art. 74b ust. 2 w zw. z art. 74b ust. 1 Ustawy (ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1768 z późn. zm.) -poprzez brak zawarcia przez Kontrolowanego z wymienionymi klientami, którzy złożyli zapis na CI WI, Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. w formie pisemnej pod rygorem nieważności. 2.
art. 74b ust. 2 w zw. z art. 74b ust. 1 pkt 2 Ustawy - poprzez brak zawarcia z klientem detaliczny umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności o świadczenie usług maklerskich przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (CI WI) poza obrotem zorganizowanym. 3.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków (Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2015 r., poz. 878 z późn. zm.) - poprzez świadczenie dla klientów detalicznych usług maklerskich przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (CI WI) poza obrotem zorganizowanym bez regulaminu świadczenia tych usług. 4.
art. 73 ust. 1 Ustawy - poprzez brak zawarcia z klientem detaliczny umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności o świadczenie usług maklerskich wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (CI WI) poza obrotem zorganizowanym. 5.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez świadczenie dla klientów detalicznych usług maklerskich wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (CI WI) poza obrotem zorganizowanym bez regulaminu świadczenia tych usług. 6.
art. 83a ust. 3 Ustawy - poprzez świadczenie usługi maklerskiej przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia CI WI bez uwzględnienia najlepiej pojętego interesu klienta. 7.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, uprzednio Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania (Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1078) - poprzez działanie w prowadzonej działalności maklerskiej w sposób nierzetelny, nieprofesjonalny i niezgodny z najlepiej pojętymi interesami klientów. 8.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez świadczenie usługi maklerskiej, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1 Ustawy, bez regulaminu świadczenia tych usług i bez umowy o świadczenie tej usługi zawartej z klientem. 9.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków uprzednio Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania - poprzez brak przedstawiania klientom lub potencjalnym klientom, którzy zawierali umowy o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa w związku z zapisem na CI WI, ogólnego opisu istoty instrumentów finansowych (CI WI) oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe (CI WI), w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. 10.
w sprawie trybu i warunków - poprzez świadczenie usługi maklerskiej, o której mowa wart. 69 ust. 4 pkt 1 Ustawy, bez regulaminu oraz umowy o świadczenie tej usługi zawartej z klientem. 11.
1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak rejestrowania aktywów (tu: środki pieniężne) poszczególnych klientów w taki sposób, aby możliwe było w każdej chwili wyodrębnienie aktywów przechowywanych na rzecz jednego klienta od aktywów innego klienta oraz od aktywów własnych Kontrolowanego. 12.
1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez świadczenie usługi maklerskiej polegającej na przechowywaniu lub rejestrowaniu instrumentów finansowych oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych w sposób nierzetelny, z uwagi na brak prowadzenia dla poszczególnych klientów (...) rachunków pieniężnych. 13.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak rejestrowania środków pieniężnych poszczególnych klientów na rachunku pieniężnym prowadzonym przez Kontrolowanego zgodnie z § 29 ust. 7-9 ww. Rozporządzenia. 14.
2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak przekazania potencjalnemu klientowi przed zawarciem umowy o świadczenie usługi maklerskiej informacji dotyczących działań podejmowanych przez Kontrolowanego w celu zapewnienia ochrony aktywów. 15.
1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak przedstawienia klientowi, co najmniej raz na rok, przy użyciu trwałego nośnika informacji, danych obejmujących wysokości aktywów (środków pieniężnych) według stanu na koniec okresu, za który sporządzana jest informacja. 16.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak przeprowadzenia prawidłowej oceny z uwagi na zastosowanie w Formularzu badania profilu inwestycyjnego klienta przez (...) Bank S.A. pytań, które nie pozwalają firmie inwestycyjnej przed zawarciem umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego na uzyskanie informacji od klienta lub potencjalnego klienta o posiadanej wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz doświadczenia inwestycyjnego, niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację. 17.
2 pkt 3 w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, uprzednio § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania - poprzez kierowanie do klientów lub potencjalnych klientów informacji, które prezentowały potencjalne korzyści płynące z instrumentu finansowego, bez jednoczesnego wyraźnego wskazania wszelkich zagrożeń, jakie związane są z danym instrumentem. 18.
4 pkt 3 w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, uprzednio § 9 ust. 4 pkt 3 w zw. § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania - poprzez kierowanie do klientów lub potencjalnych klientów informacji, które w sposób wyraźny nie wskazują okresu, za jaki przedstawiane są dane. 19.
1 pkt 5 i 7 Regulaminu usługi doradztwa inwestycyjnego (załącznik do Decyzji Nr (...) Bank S.A.) - poprzez brak zawarcia w treści rekomendacji indywidualnej daty ważności rekomendacji oraz uzasadnienia rekomendacji. 20.
Regulaminu przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania przez (...) Bank S.A. uprzednio § 7 ww. regulaminu - poprzez brak zapewnienia, aby wszelkie informacje kierowane przez Biuro (...) do klientów, były rzetelne tj. uwzględniające potencjalne korzyści płynące z instrumentu finansowego, z jednoczesnym wyraźnym wskazaniem wszelkich zagrożeń, jakie związane są z danym instrumentem oraz żeby w sposób wyraźny wskazywały okres, za jaki przedstawiane są dane. 21.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez zawarcie umowy o przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa bez zwrócenia się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz doświadczenia inwestycyjnego, niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację. 22.
2 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków - poprzez brak stosowania przez Kontrolowanego pytań umożliwiających uzyskanie informacji na temat charakteru, wielkości i częstotliwości transakcji instrumentami finansowymi dokonywanych przez klienta oraz okresu, w którym były dokonywane, uwzględniając wiedzę o inwestowaniu w zakresie tychże instrumentów finansowych. 23.
pkt I lit d Procedury operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego obowiązującej w okresie 06.11.2012 r. do 20.11.2013 r. - poprzez wykorzystywanie strony internetowej Biura (...) do pozyskiwania potencjalnych inwestorów zainteresowanych nabyciem CI WI Inwestycje Rolne. 24.
pkt I lit c Procedury operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego obowiązującej w okresie 06.11.2012 r. do 20.11.2013 r. - poprzez publikowanie na stronie internetowej Kontrolowanego informacji na temat Funduszu w taki sposób, iż mogą one zostać uznane za kierowane lub udostępniane nieoznaczonym osobom . 25.
pkt II ust. 1 lit. b Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego, pkt II ust. 1 lit b Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Selektywne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych, pkt II ust. 1 lit. a Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowaniu zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI L. Polskie Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych, pkt II ust. 1 lit b Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne i innych dyspozycji/oświadczeń/zleceń od klientów - poprzez brak udzielenia przez Bankierów (pracowników (...) Banku S.A. wykonujących czynności na podstawie art. 113 Ustawy) klientowi wszystkich niezbędnych informacji o Funduszu WI, a także niedołożenia należytej staranności aby klient zapoznał się z się z czynnikami ryzyka, które wiążą się z nabyciem Certyfikatów danej serii. 26.
przepisu § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych (Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz. U. z 2012 r., poz. 1072) - poprzez niedostateczne działania Inspektora Nadzoru w ramach systemu kontroli wewnętrznej służące zapobieganiu przypadkom działania niezgodnego z regulacjami i procedurami wewnętrznymi. 27.
