Sygn. akt I ACa 1087/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 kwietnia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Jolanta Polko Protokolant : Ju

i nast. k.

1. c)i użyciem innej sankcji niż bezwzględna nieważność całej umowy kredytu;
2. b)art. 28 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnie i przyjęcie, że umowa kredytu jest nieważna w całości na skutek rzekomego naruszenia zasad współżycia społecznego, podczas gdy umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa, albowiem umowa kredytu indeksowanego do CHF nie jest sprzeczna z jakąkolwiek zasadą współżycia społecznego;
3. c)art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 prawa bankowego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że umowa kredytu jest nieważna w całości na skutek rzekomego nadużycia klauzuli indeksacyjnej poprzez brak określenia w umowie kredytu w sposób precyzyjny kwoty udzielonego kredytu w dacie zawarcia umowy kredytu, podczas gdy umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa, albowiem umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 69 prawa bankowego); umowa kredytu nie sprzeciwia się zatem naturze umowy kredytu, albowiem zawiera wszystkie wymagane jej elementy;
4. d)art.

§ 1k.c.

poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że przedmiotem oceny abuzywności są postanowienia umowy kredytu indeksowanego do CHF rozumiane jako jednostki redakcyjne, podczas gdy zgodnie z art. art.

§ 1i 2 k.c.

przedmiotem tej oceny powinny być postanowienia rozumiane jako poszczególne normy wynikające z tych jednostek redakcyjnych i należy odróżnić normę wprowadzającą mechanizm indeksacji, z którego wynika ryzyko kursowe (Klauzula Ryzyka Walutowego) oraz normy określające w jaki sposób ustalany będzie kurs waluty obcej na potrzeby operacji związanych z indeksowaniem przy wypłacie i przy spłacie kredytu (Klauzula Kursowa); e) art.

§ 1k.c.

poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał za abuzywne normy wynikające z postanowienia § 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 zd.2-4, § 9 ust. 6 zd. 2-4 umowy w tym Klauzulę Ryzyka Walutowego oraz Klauzulę Kursową, podczas gdy Klauzula Ryzyka Walutowego nie może być uznana za abuzywną, gdyż określa ona główny przedmiot świadczenia i została sformułowana w sposób jednoznaczny; f) art.

§ 1k.c.

przez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał za abuzywną zarówno Klauzulę Ryzyka Walutowego, jak i Klauzulę Kursową, przyjmując że są sprzeczne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interes konsumenta z tego względu, że powód nie został prawidłowo pouczony o ryzyku kursowym i że w związku z zawarciem umowy kredytu doszło do asymetrycznego rozkładu ryzyka miedzy stronami, podczas gdy normy te nie są sprzeczne z dobrymi obyczajami i nie naruszają rażąco interesów konsumenta, a nawet gdyby przyjąć, że wskazana wyżej okoliczność jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, to uzasadnia to co najwyżej stwierdzenie abuzywności wyłącznie klauzuli kursowej, a nie Klauzuli kursowej i Klauzuli Ryzyka Kursowego łącznie; g) art.

§ 1k.c.

przez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał okoliczność rzekomo niedostatecznego poinformowania powoda o ryzyku walutowym za przesądzająca o abuzywności Klauzuli Ryzyka Walutowego i Klauzuli Kursowej, podczas gdy z umowy kredytu jednoznacznie wynika fakt stosowania dwóch różnych kursów CHF oraz powiązanie wysokości zobowiązania powoda z wartością waluty CHF, a ponadto klauzule te z tej przyczyny nie mogą zostać uznane za abuzywne, gdyż jest okolicznością powszechnie znaną, że ryzyko kursowe ma ze swej natury charakter nieograniczony; na wypadek przyjęcia, że Klauzula Kursowa jest abuzywna pozwany zarzucił, że: h) Sąd Okręgowy naruszył art.

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że po uznaniu postanowień umowy kredytu za abuzywne, dokonał oceny możliwości dalszego obowiązania umowy kredytu bez wszystkich postanowień określający indeksację kredytu do CHF, w tym bez Klauzuli Ryzyka Walutowego i Klauzuli Kursowej, podczas gdy przedmiotem oceny możliwości dalszego obowiązywania powinna być umowa bez postanowień abuzywnych, tj. umowa z kredytu bez Klauzuli Kursowej; i) Sąd Okręgowy naruszył art.

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że uznał Klauzulę Kursową za określającą główny przedmiot świadczenia (podczas gdy za taką może być uznana jedynie Klauzula Ryzyka Walutowego), w konsekwencji czego błędnie przyjął, że po eliminacji Klauzuli Kursowej (jako abuzywnej) umowa kredytu nie może dalej obowiązywać; j) Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni art. 385

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego błędne niezastosowanie, w ten sposób, że na etapie oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy po usunięciu normy abuzywnej Sąd Okręgowy pominął, że umowa kredytu mogła być wykonywana na podstawie art. 69 ust. 3 Prawa bankowego; na wypadek przyjęcia, że po usunięciu Klauzuli Kursowej umowa kredytu nie może dalej obowiązywać zgodnie z prawiem polskim, zarzucił, że: l) Sąd Okręgowy naruszył art.

