjęty w umowie mechanizm indeksacji nie wpływa na ustalenie wysokości świadczeń stron, lecz jedynie na sposób ich wykonania. Bez dokonania indeksacji nie byłoby przecież w ogóle możliwe ustalenie początkowej wysokości kwoty kapitału w walucie obcej, która stanowiła następnie punkt wyjścia do ustalenia w harmonogramie spłat wysokości rat kredytu wprawdzie w walucie obcej, ale spełnianych w walucie polskiej. Zauważyć przy tym należy, że taka kwota w ogóle nie jest wskazywana bezpośrednio w umowie kredytu indeksowanego, w której świadczenie banku jest wyrażone wyłącznie w walucie polskiej, a dopiero po jego spełnieniu na rzecz kredytobiorcy jest przeliczane na walutę obcą właśnie na podstawie postanowień umownych regulujących indeksację. Nie można więc uznać, że postanowienia te nie kształtują treści głównych świadczeń stron, lecz mają wobec nich jedynie wtórne lub pomocnicze znaczenie. W świetle wcześniejszych uwag nie można ponadto uznać, że postanowienia umowne, dotyczące indeksacji, zostały sformułowane jednoznacznie oraz w sposób zrozumiały dla przeciętnego i rozsądnego konsumenta. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że nie wynika z nich jednoznacznie, na czym polega ten mechanizm. Jest to zresztą źródłem wielu istniejących do chwili obecnej sporów i wątpliwości m. in. co do tego, czy indeksacja jest rodzajem waloryzacji lub też czy ma zupełnie inny charakter, czy kredyty indeksowane mają charakter złotowy lub walutowy oraz czy zasadne jest stosowanie różnych kursów do przeliczania wartości świadczeń banku i kredytobiorców. W tej sytuacji trudno oczekiwać i wymagać, aby nie tylko przeciętny i rozsądny konsument, ale nawet konsument dobrze zorientowany i wykształcony (na co często powołują się banki, wskazując na duże doświadczenie życiowe lub zawodowe albo na poziom wykształcenia kredytobiorców) był w stanie, zwłaszcza w realiach istniejących w chwili zawierania umów kredytu indeksowanego, co na ogół miało miejsce kilkanaście lat temu w zupełnie innej sytuacji ekonomicznej, rzeczywiście prawidłowo rozumiał te postanowienia umowne. Już sam wniosek kredytowy, nota bene sporządzony także według opracowanego przez pozwanego wzorca (formularza) wcale nie był jednoznaczny i oczywisty (zob. k. 186 – 189). Wnioskodawca mógł bowiem określić wnioskowaną kwotę kredytu wyłącznie w walucie polskiej (PLN) oraz miał posłużyć się sformułowaniem „wnioskuję o kredyt udzielony w PLN”, ale jednocześnie była w nim mowa o tym, że jest to kredyt indeksowany kursem jednej z podlegających wyborowi walut (EURO, USD, CHF). Co więcej, istniała też możliwość zaznaczenia opcji „Nie dotyczy (w przypadku braku indeksacji)”. Mogło to więc wywoływać u wnioskodawcy mylne i bezpodstawne przekonanie, że wybór jednej z tych opcji nie ma zbyt istotnego znaczenia, podczas gdy de facto miał on – co w pełni okazało się jednak dopiero po bardzo znacznym wzroście kursu CHF – charakter wręcz rudymentarny. Można też z tego wzorca wyprowadzić wniosek, że brak indeksacji był alternatywą dla indeksacji za pomocą jednej z możliwych do wyboru walut obcych, co potwierdza, że indeksacja nie nadawała kredytowi charakteru walutowego, lecz stanowiła jedynie modyfikację kredytu złotowego (tzn. że wnioskodawca, wnioskując o konkretną kwotę kredytu w walucie polskiej, miał wybór między kredytem indeksowanym lub nieindeksowanym, ale w każdym przypadku był to kredyt złotowy). Także z umowy stron nie wynika, na czym polega mechanizm indeksacji, a zwłaszcza jaka jest relacja między kwotę kredytu wyrażoną w walucie polskiej a kwotą ustaloną w wyniku indeksacji, co otworzyło drogę do dyskusji, czy kwota udostępnionych środków pieniężnych została w ogóle precyzyjnie określona w umo-wie, gdyż odpowiedź na to pytanie jest uzależniona od oceny, czy kredyt został udzielony w walucie polskiej, czy w walucie obcej. Przy ocenie, czy te postanowienia zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie można zatem ograniczać się jedynie do ich formalnej redakcji pod względem językowym, ale uwzględnić należy przede wszystkim możliwość zrozumienia ich prawnego i ekonomicznego znaczenia dla ukształtowania treści praw i obowiązków stron. W takim ujęciu – o czym przekonują dobitnie przede wszystkim powstałe na tle tych postanowień wątpliwości i spory rozstrzygane w licz-nych sprawach sądowych – nie można uznać, że postanowienia o indeksacji świadczeń z tytułu kredytu za pomocą kursu walut obcych były sformułowane w taki sposób, że były w pełni jednoznaczne i zrozumiałe dla przeciętnego i rozsądnie rozumującego konsumenta. Ma to kardynalne znaczenie dla oceny zarzutów apelacyjnych, dotyczących braku dowolności banku w ustalaniu wysokości kursów CHF stosowanych do przeliczania wartości świadczeń stron oraz rynkowego charakteru tych kursów, a także możliwości utrzymania przedmiotowej umowy po ewentualnym uznaniu za abuzywne wyłącznie jej