2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych - poprzez brak identyfikacji potencjalnego konfliktu interesów w związku z wykonywaniem czynności w zakresie usług oferowania i przyjmowania i przekazywania zleceń przez pracowników Banku wykonujących czynności w ramach art. 113 Ustawy oraz brak przyjęcia adekwatnych środków i procedur zarządzania wyżej wymieniony konfliktem. 28.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych - poprzez wdrożenie systemu nadzoru zgodności działalności z prawem, który nie jest skuteczny w zakresie ujawniania i zapobiegania naruszeniom przez Biuro (...) obowiązków wynikających z przepisów prawa regulujących prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie dotyczącym CI WI. 29.
3 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych - poprzez nieuwzględnienie w przyjętym systemie nadzoru zgodności działalności z prawem rodzaju i zakresu działalności prowadzonej przez Biuro (...) w zakresie w jakim dotyczyło to CI WI. 30.
4 Rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych - poprzez brak bieżącego badania i oceniania prawidłowości i skuteczności systemów, regulaminów i procedur wewnętrznych stosowanych przez Biuro (...) w prowadzonej działalności maklerskiej w zakresie dotyczącym CI WI. 31.
1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania - poprzez błędnie archiwizowaną dokumentację, a w wielu przypadkach brak archiwizowania dokumentacji w zakresie dotyczącym CI WI. 32. Konieczność, w celu dostosowania do § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, dokonania modyfikacji algorytmu oceny pytań Formularza badania profilu inwestycyjnego klienta przez (...) Bank S.A. w sposób komplementarny ze zmianami dokonanymi w treści pytań, obejmującej wszystkie informacje zebrane w toku badania. 33.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Podpisanie Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 30.06.2015 r.) - poprzez brak wypełnienia ankiety inwestycyjnej o odpowiedniości usługi przed zawarciem ww. umowy. 34.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Podpisanie Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 30.06.2015 r.) - poprzez brak podpisania Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A., wypełnienia ankiety inwestycyjnej o odpowiedniości usługi przed przyjęciem zapisu na CI WI. 35.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej obsługiwanych poza SOK (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 27.10.2015 r.) - poprzez przyjęcie zapisu bez wypełnienia kroku 2 ww. procedury. 36.
pkt 4 ppkt 4 procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poza SOK przyjętejdecyzją Nr (...) Dyrektora Departamentu Sprzedaży z dnia 27.10.2015 r. - poprzez brak przedstawienia klientowi Oświadczenia o ryzyku do podpisu. 37.
pkt 3 Procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poprzez SOK przyjętej decyzją Nr (...) Bank S.A. z dnia 30.06.2015 r. - poprzez brak przeprowadzenia Badania profilu inwestycyjnego klienta przed przyjęciem zapisu. 38.
pkt 3 Procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poprzez SOK, przyjętej decyzją Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 27.10.2015 r. - poprzez brak przeprowadzenia Badania profilu inwestycyjnego klienta przed przyjęciem zapisu. 39.
pkt 3 ppkt 8 Procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poprzez SOK, przyjętej decyzją Nr (...) Bank S.A. z dnia 30.06.2015 r. - poprzez brak zarchiwizowania formularza Badania profilu inwestycyjnego. W toku kontroli (...) ustalono następujące nieprawidłowości w działalności pozwanego Banku: 1.
art. 113 ust. 2 Ustawy - poprzez wykonywanie czynności o których mowa w art. 113 ust. 1 ustawy, a które to zostały przekazane przez BM ( Biuro (...)) do wykonywania, poza jednostką banku, w której prowadzona jest działalność maklerska, w zakresie, w jakim dotyczy to CI WI poprzez nie stosowanie się do regulacji wewnętrznych przyjętych do stosowania przez Bank; 2.
art. 113 ust. 2 Ustawy - poprzez brak uregulowania w procedurach wewnętrznych Banku działań związanych z nadzorem nad czynnościami i sposobem ich wykonywania na podstawie art. 113 Ustawy, a tym samym brak prowadzenia skutecznego nadzoru nad wykonywaniem tejże działalności. 3. Naruszanie § 3 ust. 1 lit f i j Z. współpracy pomiędzy (...) Bank S.A. a (...) Bank S.A. - poprzez realizacje zadania wynikającego z obowiązującego systemu kontroli wewnętrznej w Banku oraz Biurze (...) w sposób, który nie przyczynił się do zapewnienia przestrzegania przepisów prawa, regulacji wewnętrznych i wytycznych określonych w rekomendacjach Komisji Nadzoru Finansowego, oraz szybkiego wykrywania i eliminowania nieprawidłowości. 4.
pkt 4 ppkt 4 procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej obsługiwanych poza SOK przyjętej decyzją Nr (...) Dyrektora Departamentu Sprzedaży z dnia 27.10.2015 r. - poprzez brak przedstawienia klientowi Oświadczenia o ryzyku do podpisu. 5.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Podpisanie Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 30.06.2015 r.) - poprzez brak podpisania Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A., wypełnienia Ankiety inwestycyjnej o odpowiedniości przed przyjęciem zapisu na CI WI. 6.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej obsługiwanych poza SOK (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 27.10.2015 r.) - poprzez przyjęcie zapisu bez wypełnienia kroku 2 ww. procedury. 7.
pkt 3 Procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poprzez SOK, przyjętej decyzją Nr (...) Bank S.A. z dnia 30.06.2015 r. - poprzez brak przeprowadzenia Badania profilu inwestycyjnego klienta przed przyjęciem zapisu. 8.
pkt 3 Procedury Przyjęcie zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ofercie niepublicznej poprzez SOK, przyjętej decyzją Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 27.10.2015 r. - poprzez brak przeprowadzenia Badania profilu inwestycyjnego przed przyjęciem zapisu. 9.
pkt 2 Procedury wewnętrznej Podpisanie Umowy o świadczenie usługi przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. (obowiązującej na podstawie Decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 30.06.2015 r.) - poprzez brak wypełnienia ankiety inwestycyjnej o odpowiedniości usługi przed zawarciem ww. umowy. 10.
pkt I lit. b Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego obowiązującej na podstawie decyzji Nr (...) Bank Spółka Akcyjna z dnia 27.12.2012 r. - poprzez proponowanie nabycia certyfikatów inwestycyjnych WI Inwestycje Rolne Fundusz Inwestycyjny Zamknięty seria B6 w sposób, który może zostać uznany za oferowanie certyfikatów w trybie oferty publicznej w rozumieniu art. 3 Ustawy o ofercie. 11.
art. 3 ust. 1 Ustawy o ofercie (ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 512 j.t.) - poprzez oferowanie certyfikatów inwestycyjnych WI Inwestycje Rolne Fundusz Inwestycyjny Zamknięty seria B6 w terminie do 28.04.2013 r. w trybie oferty publicznej. 12. Naruszanie pkt I lit. e Procedury Operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego obowiązującej w okresie 06.11.2012 r. - 20.11.2013 r. - poprzez skierowanie Warunków emisji Certyfikatów (...) Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Serii B7 osobie, do której nie została skierowana propozycja nabycia certyfikatów tej serii oraz
pkt II ust. 1 lit. b ww. procedury poprzez zapoznanie klienta ze Statutem funduszu przed podpisaniem uzupełnionej danymi klienta propozycji nabycia certyfikatu, którą klient powinien podpisać celem uzyskania dalszych informacji na temat oferty prywatnej. 13.