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego niezastosowanie, polegające na tym, że nie rozważył, czy unicestwienie umowy w całości narażałoby konsumenta na niekorzystne konsekwencje, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa TSUE (C-26/13, C-260/18) taka analiza winna poprzedzać decyzję Sądu tym, czy umowę kredytu unieważnić czy uzupełnić szczegółowym przepisem dyspozytywnym, zaś stwierdzenie, że unieważnienie umowy kredytu jest dla powoda niekorzystne winno stanowić przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego; m) Sąd Okręgowy naruszył art.

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że postanowienie abuzywne nie może zostać zastąpione przez sąd krajowy, gdy tymczasem zgodnie z orzecznictwem TSUE C-260/18 D. stwierdzenie, iż unieważnienie umowy kredytu jest dla powoda niekorzystne winno stanowić przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego; n) Sąd Okręgowy naruszył art. 358 § 2 k.c. w zw. art.

§ 1i 2 k.c.

poprzez jego niezastosowanie, polegające na tym, że nie zastąpił postanowienia abuzywnego, tj. Klauzuli Kursowej przepisem dyspozytywnym at. 358 § 2 k.c., podczas gdy stanowi on przepis dyspozytywny, który może znaleźć zastosowanie zgodnie z orzecznictwem TSUE C-26/13 K. i C-260/18 D.; na wypadek przyjęcia, że umowa kredytu winna zostać unieważniona, zarzucił, że