postanowień, regulujących zasady ustalania tych kursów w drodze zastosowania do przeliczania wartości świadczeń stron – w miejsce kursów ustalanych przez bank w swojej tabeli – średniego kursu CHF ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski (z powołaniem się w tym zakresie na liczne i różne podstawy prawne, a to art. 56 k.c., art. 354 k.c., art. 358 § 2 k.c. i art. 111 ust. 1 pkt 4 pr. bank.). W tym kontekście można dostrzec, że aktualnie bankom, w tym pozwanemu, zależy przede wszystkim na utrzymaniu w umowach kredytu indeksowanego samego mechanizmu indeksacji kursem CHF, ale jednocześnie są skłonne, chociaż wprost tego oczywiście nie przyznają, zgodzić się na wyeliminowanie z takich umów postanowień dotyczących ustalania tego kursu jako abuzywnych. Zmierzają więc do zachowania obciążającego kredytobiorców ryzyka walutowego, wynikającego z przeliczania wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF, dopuszczając natomiast możliwość stosowania do tego przeliczania kursów średnich tej waluty, zwłaszcza kursów ogłaszanych przez NBP (czyli usunięcie tylko ryzyka spreadowego). Biorąc jednak pod uwagę, że niedozwolony charakter mają również, i to w głównej mierze, postanowienia umowne, kształtujące mechanizm indeksacji w sposób niekorzystny dla konsumentów, stwierdzić trzeba, że taka argumentacja banków staje się bezprzedmiotowa. Samo wyeliminowanie klauzul kursowych nie doprowadzi do przywrócenia zachwianej równowagi stron i nie zapewni należytej ochrony konsumenta przed wprowadzonymi do umowy kredytu niedozwolonymi postanowieniami umownymi, dotyczącymi mechanizmu indeksacji jako takiej. W konsekwencji z uwagi na konieczność wyeliminowania z tzw. umów frankowych całego mechanizmu indeksacji nieaktualne staje się rozważanie, czy ewentualnie możliwe byłoby jej przeprowadzenie za pomocą średniego kursu CHF ogłaszanego przez NBP. Nie chodzi zatem w ogóle o kwestię dopuszczalności zastąpienia – na jakiejkolwiek podstawie – abuzywnych postanowień kursowych takimi regulacjami, które pozwalałyby przejść do stosowania w mechanizmie indeksacji tzw. kursów średnich lub rynkowych albo kursu średniego NBP. Mogłoby to mieć sens jedynie wówczas, gdyby w umowie kredytu mogły nadal utrzymać się postanowienia, regulujące indeksację, z pominięciem jedynie postanowień, odsyłających do kursów ustalanych przez banki w swoich tabelach kursowych. Ponieważ jednak nie ma podstaw do pozostawienia w umowach kredytu samego mechanizmu indeksacji, to rozważania na temat rodzaju kursu CHF, który mógłby być stosowany w tym mechanizmu, nie mają już istotnego znaczenia. Powoduje to jednocześnie, że zbędne było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew, w szczególności, czy pozwany mógł ustalać kursy CHF w sposób dowolny i nieograniczony, ponieważ mogłoby to mieć znaczenie jedynie wtedy, gdyby sam mechanizm indeksacji nie miał charakteru abuzywnego, a zakwestionowaniu podlegałoby wyłącznie stosowanie w nim kursów tej waluty, ustalanych jednostronnie przez bank. Pozostałe okoliczności, których miała dotyczyć opinia biegłego (czy postanowienia umowne, dotyczące indeksacji, były jednoznaczne oraz czy rażąco naruszały interes powoda i dobre obyczaje), nie odnosiły się natomiast do kwestii faktycznych, lecz do ocen prawnych, których Sąd pierwszej instancji mógł i powinien dokonać samodzielnie, a nie posiłkując się opinią biegłego. Nie zasługiwały więc na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 217 § 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., art. 258 k.p.c., art. 278 k.p.c., art. 245 k.p.c. i art. 299 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. Taka ocena determinuje dalsze rozważania na temat możliwości utrzymania ważności umowy kredytu indeksowanego po wyeliminowaniu z niej postanowień o charakterze niedozwolonym. Z jednej strony wziąć trzeba pod uwagę, że z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. wynika, że niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta, ale strony są związane umową w pozostałym zakresie. Przez brak związania postanowieniami niedozwolonymi rozumie się, że postanowienia te należy pomijać przy wykładni i stosowaniu umowy tak, jakby w ogóle ich w umowie nie było (jakby nie zostały zastrzeżone). Obrazowo określa się to niekiedy jako ich wykreślenie z tekstu umowy. Jednocześnie według dominującego obecnie stanowiska wyklucza się wprowadzanie na ich miejsce (ich zastępowanie) jakichkolwiek innych postanowień, wynikających zwła-szcza z zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów, o których mowa w art. 56 k.c. lub w art. 65 k.c. Kwestionowana jest także możliwość zastąpienia nich regulacjami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych, co – zdaniem orzekającego składu Sądu Apelacyjnego – zasługuje na akceptację ze względu na to, że przepis
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.