pkt I lit. e Procedury operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne i innych dyspozycji/oświadczeń/zleceń od klientów obowiązującej w okresie od 01.10.2015 r. - poprzez skierowanie Warunków Emisji Certyfikatów (...) L. Polskie Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych Serii (...) do osoby, do której nie została skierowana propozycja nabycia certyfikatów tej serii. 14.
pkt II ust. 1 lit. b Procedury operacyjnej w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne i innych dyspozycji/oświadczeń/zleceń od klientów obowiązującej w okresie od 01.10.2015 r. - poprzez zapoznanie klienta ze Statutem funduszu przed podpisaniem uzupełnionej danymi klienta propozycji nabycia certyfikatu, którą klient powinien podpisać celem uzyskania dalszych informacji na temat oferty prywatnej. 15.
art. 76 pkt 1 Ustawy - poprzez bezumowne przekazywanie pisemnej rekomendacji inwestycyjnej dotyczącej subskrypcji określonego instrumentu finansowego bez oparcia się o potrzeby i indywidualną sytuację klienta, co wynikało z braku przeprowadzenia oceny, o której mowa w § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, uprzednio Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania. 16.
5 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków uprzednio Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania - poprzez świadczenie na rzecz klienta usługi doradztwa inwestycyjnego bez uzyskania informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia klienta lub potencjalnego klienta w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju instrumentu finansowego lub usługi maklerskiej; sytuacji finansowej klienta lub potencjalnego klienta; celów inwestycyjnych klienta lub potencjalnego klienta. 17. Naruszanie § 13 ust. 1 Regulaminu świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego przez (...) Bank Spółka Akcyjna - poprzez udzielanie rekomendacji przez nieuprawnionych do ww. czynności pracowników Banku. W protokole kontroli wskazano także, że pozwany Bank nie wywiązał się z obowiązku określonego w § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków, uprzednio Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania, albowiem nie przedstawiał klientom lub potencjalnym klientom, którzy zawierali umowy o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa w związku z zapisem na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...), ogólnego opisu istoty tych instrumentów finansowych oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. W toku kontroli ustalono ponadto, iż pracownicy kontrolowanego Banku podejmowali działania nieuprawnionego świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego poprzez: • rekomendowanie klientowi określonego spersonalizowanego zachowania inwestycyjnego w zakresie udziału w subskrypcji oznaczonego instrumentu finansowego; • poprzez przekazywanie, informacji, gdzie pracownik kładzie szczególny nacisk na korzyści związane z udziałem klienta w subskrypcji określonego instrumentu finansowego; • rekomendowanie klientowi określonego spersonalizowanego zachowania inwestycyjnego w sposób pośredni, dorozumiany. Uzasadniając kwalifikowanie powyższych czynności pracowników pozwanego jako wykonywanie doradztwa inwestycyjnego wskazano na przekazanie klientom za pośrednictwem kanałów dystrybucji (tu e - mail) informacji o wyselekcjonowanej treści zawierającej rekomendację zachowania inwestycyjnego w zakresie oznaczonego instrumentu finansowego. Kontrolerzy stwierdzili, iż doradztwo inwestycyjne polega na udzielaniu rekomendacji inwestycyjnych tak w formie ustnej jak i pisemnej, co zasadniczo odróżnia je od przekazywania wyłącznie informacji odnośnie ceny lub wartości instrumentów finansowych albo innych zdarzeń, które mogą mieć wpływ na cenę lub wartość tych instrumentów. Zgodnie z literalną wykładnią opartą na definicji wskazanej w słowniku języka polskiego rekomendacją jest m.in. pozytywna lub negatywna ocena wydana o kimś/o czymś. Jest to tym samym wypowiedź języka o charakterze ocennym, opiniującym zawierającym wskazanie określonego zachowania (źródło http://sjp.pwn.pl/szukaj/rekomendacja). Kontrolerzy zaznaczyli, iż rekomendowanie określonych zachowań inwestycyjnych nie należy utożsamiać wyłącznie, ze wskazaniem w sposób jednoznaczny lub w sposób opisowy, kierunku działania inwestycyjnego np. zbycia lub nabycia. Tego rodzaju stanowisko może być również wyrażane poprzez przekazywanie klientowi informacji o szczegółowych parametrach transakcji, jaką powinien wykonać np. wielkość zlecenia, cena jednostkowa instrumentu finansowego, płynność określonego waloru wyrażonej jako mediana wartości obrotów itp. Z tak skonstruowanego przekazu możliwe jest bowiem wyprowadzenie wniosku odnośnie kierunku zachowania inwestycyjnego. Rekomendacja może również wskazywać sugerowany sposób zachowania w sposób pośredni, dorozumiany. Klient ma prawo zakładać, że sugerowanie przez pracownika Banku określonego zachowania inwestycyjnego w stosunku do danego instrumentu finansowego ( tu udziału w subskrypcji certyfikatów inwestycyjnych WI) następuje w wyniku działań w najlepiej pojętym interesie klienta, przy uwzględnieniu jego indywidualnej sytuacji i potrzeb. Przedmiotem rekomendacji inwestycyjnej będzie również przekaz, wskazujący klientowi kierunek inwestycyjny, posługujący się opisem cech instrumentu, który pozwoli w sposób jednoznaczny na identyfikację, jakiego oznaczonego instrumentu finansowego dotyczy (np. fundusz inwestujący w ziemie, jedyny na rynku). Nadmieniono, iż Kontrolowany, w związku z charakterem wykonywanych posiadał wiedzę na temat stanowisk Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego przybliżające istotę i charakter usługi maklerskiej doradztwa inwestycyjnego w rozumieniu przepisów Ustawy (pismo z dn. 27.03.2012 r. sygn. DRK/023/27/5/ (...) oraz pismo z dn. 03.09.2013 r. sygn. DRK/WRM/485/7 / (...)), które były kierowane do Dyrekcji Biura (...). Dodatkowo, kwestia ww. stanowisk była podnoszona w raporcie audytu wewnętrznego Biura (...) dotyczącym doradztwa inwestycyjnego, który to raport został skierowany do wiadomości Banku. Ponadto, do analizy instytucji doradztwa inwestycyjnego mogła również służyć interpretacja Komitetu Europejskich Regulatorów Papierów Wartościowych ( (...)) zawarta w dokumencie z dnia 19.04.2010 r. Q. and A. - U. the definition of advice under (...) (http://www.esma.europa.eu/system/files/10_293.pdf). W konsekwencji zdaniem kontrolujących opisane w protokole przypadki czynności podejmowanych przez pracowników Banku, stanowią o świadczeniu usługi doradztwa inwestycyjnego, zdefiniowanej w treści art. 76 Ustawy. Dodatkowo, następowało w wielu przypadkach na niedostatecznym rozpoznaniu indywidualnej sytuacji klienta. Przy czym w wyniku udzielanych rekomendacji w wielu przypadkach zostały złożone przez klientów zapisy na rekomendowane przez pracowników Banku certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...). Analiza ankiety przeprowadzonej w toku kontroli wśród