1. o)w konsekwencji powyższych uchybień Sąd Okręgowy naruszył art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że pozwany jest zobowiązany do zapłaty świadczenia nienależnego;
2. p)Sąd Okręgowy naruszył art. 498 § 2 k.c. w zw. z art. 499 k.c. poprzez ich niezastosowanie na skutek nieuwzględnienia zgłoszonego przez pozwanego ewentualnego zarzutu potrącenia wierzytelności pozwanego z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w kwocie 52 600,98zł; 2. naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.:
3. a)art. 156 1 k.p.c. i art. 156 2 k.p.c. w zw. z art. 212 § 2 k.p.c. poprzez ich błędne niezastosowanie i niepoinformowanie powoda o dostrzeżonej przez Sąd I instancji abuzywności postanowień umownych oraz jej skutkach, w tym w szczególności niepoinformowanie powoda o wszelkich możliwych konsekwencjach związanych z ewentualnym unieważnieniem umowy kredytu, podczas gdy poinformowanie takie stanowi obowiązek Sądu i poprzedzać powinno wyrażenie przez powoda dobrowolnej i świadomej decyzji co do skorzystania z ochrony wynikającej z systemu Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 199r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i przepisów prawa krajowego implementujących w/w Dyrektywę;
4. b)art. 235 2 § 1 pkt 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków pozwanego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego, które to dowody zostały powołane na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagające wiadomości specjalnych oraz były przydatne do wykazania tych faktów;
5. c)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolne, nieoparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym przyjęcie, że indeksacja walutowa w umowie zastrzeżona została jedynie dla potrzeb rozliczeniowych i to Bank jednostronnie ustalał cenę zakupu czy cenę sprzedaży waluty, podczas gdy zasady ustalania kursów przez pozwanego były uzależnione wyłącznie od niezależących od Banku czynników mikroekonomicznych;
6. d)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę art. 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 zd.2-4, § 9 ust. 6 zd. 2-4 umowy kredytu i przyjęcie, że powód nie został rzetelnie poinformowany o ryzyku walutowym, podczas gdy z wymienionych postanowień umowy kredytu jednoznacznie wynika, że kredytobiorca będzie ponosił ryzyko kursowe (walutowe), które ze swojej natury ma nieograniczony charakter, a z § 1 ust. 4 umowy kredytu wprost wynika, że powód o tym ryzyku został poinformowany przy zawarciu umowy kredytu;
7. e)art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 162 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie wniosków pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków J. L. i K. D. w sytuacji gdy zeznania te miały istotne znaczenie dla niniejszej sprawy;
8. f)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że powód nie został rzetelnie poinformowany o ryzyku walutowym oraz o mechanizmie indeksacji i jego skutkach w sytuacji gdy: z umowy kredytu wprost wynika fakt stosowania przez pozwanego dwóch różnych kursów waluty i fakt ich ustalania przez pozwanego w Tabeli kursów, powód zaakceptował (§ 11 ust. 5 umowy kredytu) zasady funkcjonowania kredytu waloryzowanego w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie wskazanej w § 2 umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 umowy, warunków jego spłaty określone w § 9 umowy, a nadto wysokość spreadu nie była ukrywana przez pozwanego i była możliwa do ustalenia dla każdej zainteresowanej osoby, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że umowa kredytowa w związku z rażącym naruszeniem zasad informacyjnych naruszała zasady współżycia społecznego, a w związku z tym uznania umowy za nieważną;
9. g)art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie i oddalenie wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na fakt ustalenia tzw. wynagrodzenia (zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia wynikającego z bezumownego korzystania z udostępnionego kapitału) jakie bank może uzyskać za udostępnienie kredytu w złotych polskich, który to dowód został powołany na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagające wiadomości specjalnych oraz był przydatny do wykazania tych faktów;
10. h)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, że pozwany bank może dowolnie określać kursy waluty w tabeli kursów, a w konsekwencji uznanie, że ma niczym nie ograniczoną, swobodną możliwość zmiany warunków tej umowy w sytuacji, gdy kryteria, które ostatecznie decydują o kursie ogłoszonym w tabeli nie pozostają w gestii banku; 3. z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia nieważności umowy kredytu, pozwany na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z art. 382 k.p.c. wniósł ponownie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczności szczegółowo wymienione w punkcie III i IV apelacji (k. 224); 4. z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia nieważności umowy kredytu, pozwany wniósł o poinformowanie przez Sąd powoda skutkach ewentualnego unieważnienia umowy kredytu; 5. z ostrożności procesowej i na wypadek unieważnienia umowy kredytu, pozwany podtrzymał ewentualny zarzut potrącenia zgłoszony w odpowiedzi na pozew, w tym co do wierzytelności pozwanego z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w kwocie 52 600,98 zł. W oparciu tak sformułowane zarzuty pozwany wniósł: 1. na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. o zmianę wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie 2. na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy; 3. wniósł także o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powodowie w odpowiedzi na apelację wnieśli o oddalenie apelacji pozwanego całości, pominięcie wniosków dowodowych pozwanego i zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego nie była uzasadniona. W pierwszej kolejności wskazać należy, że okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały przez Sąd Okręgowy ustalone prawidłowo, w oparciu o zaoferowany materiał dowodowy i stosownie do jego treści. Nie wymagał on uzupełnienia, zatem część wniosków dowodowych pozwanego, słusznie została pominięta przez Sąd pierwszej instancji. Nie miał znaczenia dla poczynionych w sprawie ustaleń dowód z zeznań świadków J. L. oraz K. D., jak bowiem wynika z poczynionych w sprawie ustaleń osoby te nie zawierały umowy z powódką, a więc nie miały wiedzy co do czynności poprzedzających jej zawarcie, okoliczności towarzyszących jej zawarciu i udzielanych powódce informacji związanych z umową. Tym samym ustalenia, które według oczekiwań pozwanego miały być poczynione w oparciu o dowód z zeznań