klientów Banku wykazała, iż głównym problemem poruszanym przez uczestników Funduszy, którzy nabyli certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...) za pośrednictwem Banku, był brak bądź niedostateczna bądź nieprawdziwa informacja o ryzyku związanym z nabyciem tego instrumentu finansowego oraz fakt, iż pracownicy Banku, przedstawiali główne zalety produktu (wg klientów to np. najlepsza alternatywa dla lokat bankowych - dużo wyższy zysk, gwarancja zysku, brak korelacji z koniunkturą giełdową, gdyż fundusze nie miały inwestować na giełdzie) przy jednoczesnym pomijaniu informacji o ryzyku związanym z nabyciem ww. certyfikatów. Certyfikaty te często proponowano jako najlepszy produkt Banku, bez jednoczesnej prezentacji całości dostępnej oferty. (...) informacyjne kierowane do klientów zawierały treści, które w sposób nieproporcjonalny opisywały korzyści z danej inwestycji, w stosunku do opisu ryzyka związanego z inwestycją. Pomimo wdrożenia narzędzia określającego profil inwestycyjny klienta z uwzględnieniem poziomu akceptacji ryzyka inwestycyjnego, nie wykorzystywano wyników ażeby klientowi przedstawiając ofertę zgodną z jego wiedzą doświadczeniem, celem inwestycyjnym jak i profilem ryzyka. Kontrolerzy stwierdzili także, iż określone warunki związane ze sprzedażą certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), takie, jak: ⚫ sprzedaż wiązana - lokata bankowa z atrakcyjniejszym oprocentowaniem pod warunkiem uprzedniego nabycia certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), ⚫ negocjowanie opłat za nabycie certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), ⚫ wynagrodzenie pracowników Banku powiązane z celami sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), ⚫ dodatkowe bonusy w postaci szkolenia zagranicznego dla najlepszych pracowników Banku (sprzedawców), doprowadziły do powstania całościowego mechanizmu sprzedaży sprzyjającego podejmowaniu przez pracowników Banku zachowań o charakterze bezumownego doradztwa inwestycyjnego połączonego z nierzetelnym i wprowadzającym w błąd przekazem informacyjnym kierowanym do klientów (potencjalnych klientów), co umożliwiało im szersze zainteresowanie klientów ofertą certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, a klientom podjęcie decyzji o udziale w subskrypcji. Kontrolowany przeprowadzał wprawdzie kontrole mające na celu wykrywanie ewentualnych nieprawidłowości w procesie sprzedaży produktów inwestycyjnych, jak również podejmował działania mające na celu polepszenie jakości obsługi klienta, jednak, jak pokazuje zaobserwowana praktyka, ani nagrywanie rozmów prowadzonych z klientami na stanowiskach pracy pracowników Banku, ani wykonywane kontrole nie przyniosły zamierzonego efektu w czasie, kiedy pośredniczono w przyjmowaniu zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...). Zdaniem kontrolerów tworzenie regulacji, czy też rozwijanie narzędzi kontroli przy jednoczesnym stawianiu pracownikom wysokich wymagań sprzedażowych, opartych głównie o wynik finansowy, potęgowanymi wywieraną na nich presją, powoduje, iż Kontrolowany niejako świadomie dopuszcza, iż może dochodzić do sytuacji, w której pracownicy Banku, w ramach realizacji postawionych wymagających celów (przychodowych, wolumenowo - sztukowych) będą dopuszczać się działań o charakterze nieuprawnionym. W protokole kontroli zaznaczono, że od Banku jako instytucji zaufania publicznego, podmiotu profesjonalnego wymaga się szczególnej staranności w realizacji działalności. Wobec tego, w sytuacji braku praktycznego podejścia do wypracowanych zasad, mają one jedynie znaczenie formalne i nie kształtują rzeczywistej praktyki postępowania pracowników Banku. Istotne jest, żeby pogodzić pośrednictwo na rynku kapitałowym z działaniem uwzględniającymi najlepiej pojęty interes klienta. Ponadto, biorąc pod uwagę opisane wyżej sytuacje, należy zwrócić uwagę na adekwatność i skuteczność wypracowanych mechanizmów nadzorczych, jak i procesu sprzedaży Banku. Wobec powyższego, w ocenie Kontrolerów działania Banku w okresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...) poddają w wątpliwość jego profesjonalny charakter działalności, a stworzony mechanizm sprzedaży należy uznać za rażące
zasad, jakimi Bank winien kierować się w swojej działalności. W konsekwencji Kontrolerzy stwierdzili
art. 113 ust. 2 Ustawy poprzez wykonywanie czynności, o których mowa w art. 113 ust. 1 Ustawy, a które to zostały przekazane przez Biuro (...) do wykonywania, poza jednostką banku, w której prowadzona jest działalność maklerska, w zakresie, w jakim dotyczy to certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...) poprzez nie stosowanie się do regulacji wewnętrznych przyjętych do stosowania przez Bank. (...) premiowy obowiązujący w Banku nie dotyczył tylko i wyłącznie certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), ale dochodowość tych produktów była dla Bankierów jednym z czynników warunkujących wzmożone zainteresowanie ich sprzedażą. Tym samym konstrukcja wynagrodzenia Bankierów, zarówno detalicznych, jak i P. B., motywowała ich do jak największej sprzedaży produktów wchodzących do budżetu przychodowego. Od stopnia realizacji budżetu uzależniony był mnożnik premiowy, wpływający na wysokość premii. Podkreślono, iż wykonanie indywidualnych celów sprzedażowych poniżej 80% skutkowało brakiem otrzymaniem premii w ogóle. Bankierzy mieli więc silną motywacje do sprzedaży produktów, najlepiej o największej dochodowości, aby zrealizować indywidualne cele sprzedażowe. Dodatkowo od 2014 r. dla Bankierów detalicznych Kontrolowany wprowadził cele wolumenowo - sztukowe, które determinowały sprzedaż konkretnej klasy instrumentów, np. poprzez cele na sprzedaż produktów inwestycyjnych, w skład których wchodziła sprzedaż funduszy zamkniętych. Dyrektorzy Oddziałów na podstawie odgórnych celów dla Oddziału, rozdzielali pomiędzy Bankierów konkretne cele. Opracowywali oni także strategię realizacji celów, prognozując/ustalając, jakie produkty (np. (...)y) i ile, oddział sprzeda w ciągu danego okresu. Byli za to rozliczani przez Dyrektora Regionu, a następnie sami rozliczali z tych planów Bankierów motywując ich do sprzedaży. Bankierzy P. B. otrzymywali natomiast dodatkową premię z tytułu przychodów jednorazowych (wśród nich była również sprzedaż funduszy zamkniętych). Sprzedaż funduszy wchodziła zarówno do realizacji budżetu przychodowego jak i wliczała się do dodatkowej premii z tytułu przychodów jednorazowych. Wskazać należy, iż dochodowość certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...) charakteryzowała się jedną z największych dochodowości wśród innych FIZANów, które były sprzedawane przez Bankierów. W konsekwencji ich sprzedaż mogła być korzystna dla Bankierów ze względu na konstrukcję sposobu wynagradzania. Wskazać również, że sama konstrukcja tego produktu (gwarancja, wykres stopy zwrotu za poprzednie okresy, niezależny od koniunktury na giełdzie, twarde aktywa wchodzące w skład funduszy) umożliwiała pracownikom Banku (...) sprzedaż, przynoszącą większy dochód dla Banku, jak i dla każdego Bankiera. W myśl Wytycznych w sprawie zasad i praktyk dotyczących wynagrodzeń ( (...)) z dnia 3 czerwca 2013 r. ( (...)) podczas opracowywania lub przeglądu zasad i praktyk dotyczących wynagrodzeń firma inwestycyjna powinna uwzględnić wszystkie istotne czynniki, m.in. funkcje pełnione przez osoby zaangażowane, rodzaj oferowanych produktów oraz metody dystrybucji (np. kontakt bezpośredni lub za pomocą kanałów telekomunikacyjnych) w celu uniknięcia negatywnego wpływu ryzyka związanego z prowadzeniem działalności i konfliktami interesów na interes klientów oraz w celu zapewnienia odpowiedniej kontroli ewentualnego ryzyka rezydualnego (pkt V.I ppkt 16 ). Dalej, zasady i praktyki dotyczące wynagrodzeń powinny zostać opracowane w taki sposób, aby nie tworzyć zachęt, które mogłyby skłonić osoby zaangażowane do faworyzowania własnych interesów lub interesów przedsiębiorstwa (np. podczas promowania sprzedaży produktów, które są dla przedsiębiorstwa bardziej dochodowe) przy jednoczesnym działaniu na szkodę klientów (pkt V.I ppkt 14). Ponadto, jeżeli zasady i praktyki dotyczące wynagrodzeń wiążą wynagrodzenie bezpośrednio ze sprzedażą określonej kategorii instrumentów finansowych, jest mało prawdopodobne, że przedsiębiorstwo mogłoby w takiej sytuacji wykazać przestrzeganie wymogów dotyczących prowadzenia działalności lub konfliktów interesów (pkt V.I ppkt 15 Wytycznych). Zatem, firma inwestycyjna powinna ustanowić odpowiednie mechanizmy kontroli zgodności z przepisami stosowanych zasad i praktyk dotyczących wynagrodzeń, tak aby przynosiły zamierzone efekty. Mechanizmy kontroli powinny być wdrożone w całym przedsiębiorstwie i podlegać okresowym przeglądom (pkt V.II ppkt 29). W proces tworzenia zasad i praktyk dotyczących wynagrodzeń powinny być zaangażowane komórki odpowiedzialne za zgodność z przepisami prawa przed zastosowaniem takich zasad i praktyk do osób zaangażowanych (pkt V.II ppkt 32). Powołane wytyczne mają m.in. zastosowanie do: przedsiębiorstw inwestycyjnych (zgodnie z definicją w art. 4 ust. 1 pkt 1 dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych, w skrócie (...)), w tym instytucji kredytowych świadczących usługi inwestycyjne, i odnoszą się do osób zaangażowanych, czyli osób zatrudnionych w bezpośredniej obsłudze klienta, pracowników sprzedaży i/lub inni pracownicy zaangażowani pośrednio w świadczenie usług inwestycyjnych i/lub dodatkowych, których wynagrodzenie może w nieodpowiedni sposób zachęcać do działania sprzecznego z interesem klienta. Kontrolowany Bank nie tylko nie wprowadził odpowiednich zasad premiowego wynagradzania swoich pracowników, lecz poprzez konstrukcje systemu połączonego z ww. działaniami pracowników zajmujących stanowiska kierownicze (powtarzające się wywieranie presji) wręcz potęgował zagrożenie ich wystąpienia ze szkodą dla interesów inwestora (co później w istocie się zmaterializowało). (...) Banku S.A. (...) Bank S.A. złożyli zastrzeżenia do protokołów kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Komisję Nadzoru Finansowego. /dowód: protokół kontroli działalności wykonywanej przez (...) Bank S.A. z 8 czerwca 2018 r., zastrzeżenia (...) Bank S.A. do protokołu kontroli, odpowiedź (...) na zastrzeżenia (...) Bank S.A. do protokołu kontroli, protokół kontroli działalności (...) Banku S.A. z dnia 8 czerwca 2018 r., zastrzeżenia (...) Banku S.A. do protokołu kontroli, odpowiedź (...) na zastrzeżenia (...) Banku S.A. do protokołu kontroli – płyta DVD k. 356/ Sąd zważył, co następuje: Powództwo po jego ograniczeniu do kwoty 527 811,55 zł okazało się zasadne. Z ustalonego stanu faktycznego wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że pozwany Bank zaproponował powodowi nabycie certyfikatów inwestycyjnych WI Inwestycje Rolne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych oraz WI Inwestycje Selektywne Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych (dalej określane jako Fundusze (...)), przyjął od powoda zlecenia ich nabycia, a następnie przekazał je emitentowi certyfikatów. Powyższe czynności pozwanego Banku stanowiły dwie odrębne czynności maklerskie o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowym w brzmieniu obowiązującym w dacie tych czynności (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 94 ze zm.) dalej określaną jako u.o.i.f. Jak stanowił ten przepis działalność maklerska, z zastrzeżeniem art. 16 ust. 3 i art. 70, obejmuje wykonywanie czynności polegających m. in. na: przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (pkt 1) oraz oferowaniu instrumentów finansowych (pkt 6). Czynność polegająca na oferowaniu powodowi instrumentów finansowych była wykonywana na zlecenie emitenta certyfikatów inwestycyjnych i w wykonaniu stosunku prawnego łączącego pozwany Bank z emitentem certyfikatów. Niewątpliwie w zakresie czynności maklerskiej oferowania zapisów na certyfikaty powoda i pozwanego nie łączył stosunek prawny. Nie wyklucza to jednak zasadności roszczenia zgłoszonego w pozwie. Powód wywodził je bowiem z faktu dopuszczenia się przez pozwany Bank nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na wprowadzeniu go w błąd, co do zasadniczych cech nabywanych przez niego instrumentów finansowych. Nieuczciwa praktyka rynkowa jest natomiast czynem niedozwolonym stanowiącym samoistne źródło odpowiedzialności odszkodowawczej. Jak bowiem stanowi art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w brzmieniu obowiązującym w dacie oferowania powodowi zapisów na certyfikaty (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070 ze zm.), dalej określaną jako u.p.n.p.r. w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu. Zgodnie art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Według art. 4 ust. 2 in principio u.p.n.p.r. za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd. Stosownie do art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Według art. 5 ust. 2 i ust. 3 pkt 2 u.p.n.p.r. wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji dotyczących cech produktu, w tym ryzyka i korzyści związanych z produktem. Zaoferowane powodowi certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych stanowiły produkt w rozumieniu art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r. Jak bowiem stanowi ten przepis przez produkt rozumie się każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Pozwany Bank nie był wprawdzie emitentem certyfikatów inwestycyjnych zaoferowanych powodowi, ale wykonywał czynności związane z ich oferowaniem na rzecz emitenta. Jak natomiast stanowi art. 2 pkt 1 in fine u.p.n.p.r. przez przedsiębiorcę rozumie się także osoby działające w imieniu przedsiębiorcy lub na jego rzecz. Pozwany Bank ponosi zatem odpowiedzialność określoną w art. 12 u.p.n.p.r. za własne działania podjęte na etapie oferowania powodowi przedmiotowych instrumentów finansowych. Ustalony stan faktyczny wskazuje, że powód podjął decyzję o nabyciu oferowanych mu certyfikatów