tych świadków nie mogły zastąpić konkretnych ustaleń co do tego, jak procedowano w sprawie kredytu udzielonego powódce. Także dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości na okoliczności wskazane w apelacji okazał się w istocie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie, stąd go pominięto. Kwestie dotyczące ustalania średniego kursu NBP dla waluty CHF w dniu uruchomienia kredytu oraz w dniach płatności rat, określenia nadpłat przy zastosowaniu tego kursu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej, bowiem umowa została poddana ocenie na moment jej zawarcia, a nie wykonywania. Co się natomiast tyczy dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości, który miałby dokonać obliczenia wynagrodzenia za korzystanie przez konsumenta z nienależnej mu usługi finansowej i w ten sposób miałaby zostać wykazana wierzytelność banku przedstawiona do potrącenia, to w ocenie Sądu Apelacyjnego przeprowadzenie tego było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem zgłoszony zarzut potrącenia nie był skuteczny, co zostanie wyjaśnione szerzej w dalszej części uzasadnienia. W tej sytuacji wnioski ponowione przez pozwanego w apelacji zostały pominięte na podstawie art. 235 1 § 1 pkt 2 k.p.c., a zarzuty naruszenia art. 227 k.p.c. i art. 278 k.p.c. okazały się nieskuteczne. Wbrew wywodom apelacji ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy i przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia były prawidłowe i znajdowały potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Podejmując je, Sąd Okręgowy nie naruszył w żadnej mierze przepisów procesowych, w tym art. 233 §1 k.p.c., jako że nie przekroczył zasad swobodnej oceny dowodów, ani też nie naruszył zasad logiki i doświadczenia życiowego. Ustalenia te bazowały głównie na treści dokumentów, których autentyczności żadna ze stron nie kwestionowała, a także zeznaniach powódki. Formułując zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. pozwany po części kwestionuje wnioski wyprowadzone z treści dokumentów oraz zeznań powódki, wkraczające w sferę oceny prawnej zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Prawidłowe są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, iż strony zawarły umowę kredytu indeksowanego do CHF, w której kwota kredytu została oznaczona i wypłacona w walucie PLN, a następnie przeliczona według kursu kupna na walutę CHF. Waluta obca w istocie pełniła w umowie rolę miernika wartości, postanowienia umowne dotyczące przeliczenia świadczeń według kursu tej waluty miały charakter klauzul indeksacyjnych, a nie instrumentu finansowego służącego realizacji inwestycji i transferowi waluty obcej do kredytobiorcy. Zasadnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Sąd Okręgowy przyjął, że powódce nie udzielono pełnej i rzetelnej informacji o ryzykach związanych z zawarciem umowy o kredyt, w tym wiążących się z zastosowaniem klauzul indeksacyjnych odwołujących się do kursu CHF, a także braku możliwości indywidualnego negocjowania warunków umowy i zawarcia jej w wersji nie obejmującej tych klauzul. Z samego faktu wyboru przez powódkę kredytu indeksowanego do waluty CHF nie można wywieźć, że postanowienia umowy o ten kredyt, w tym zawierające klauzule indeksacyjne, były z powódką indywidualnie uzgadniane; a z faktu podpisania blankietowego oświadczenia o możliwości wzrostu kursu waluty i oprocentowania oraz z wyrażenia woli zawarcia umowy kredytu indeksowanego do waluty CHF nie można wywieźć, że powódka została należycie poinformowana o ryzyku kursowym. Zaznaczyć należy, że za indywidualnie uzgodnione można uznać jedynie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania, jednakże takie okoliczności nie zostały wykazane w toku niniejszego procesu. Umowa została zawarta według wzorca umowy stosowanego przez bank, a elementami umowy, na które powódka miała wpływ były data zawarcia umowy, kwota kredytu, długość okresu kredytowania, termin wypłaty kredytu. Nie można zatem przyjąć, by warunki umowy kredytu były z powódką negocjowane indywidualnie. Poza tym w wyrokach z 29 października 2019r., IV CSK 309/18 i z 27 listopada 2019r., II CSK 438/18 Sąd Najwyższy stwierdził, że wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mającej daleko idące konsekwencje dla egzystencji konsumenta, mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy w związku z czym obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywanych regularnych spłat. Obowiązek informacyjny określany jest nawet jako "ponadstandardowy", mający dać konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. W toku procesu pozwany wskazywał, że powódka miała świadomość tego, że kwota wypłaconego kredytu oraz spłacanych rat może być inna w przypadku zmiany kursu. Powódka zeznała natomiast, że przekazano jest informację, iż kredyt indeksowany jest dla niej korzystny ze względu na niskie oprocentowanie, stabilność waluty CHF, ryzyko wzrostu kursu waluty niewielkie, nie informowano historycznych wahaniach kursu CHF. Powódka nie była także informowana w jaki sposób bank tworzy swoje Tabele kursowe stosowne do rozliczania kredytu. Wskazane ustalenia te nie były wystarczające dla przyjęcia, że pozwany wypełnił należycie przedkontraktowy obowiązek informacyjny co do ryzyka kursowego (walutowego). Zakres przekazanych powódce informacji nie obrazował skali możliwego wzrostu zadłużenia kredytowego, a tym samym nie uświadamiał jej granic potencjalnego wzrostu zadłużenia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że świadomości tego jak wzrośnie kurs CHF nie miał też pozwany, a nawet nie mógł go przewidzieć. W tej sytuacji proponowanie przez niego konsumentowi zawarcia na takich warunkach umowy nie wypełnia nie tylko ponadstandardowych, ale nawet podstawowych obowiązków informacyjnych. Brak określenia granic potencjalnego wzrostu kursu CHF wyklucza przyjęcie, że powódka była świadoma i godziła się na parokrotny wzrost zadłużenia kredytowego. Z kolei argumenty skarżącego wskazujące, że stosowane przez niego do rozliczenia umowy kursy waluty znajdowały odzwierciedlenie w sytuacji na rynku walutowym, a pozwany nie miał nieograniczonej swobody i dowolności ich kształtowania, są o tyle nieistotne, że z powódką nie uzgodniono indywidulanie postanowień wprowadzających zasady przeliczania salda kredytu oraz rat w oparciu o Tabele kursowe banku, a także nie wyjaśniono na etapie zawarcia umowy jakimi kryteriami bank kieruje się tworząc te Tabele. Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy. Sąd odwoławczy akceptuje ocenę Sądu Okręgowego, że umowa zawarta przez strony zawierała niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art.

k.c., a po wyeliminowaniu ich z umowy, nie jest możliwe dalsze jej wykonywanie, co prowadzi do uwzględnienia podniesionego przez powódkę zarzutu nieważności umowy kredytu. Za niezasadne należy uznać zarzuty apelacji kwestionujące przyjętą przez Sąd Okręgowy abuzywność postanowień umowy. Co istotne za indywidualnie uzgodnione można uznać wyłącznie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art.

§ 3k.c.

nie jest postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz postanowienie, które rzeczywiście negocjował. Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 grudnia 2017r., I ACa 606/17). W niniejszej sprawie pozwany wykazał, że powódka zapoznała się z treścią umowy, oświadczyła, że rozumie jej treść oraz, że miała realny wpływ na datę jej zawarcia, określenie kwoty kredytu i liczbę rat, w których kredyt miał być spłacany, przy czym nie pozwala to przyjęcie, że przy zawieraniu umowy będącej przedmiotem sporu doszło do zrealizowania określonej w art.

§ 3k.c.

przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść jej postanowień normujących klauzule waloryzacyjne. Nie zostało bowiem udowodnione, by doszło do wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzul waloryzacyjnych, poprzez przeprowadzenie rzetelnych negocjacji, w ramach których powódka – jako konsument - miała realny wpływ na treść normujących je postanowień umownych. Kwestionowane przez powódkę postanowienia umowy, odnoszące się indeksacji kwoty kredytu oraz rat kapitało odsetkowych, były zawarte w § 2, § 4 oraz § 9 umowy . Zgodnie z tymi postanowieniami do wypłaty kredytu albo transzy w walucie polskiej, stosuje się kurs kupna dla dewiz obowiązujący w pozwanym banku w dniu uruchomienia kredytu, natomiast do spłaty zadłużenia Kredytobiorcy środki miały być pobierane w walucie polskiej w wysokości stanowiącej równowartość kwoty kredytu lub raty spłaty kredytu w walucie CHF, przy zastosowaniu kursu sprzedaży CHF obowiązującego w pozwanym banku w dniu płatności raty. Istota wynikającego z powyższych postanowień umowy mechanizmu indeksacji (waloryzacji) sprowadzała się do tego, że przeliczanie kwoty wypłacanego w złotych kredytu i wysokości uiszczanych w złotych rat kapitałowo-odsetkowych następowało: według 1) dwóch różnych kursów walut (tzw. spread walutowy); 2) kursów ustalanych jednostronnie i dowolnie przez bank, bez zawarcia w umowie znanych powodom obiektywnych kryteriów, według których miało następować to ustalenie. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy przyjął, że nie tylko nie określały one wprost wysokości świadczeń stron, ale też nie pozwalały na określenie wysokości zobowiązania kredytowego, którą na dzień zawarcia umowy powódka zobowiązała się zwrócić. Do takiego wniosku uprawniał fakt, że w dacie zawierania umowy nawet Bankowi nie był znany kurs kupna CHF, ani kurs sprzedaży CHF jaki będzie obowiązywać w dniu wypłaty środków. Wskazane klauzule waloryzacyjne odsyłały do kursów wymiany walut określonych w tabelach, ustalanych jednostronnie przez bank, a w umowie nie oznaczono żadnych obiektywnych kryteriów, którymi bank miał się kierować przy ustalaniu kursów kupna i sprzedaży CHF. W umowie nie przewidziano też żadnego mechanizmu pozwalającego kredytobiorcy na poznanie zasad ustalania przez bank kursów wymiany oraz ich weryfikację, a tym bardziej mechanizmu umożliwiającego kredytobiorcy wpływ na ustalane przez bank kursy wymiany, mimo, że kursy te bezpośrednio decydowały o wysokości zobowiązana kredytobiorcy. W oparciu o kwestionowane postanowienia powódka nie była w stanie oszacować tak kwoty salda kredytu, czyli kwoty, którą będzie miała obowiązek w przyszłości zapłacić na rzecz banku tytułem spłaty kredytu. Powódka nie miała więc możliwości ustalenia wysokości swojego zobowiązania. W tym stanie rzeczy pozwany nie może zasadnie twierdzić, że umowa określała jednoznacznie podstawowe, przedmiotowo istotne elementy właściwe dla natury umowy kredytu. Jednocześnie sporne klauzule waloryzacyjne nie zostały sformułowane w jednoznaczny sposób. W świetle tych wywodów, brak podstaw do uwzględnienia zarzutów apelacji kwestionujących prawidłowość uznania przez Sąd Okręgowy, spełnienia także drugiej z przesłanek abuzywności klauzul waloryzacyjnych, tj. niejednoznacznego sformułowania świadczenia głównego. Przechodząc do oceny treści klauzul waloryzacyjnych (indeksacyjnych) w aspekcie przesłanek rażącego naruszenia interesów konsumenta i sprzeczności z dobrymi obyczajami zaznaczenia wymaga, że ukształtowany nimi obowiązek zapłaty przez kredytobiorcę różnicy pomiędzy kursem kupna waluty, a kursem jej sprzedaży nie daje podstaw do uznania go za wynagrodzenie, któremu odpowiadałoby jakiekolwiek świadczenie Banku. Zróżnicowanie pomiędzy kursem kupna i sprzedaży stosowanym dla określenia wysokości kapitału, a następnie wysokości spłaty w nieuzasadniony sposób zwiększało wysokość świadczeń, do których zobowiązany był kredytobiorca, a dodatkowo tworzyło