inwestycyjnych na skutek udzielenia mu przez pracownika pozwanego Banku (...) wprowadzającej w błąd informacji co do cech oferowanego produktu, wskazujących na jego duże bezpieczeństwo inwestycyjne, analogiczne do bezpieczeństwa lokaty bankowej, a zarazem zapewniającego możliwość uzyskania znacznie większych zysków. A. W. nie udzieliła przy tym powodowi wszystkich niezbędnych informacji o funduszach, nie zapoznała ich z ich statutem oraz z warunkami emisji ich certyfikatów, jak również nie zadbała, aby powód był świadomy prowadzonej polityki inwestycyjnej obu funduszy oraz zapoznał się z czynnikami ryzyka związanymi z nabyciem oferowanych certyfikatów inwestycyjnych. Powód przed dokonaniem zapisów na certyfikaty nie został również pouczony przez A. W., że jedynymi prawnie wiążącymi dokumentami zawierającymi informacje o funduszach oraz dane o emisji certyfikatów danej serii są statuty funduszy oraz warunki emisji ich certyfikatów, jak również, że decyzja o złożeniu zapisu na certyfikaty powinna zostać podjęta po zapoznaniu się z treścią w/w dokumentów, a w razie wątpliwości — dodatkowo po zasięgnięciu kwalifikowanej porady finansowej, inwestycyjnej, podatkowej, prawnej lub innej. Powyższe fakty wynikają z konsekwentnych i spójnych zeznań powoda, a dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie podważają wiarygodności zeznań powoda. W szczególności sam fakt podpisania przez powoda standardowego formularza przygotowanego przez emitenta certyfikatów, zawierającego oświadczenie potwierdzające, że znane mu są treść Statutu oraz Warunków Emisji, nie przesądza, że powód zapoznał się bądź też został zapoznany z istotnymi postanowieniami powyższych dokumentów. Odmienne fakty nie wynikają również z zeznań świadków C. K. i A. W.. C. K. nie miał żadnej istotnej wiedzy na temat przebiegu czynności oferowania powodowi nabycia certyfikatów inwestycyjnych Funduszu WI, albowiem nie był jej uczestnikiem. A. W. z kolei nie pamiętała przebiegu tej czynności, a w szczególności informacji udzielanych wówczas powodowi. Należy przy tym podkreślić, że wprowadzający w błąd sposób prezentowania oferty nabycia przedmiotowych instrumentów finansowych przez pracownika pozwanego Banku wynika nie tylko z zeznań powoda, ale również ustaleń poczynionych przez Komisję Nadzoru Finansowego w toku kontroli działalności pozwanego wykonywanej w związku z oferowaniem i przyjmowaniem zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...). Dla prawidłowej oceny praktyki rynkowej stosowanej przez przedsiębiorcę, a zwłaszcza jej wpływu na zachowania rynkowe konsumenta, konieczne jest uwzględnienie cech adresata ocenianej praktyki, którego ustawa określa jako „przeciętnego konsumenta”. Zgodnie z art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. przeciętny konsument, to konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Przeciętny konsument, mimo pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości nie jest jednak profesjonalistą, a tym samym może nie mieć w danej dziedzinie pełnej, kompletnej i specjalistycznej wiedzy na poziomie właściwym dla profesjonalistów. Wiedza, jaką posiada przeciętny konsument nie pozwala mu na profesjonalną ocenę adresowanych do niego informacji. Przeciętny konsument zakłada, że przedsiębiorca jako profesjonalista jest pomiotem wiarygodnym. Dlatego kierowane do niego przez przedsiębiorców informacje odbiera w sposób dosłowny i traktuje je jako jasne, jednoznaczne i niewprowadzające w błąd (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 maja 2017 r. XVII AmA 160/14, L.). Strona pozwana nie kwestionowała, że powód w dacie oferowania mu przedmiotowych certyfikatów był konsumentem. Określając zatem jego cechy jako adresata ocenianej praktyki, należy odwołać się do modelu „przeciętnego konsumenta”. Nie mają związku z tym znaczenia indywidualne cechy powoda, w szczególności jego wiedza, doświadczenie czy prowadzenie działalności gospodarczej. Przeciętny konsument nie posiada profesjonalnej wiedzy w dziedzinie instrumentów finansowych, dlatego też, aby mógł podejmować w tym zakresie uważne i ostrożne decyzje, musi zostać dostatecznie poinformowany przez przedsiębiorcę. Obowiązek ten został zresztą skonkretyzowany w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (tj. z dnia 2 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1922 ze zm.). Jak bowiem stanowi § 13 tego rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dacie oferowania powodowi zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...) firma inwestycyjna przedstawia klientom lub potencjalnym klientom ogólny opis istoty instrumentów finansowych oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient. Niezależnie od powyższego stron pozwana nie wykazała, że powód posiada profesjonalną wiedzę w dziedzinie instrumentów finansowych w tym certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych aktywów niepublicznych, jak również orientację w tym zakresie odbiegającej od wiedzy przeciętnego konsumenta. Tym samym powód powinien zostać o tym dostatecznie poinformowany przez pozwany Bank, a jednocześnie mógł się opierać wyłącznie na wiedzy przekazanej mu przez tego przedsiębiorcę. Statuty funduszy i warunki emisji ich certyfikatów inwestycyjnych stanowiły bowiem obszerne i skomplikowane dokumenty, a przeciętny konsument nie posiada wiedzy, pozwalającej na ich samodzielną analizę. Dokumenty te nie zostały przy tym omówione z powodem przez A. W.. Ponadto powód zaprzeczył, aby wspomniane dokumenty zostały mu w ogóle przedstawione. Nawet jeżeli jednak powód je otrzymał, zostały mu one przedstawione w sposób uniemożliwiający dokładne zapoznanie się z nimi przed złożeniem zapisów na certyfikaty. Doszło bowiem do połączenia procesu złożenia powodowi propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych i przyjęcia od powoda zapisu na certyfikaty w czasie jednej wizyty A. W. w jego miejscu zamieszkania, na co jednoznacznie wskazują tożsame daty złożenia przez powoda podpisów na dokumentach związanych z przedstawieniem oferty i złożeniem zapisów na certyfikaty. Powód nie był zainteresowany inwestowaniem w ryzykowne instrumenty finansowe, gdyby zatem nie został wprowadzony w błąd przez pracownika pozwanego co do cech oferowanego mu produktu finansowego, nie podjąłby decyzji o jego zakupie. Czynność maklerska pozwanego Banku polegająca na przyjmowaniu od powoda zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...) i ich przekazywaniu emitentowi była usługą świadczoną na rzecz powoda jako klienta detalicznego. Przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych jest czynnością maklerską sensu stricto, na podstawie której firma inwestycyjna zaciąga wobec swojego klienta (inwestora) zobowiązanie w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (por. M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi [w:] M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2018, art. 74b, nb 2). Zgodnie z art. 74b ust. 1 i 2 u.o.i.f. w brzmieniu obowiązującym do 21 kwietnia 