fikcję polegającą na przyjęciu, że powódka uzyskała kredyt wyższy niż rzeczywiście wykorzystany (o różnicę między kursem kupna i sprzedaży CHF). Takie ukształtowanie warunków umowy prowadziło już w momencie jej zwarcia do obciążenia powódki spłatą kapitału kredytu w wysokości wyższej niż rzeczywiście wykorzystana. Wprowadzenie takiego obciążenia było nieuczciwe, w sposób ewidentny naruszając interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. Innym nieuczciwym działaniem banku, naruszającym dobre obyczaje i rażąco naruszającym interesy powódki, było obciążenie powódki oprocentowaniem od tej wartości. Dodatkowo takie działanie było sprzeczne z art. 69 ust. 1 prawa bankowego, z który daje podstawę naliczania oprocentowania wyłącznie od kwoty rzeczywiście wykorzystanego kredytu. Nie były uzasadnione zarzuty podnoszone w apelacji pozwanego, wskazujące na brak dowolności po stronie banku w ustalaniu kursów walut, które były kształtowane w oparciu o rynek międzybankowy, na podstawie czynników obiektywnych i niezależnych od pozwanego. W tym zakresie konieczne będzie powołanie się na poglądy doktryny i orzecznictwa, w których powszechnie już przyjmuje się, że odwołanie się do kursów walut zawartych w tabeli kursów i ogłaszanych w tabelach banku rażąco narusza równorzędność stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego oraz, że prawo banku do ustalania kursu waluty nieograniczone skonkretyzowanymi, obiektywnymi kryteriami zmian stosowanych kursów walutowych świadczy o braku właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, które uniemożliwia konsumentowi rozeznanie się w konsekwencjach ekonomicznych zawarcia umowy. Sam fakt stosowania do przeliczenia salda kredytu oraz wysokości rat tabeli kursów Banku, świadczy o tym, że pozwany narzucił swojemu dłużnikowi kurs CHF służący ustaleniu wysokości kwoty podlegającej wypłacie i zwrotowi, a jednocześnie pozostawił sobie możliwość jednostronnego oddziaływania na wysokość zobowiązania kredytowego powódki. Wobec tego abuzywnego charakteru tych klauzul nie wyłączyłoby nawet stwierdzenie, że stosowane przez Bank kursy walut nie odbiegały istotnie od kursów stosowanych przez inne banki komercyjne, ani od średniego kursu NBP, ani nawet ustalenie, że ogólny koszt kredytu udzielonego na warunkach przewidzianych w umowie nie odbiegał od kosztów kredytu w tożsamej wysokości, który udzielony byłby według warunków przewidzianych dla kredytów złotówkowych. Okoliczności te nie zmieniają bowiem faktu, że kursy walut były kształtowane jednostronnie przez Bank, bez jakiegokolwiek wpływu kredytobiorcy. Abuzywnego charakteru wskazanych klauzul nie wyłączyła także nowelizacja prawa bankowego, umożliwiająca spłatę kredytu bezpośrednio w CHF, ponieważ zdarzenie to nie odniosło skutku wstecznego i nie może być postrzegane w kategoriach nowacji stosunku zobowiązaniowego powstałego wskutek zawarcia umowy kredytu, zwłaszcza, że mimo ich zaistnienia pozwany nadal ustalał raty kredytu przy założeniu, że kwota kredytu uległa indeksacji do CHF - nie ustalał tych rat od kwoty kredytu. Warto także zaznaczyć, że powódce nie był znany, istotny z punktu widzenia jej interesów i dobrych obyczajów, mechanizm ustalania kursów przez Bank. Przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do wzorca umowy klauzul, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy. W wyrokach z 29 października 2019r., IV CSK 309/18 i z 27 listopada 2019r., II CSK 438/18, Sąd Najwyższy stwierdził, że wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mającej daleko idące konsekwencje dla egzystencji konsumenta, mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy, w związku z czym obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej, mimo dokonywanych regularnych spłat. Obowiązek informacyjny określany jest w tym przypadku jako "ponadstandardowy", mający dać konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. Zakres przekazanych powódce informacji nie obrazował bowiem skali możliwego wzrostu zadłużenia kredytowego, a tym samym nie uświadamiał jej granic potencjalnego wzrostu zadłużenia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że świadomości tego jak wzrośnie kurs CHF nie miał też pozwany, a nawet nie mógł go przewidzieć. Oznacza to, że proponowanie konsumentowi zawarcia na takich warunkach umowy nie wypełnia nie tylko ponadstandardowych, ale nawet podstawowych obowiązków informacyjnych. Działanie takie było nieuczciwe. Brak określenia granic potencjalnego wzrostu kursu CHF, oceniany przez pryzmat stanu z dnia zawarcia umowy, wyklucza przyjęcie, że powódka była świadoma i godziła się na parokrotny wzrost zadłużenia kredytowego. W świetle tych argumentów, Sąd Apelacyjny uznał za niezasadne zarzuty apelacji skierowane przeciwko przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że zawarte w umowie klauzule waloryzacyjne rażąco naruszają interesy powódki jako konsumenta i są nieuczciwe. Zgodnie z art. 385

§ 1k.c.

jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, przy czym art.

§ 2k.c.

wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c.. Uzasadnia to stanowisko, że nieuczciwe postanowienia denominacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159). Należy także dodać, że wejście w życie przepisów art. 69 ust. 2 pkt 4a w zw. z art. 69 ust. 3 w zw. z art. 75b ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984) nie spowodowało, że postanowienia denominacyjne utraciły abuzywny charakter w rozumieniu art.

§ 1k.c.

Z oświadczenia powódki prezentowanego w toku procesu wynikało, że są jest ona świadoma konsekwencji ustalenia nieważności umowy i na nie się godzi. Stwierdzona nieważność umowy kredytu uprawniała powódkę do żądania zwrotu świadczeń dokonanych w wykonaniu tej umowy, jako nienależnych, a to w oparciu o art. 410 §1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Umowa kredytu okazała się nieważna ex tunc, powódce przysługiwało więc roszczenie – kondykcja – o zwrot spełnionych przez nią na poczet nieważnej umowy świadczeń. Roszczenie to powódka oparła na akceptowanej przez Sąd Apelacyjny teorii dwóch kondykcji, zgodnie z którą roszczenie każdej ze stron nieważnej umowy o zwrot spełnionych przez nie nienależnie świadczeń traktuje się jako roszczenia niezależne od siebie. Każda ze stron jest zobowiązania do zwrotu uzyskanego nienależnie świadczenia na mocy odrębnych jednostronnie zobowiązujących stosunków prawnych. W tej sytuacji powódce przysługuje roszczenie kondykcyjne w wysokości sumy uiszczonych przez nią rat kapitałowo-odsetkowych. Stosownie do art. 411 pkt 1 k.c. można żądać zwrotu świadczenia nienależnego nawet wówczas, gdy spełniający świadczenie wiedział, że nie jest do świadczenia zobowiązany, jeżeli spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie. W rezultacie mimo, że powódka spełniała świadczenie – uiszczała raty – mimo kwestionowania ważności umowy, uprawniona jest do ich zwrotu, ponieważ umowa okazała się nieważna. Wobec tego zarzut naruszenia art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. art. 405 k.c. podniesiony w apelacji pozwanego okazał się nieuzasadniony. Przechodząc do oceny podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, który został uwzględniony przez Sąd I instancji w zakresie kwoty wypłaconego przez pozwanego kapitału w wysokości 160 000 zł., to w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzut ten nie był skuteczny. Sąd Zaskarżony nie wymagał zmiany w zakresie w jakim Sąd Okręgowy oddalił powództwo o zapłatę kwoty 160 000zł, pomimo tego że Sąd drugiej instancji rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę z urzędu naruszenie przepisów prawa materialnego (por. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07), to zgodnie z art. 384 k.p.c. nie może uchylić lub zmienić wyroku na niekorzyść strony wnoszącej apelację, chyba że storna przeciwna również wniosła apelację, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W niniejszej sprawie powódka nie wniosła apelacji, zaś pozwany skarżył wyrok w części ustającej nieważność umowy kredytu oraz zapłaty kwoty 2 882,33zł, zatem kierując się wynikającym z art. 384 k.p.c. zakazem reformationis in peius, rozstrzygniecie zawarte w punkcie 3 wyroku nie podlegało zmianie. Podtrzymany w apelacji zarzut potrącenia wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w wysokości 52 600,98 zł nie mógł odnieść zamierzonego skutku, z uwagi na brak spełnienia przesłanek formalnych, pozwalających na przyjęcie jego skutecznego zgłoszenia. Zgodnie z art. 498 § 1 k.p.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikiem i wierzycielem, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Potrącenie następuje przez jednostronne oświadczenie woli złożone drugiej stronie. Oświadczenie o potrąceniu ma materialnoprawny charakter i stanowi wyraz skorzystania z przyznanego wierzycielowi uprawnienia kształtującego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia lutego 2006 r., I CK 361/05, OSNC 2006/11/189, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2007 r., III CZP 58/07, OSNC 2008/5/44). Od potrącenia jako czynności materialnoprawnej, odróżnić należy zarzut potrącenia będący czynnością procesową. Oświadczenie