2018 r., czynność firmy inwestycyjnej polegająca na przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych powinna być wykonywana na podstawie umowy zawartej z klientem detalicznym w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Wprawdzie w wyniku zmiany powyższego przepisu ustawą z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 685) dodano, że przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych następuje do innego podmiotu, w tym do emitenta instrumentu finansowego, wystawcy instrumentu finansowego lub sprzedającego taki instrument, w celu ich wykonania, ale zdaniem Sądu, zmiana ta nie oznaczała rozszerzenia zakresu przedmiotowego wskazanej normy prawnej. Skoro bowiem zaoferowane powodowi certyfikaty inwestycyjne stanowiły papiery wartościowe w rozumieniu nadanym temu pojęciu w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. a u.o.i.f., to czynność polegająca na przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń ich nabycia wykonywana na podstawie przepisu, który nie zawierał jakichkolwiek wyłączeń bądź ograniczeń, dotyczy przyjmowania i przekazywania zleceń ich nabycia każdemu podmiotowi, w tym również emitentowi tych instrumentów finansowych. Sam pozwany Bank powoływał się zresztą na zawarcie z powodem umowy o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez (...) Bank S.A. Załączony do odpowiedzi na pozew dokument umowy mnie zawiera jednak podpisów stron, a tym samym nie doszło do jej zwarcia w formie pisemnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności. W konsekwencji pozwany Bank wykonywał czynności maklerskie na rzecz powoda bez zawarcia z nim umowy przyjmowania i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, co stanowiło
art. 74b ust. 1 i 2 u.o.i.f. Dodatkowo pozwany Bank świadczył na rzecz powoda usługę maklerską doradztwa inwestycyjnego, zdefiniowaną w treści art. 76 ust. 1 u.o.i.f. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dacie nabycia przez powoda certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...), w umowie o doradztwo inwestycyjne firma inwestycyjna zobowiązuje się do przygotowywania w oparciu o potrzeby i sytuację klienta i przekazywania mu pisemnej lub ustnej rekomendacji dotyczącej: 1) kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów; 2) wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu instrumentu finansowego. Rekomendacją jest udzielenie wskazówki przez rekomendującego co do pożądanego sposobu działania jej adresata (potencjalnego inwestora) w odniesieniu do danego instrumentu finansowego. Jak podnosi się w literaturze przedmiotu: „rekomendacją jest opinia (wypowiedź o charakterze ocennym) rekomendującego co do pożądanego sposobu działania jej adresata w odniesieniu do instrumentów finansowych, który – w opinii rekomendującego – jest korzystny dla adresata rekomendacji. Modelowo rekomendację odróżnia się więc od informacji - a więc wypowiedzi jedynie opisującej określone fakty. Udzielenie wyłącznie informacji na temat instrumentów finansowych nie stanowi doradztwa inwestycyjnego.” (T. Sójka: Komentarz do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi”, [w] Prawo rynku kapitałowego, Komentarz, lex 2015). Jak wyjaśniono w protokole kontroli działalności pozwanego Banku przeprowadzonej (...) rekomendowanie określonych zachowań inwestycyjnych nie może być utożsamiać wyłącznie, ze wskazaniem w sposób jednoznaczny lub w sposób opisowy, kierunku działania inwestycyjnego np. zbycia lub nabycia. Rekomendacja może również wskazywać sugerowany sposób zachowania w sposób pośredni, dorozumiany poprzez przekazywanie klientowi informacji o szczegółowych parametrach transakcji, jaką powinien wykonać np. wielkość zlecenia, cena jednostkowa instrumentu finansowego, płynność określonego waloru wyrażonej jako mediana wartości obrotów itp. Przedmiotem rekomendacji inwestycyjnej będzie zatem również przekaz, wskazujący klientowi kierunek inwestycyjny, posługujący się opisem cech instrumentu, który pozwoli w sposób jednoznaczny na identyfikację, jakiego oznaczonego instrumentu finansowego dotyczy (np. fundusz inwestujący w ziemie, jedyny na rynku). W ocenie Sądu zachowanie pracownika pozwanego Banku (...) stanowiło rekomendację zachowania inwestycyjnego w zakresie oznaczonego instrumentu finansowego. A. W. z własnej inicjatywy wskazała powodowi kierunek inwestycyjny, posługując się opisem korzystnych dla powoda cech konkretnego instrumentu finansowego tj. certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...). A. W. miała wiedzę, że produkt ten jest adresowany do określonej grupy klientów, posiadających większe oszczędności, do której zaliczał się również powód. Nie budzi zatem wątpliwości, że jej zachowanie polegające na zwróceniu się z własnej inicjatywy do powoda z propozycją zainwestowania posiadanych oszczędności w konkretny instrument finansowy, co miało mu zapewnić wyższe dochody kapitałowe, stanowiło przejaw pośredniej rekomendacji nabycia tego instrumentu finansowego. A. W. przekonywała powoda o atrakcyjności inwestycji, jej skierowaniu do wyselekcjonowanej grupy klientów oraz krótkim terminie ważności oferty, czym wskazała mu pośrednio pożądany kierunek inwestycyjny. Rekomendacja została przy tym przedstawiona jako odpowiednia dla konkretnej osoby – w tym wypadku powoda. Powód miał w związku z tym prawo zakładać, że sugerowanie przez pracownika pozwanego Banku określonego zachowania inwestycyjnego w stosunku do danego instrumentu finansowego ( tu udziału w subskrypcji certyfikatów inwestycyjnych WI) następuje w wyniku działań w najlepiej pojętym interesie klienta, przy uwzględnieniu jego indywidualnej sytuacji i potrzeb. Jak stanowi art. 83a ust. 3 u.o.i.f. firma inwestycyjna jest obowiązana świadcząc usługę maklerską brać pod uwagę najlepiej pojęty interes klienta. W datach świadczenia na rzecz powoda usług maklerskich przez pozwany Bank tryb i warunki postępowania firm inwestycyjnych w zakresie świadczenia usług maklerskich określało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 878). Zgodnie z treścią powyższego rozporządzenia firma inwestycyjna, prowadząc działalność maklerską, jest zobowiązana do działania w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów (§ 8 ust. 1). Wszelkie informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów, w tym informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji świadczonych przez nią usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd (§ 9 ust. 1). Firma inwestycyjna przedstawia klientom lub potencjalnym klientom ogólny opis istoty instrumentów finansowych oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient (§ 13 ust.1). Przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich, o których mowa w art. 69 ust. 2 ustawy, firma inwestycyjna zwraca się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz doświadczenia inwestycyjnego, niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację (§ 15 ust. 1). Przed zawarciem umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, firma