o potrąceniu, o jakim mowa w art. 499 k.c. jest czynnością materialnoprawną, prowadzącą przy zaistnieniu przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. do odpowiedniego umorzenia wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia. Dokonanie potrącenia może nastąpić poza procesem, jak i w ramach postępowania sądowego. Podniesienie w odpowiedzi na pozew zarzutu potrącenia jest tym samym równoznaczne ze złożeniem oświadczenia o potrąceniu, jeżeli oświadczenie takie nie zostało złożone wcześniej. Podnosząc zarzut potrącenia pozwany oświadcza bowiem swą wolę potrącenia; w przeciwnym razie podniesiony zarzut byłby bezskuteczny (por. wyrok SN z 4 lutego 2004 r., I CK 181/03, Legalis). Zgodnie z art. 203 1 k.p.c. podstawę zarzutu potrącenia stanowić może tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego, co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego (§ 1). Pozwany może jednak podnieść zarzut potrącenia nie później, niż przy wdaniu się w spór co do istoty sprawy albo w terminie dwóch tygodni od dnia, gdy jego wierzytelność stała się wymagalna (§ 2). Zarzut ten może zostać przy tym podniesiony tylko w piśmie procesowym (§ 3). Skuteczność podniesionego procesowego zarzutu potrącenia, tak by wywołał skutki materialnoprawne, wymaga prawidłowego złożenia oświadczenia woli stronie przeciwnej. W okolicznościach niniejszej sprawy podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia, stanowił jednocześnie oświadczenie o potrąceniu, oceny zatem wymaga czy oświadczenie woli dotarło do adresata, w tym przypadku powódki. Zarzut potrącenia podniesiony w toku procesu i będący jednocześnie materialnoprawnym oświadczeniem woli wymaga odpowiedniego umocowania. Zatem pełnomocnik procesowy składający tego typu oświadczenie legitymować musi się pełnomocnictwem obejmującym umocowanie do składania tego typu oświadczeń w imieniu mocodawcy, podobnie jak pełnomocnik strony przeciwnej umocowany musi być do przyjmowania tego typu oświadczeń woli w imieniu swojego mocodawcy. Umocowanie takie – zarówno w zakresie składania, jak i przyjmowania oświadczenia – nie jest objęte ustawowo określonym zakresem umocowania pełnomocnika procesowego (art. 91 k.p.c.). W zakresie umocowania pełnomocnika banku – r.pr. P. L. – składającego oświadczenie o potrąceniu, mieści się składanie w imieniu pozwanego Banku oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, w tym i w przedmiocie potrącenia wierzytelności przysługujących Bankowi z wierzytelnością drugiej strony postępowania (k. 134). Z kolei analiza treści pełnomocnictwa udzielonego przez powódkę (k. 24) prowadzi do wniosku, że pełnomocnik powódki nie był umocowany do odebrania tego oświadczenia. Pełnomocnik procesowy z mocy ustawy jest bowiem uprawniony do dokonywania jedynie tych czynności prawa materialnego, które wynikają z art. 91 k.p.c., a są nimi zawarcie ugody, zrzeczenie się roszczenia, uznanie powództwa. Poza tym zakresem pozostają inne czynności materialnoprawne, w szczególności oświadczenie o potrąceniu składane w toku procesu oraz odebranie takiego oświadczenia, czemu sprzeciwia się wykładnia celowościowa ustawowego zakresu pełnomocnictwa procesowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.10.2007 r., V CSK 171/07, LEX nr 485894). Skoro zatem zarzut potrącenia z jednoczesnym oświadczeniem o potrąceniu został zawarty w odpowiedzi na pozew, która podlegała doręczeniu pełnomocnikowi powódki, a pozwany nie wykazał by pismo to podlegało także bezpośredniemu doręczeniu powódce, nie sposób uznać, że oświadczenie to wywarło skutek (art. 61 k.c.). Z powyższych przyczyn zarzut potrącenia nie mógł odnieść zamierzonego skutku w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności. Z przedstawionych względów zarzuty podniesione w apelacji pozwanego nie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem apelacji na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1, § 1 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. - zasądzając od przegrywającego proces pozwanego na rzecz powódki 4 050 zł z tytułu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, tj. w stawce minimalnej określonej w § 2 pkt. 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. SSA Jolanta Polko