inwestycyjna zwraca się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych, doświadczenia inwestycyjnego, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych niezbędnych do dokonania oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod uwagę jego indywidualną sytuację (§ 16 ust. 1). Firma inwestycyjna nie może świadczyć na rzecz klienta usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, jeśli nie uzyska informacji dotyczących: 1) wiedzy i doświadczenia klienta lub potencjalnego klienta w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju instrumentu finansowego lub usługi maklerskiej; 2) sytuacji finansowej klienta lub potencjalnego klienta; 1) celów inwestycyjnych klienta lub potencjalnego klienta (§ 16 ust. 5). Przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich firma inwestycyjna informuje klienta, przy użyciu trwałego nośnika informacji, o istniejących konfliktach interesów związanych ze świadczeniem danej usługi maklerskiej na rzecz tego klienta, o ile organizacja oraz regulacje wewnętrzne firmy inwestycyjnej nie zapewniają, że w przypadku powstania konfliktu interesów nie dojdzie do naruszenia interesu klienta. Informacja zawiera dane pozwalające klientowi na podjęcie świadomej decyzji co do zawarcia umowy, przy czym zakres i sposób przedstawiania danych powinien być dostosowany do kategorii, do której należy klient (§ 23 ust.1). Należy podkreślić, że pozwany Bank złożył do akt sprawy Formularz (...) o Kliencie dotyczący powoda, który nie został jednak wypełniony, ani też podpisany przez pracownika pozwanego, jak również przez powoda. Tym samym pozwany traktował powoda jako klienta, na których rzecz jest lub ma być świadczona co najmniej jedna z usług, o których mowa w art. 69 ust. 2 lub 4 u.o.i.f. W konsekwencji pozwany powinien był dopełnić wobec powoda wszystkich przytoczonych wyżej obowiązków regulacyjnych firmy inwestycyjnej. Powołane wyżej obowiązki regulacyjne firmy inwestycyjnej nie zostały dopełnione wobec powoda, albowiem pozwany Bank nie zawarł z powodem umowy o przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia instrumentów finansowych, jak również umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, nie dokonał klasyfikacji powoda jako klienta detalicznego w rozumieniu art. 3 pkt 39c u.o.i.f., nie przeprowadził ankiety dotyczącej poziomu wiedzy powoda o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych oraz doświadczenia inwestycyjnego, nie brał pod uwagę najlepiej pojętego interesu powoda jako klienta, ponieważ nie przedstawił powodowi rzetelnych i niewprowadzających w błąd informacji na temat nabywanych przez nich instrumentów, w szczególności ogólnego opis istoty instrumentów finansowych oraz ryzyka związanego z inwestowaniem w te instrumenty finansowe, w sposób umożliwiający klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, dostosowując zakres tej informacji do rodzaju instrumentu finansowego oraz kategorii, do której należy klient, nie poinformował wreszcie powoda o konflikcie interesów wynikającym z faktu, że świadczył usługi maklerskie zarówno na rzecz emitenta certyfikatów, jak również na rzecz powoda jako ich nabywcy. W interesie emitenta certyfikatów był bowiem jak najwyższy poziom sprzedaży oferowanych certyfikatów. Podobny interes miał pozwany Bank, który uzyskiwał z tego tytułu korzyść w postaci prowizji. W interesie powoda było natomiast uzyskanie rzetelnych i niewprowadzających w błąd informacji na temat nabywanych instrumentów finansowych w sposób umożliwiający mu podejmowanie świadomych i rozważnych decyzji inwestycyjnych. Przy czym przedstawienie powodowi takich informacji przez pozwanego spowodowałoby, że nie nabyłby on oferowanych mu instrumentów finansowych, co było sprzeczne z interesem emitenta oraz pozwanego Banku. Zaniechanie przez pozwany Bank powyższych czynności regulacyjnych wynika również z ustaleń poczynionych przez Komisję Nadzoru Finansowego w toku kontroli działalności pozwanego wykonywanej w związku z oferowaniem i przyjmowaniem zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...). Dodatkowo należy wskazać na
przez pozwany Bank art. 113 ust. 2 u.o.i.f. poprzez brak uregulowania w procedurach wewnętrznych Banku działań związanych z nadzorem nad czynnościami wykonywanymi na podstawie art. 113 ust. 1 u.o.i.f., a tym samym brak prowadzenia skutecznego nadzoru nad wykonywaniem działalności maklerskiej poza wyodrębnioną jednostką banku, w której jest prowadzona działalność maklerska. Powyższe zaniechania były zatem bezprawne, a jednocześnie stanowiły
szczególnej staranności wymaganej od pozwanego jako banku i firmy inwestycyjnej, miały przy tym wpływ na dokonanie przez powoda zapisów na poszczególne certyfikaty inwestycyjne Funduszy (...). Jak stanowi art. 361 § 2 k.c. naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Zarówno strata, jak i utrata korzyści, może polegać na zmniejszeniu aktywów lub powiększeniu pasywów poszkodowanego. Nabycie przez powodów zaoferowanych mu certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...) stanowi źródło szkody. Powód nie odzyskał bowiem w całości środków zainwestowanych w nabycie emitowanych przez nich certyfikatów inwestycyjnych. Powód przeznaczył na nabycie tych certyfikatów środki w łącznej wysokości 1 567 417,16 zł. Na skutek przeprowadzenia likwidacji obu Funduszy (...) i umorzenia nabytych przez powoda certyfikatów inwestycyjnych, wypłacono mu kwotę 1 039 605,61 zł. Rzeczywista strata poniesiona przez powoda wynosi zatem 527 811,55 zł. O odsetkach za opóźnienie Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Zgodnie z art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Niezwłoczne spełnienie świadczenia oznacza jego spełnienie bez nieuzasadnionej zwłoki (w normalnym toku rzeczy). O tym, czy świadczenie zostało spełnione niezwłocznie, a zatem należycie, rozstrzygają okoliczności konkretnego przypadku, oceniane zgodnie z ogólną zasadą art. 354 k.c. Termin spełnienia świadczenia dochodzonego przez powoda nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania, w związku z czym świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu pozwanych do wykonania. Powód przed wniesieniem pozwu nie wezwał pozwanego do zapłaty odszkodowania objętego pozwem. Skutki wezwania pozwanego do zapłaty zasądzonego świadczenia odszkodowawczego wywołało zatem doręczenie pozwanemu odpisu pozwu. Przy czym wysokość szkody poniesionej przez powoda nie była jeszcze wówczas znana. Szacowana przez likwidatora wartość aktywów netto obu Funduszy na pojedynczy certyfikat inwestycyjny wskazywała, że powód nie odzyska całości środków zainwestowanych nabycie tych certyfikatów. Wysokość rzeczywistej straty poniesionej przez powoda stała się możliwa do ustalenia dopiero po zakończeniu likwidacji obu Funduszy i spełnieniu na rzecz powoda świadczenia z tytułu umorzenia nabytych przez niego certyfikatów inwestycyjnych. Fakt ten zaistniał dopiero w trakcie procesu, a pozwany powziął o nim wiedzę na skutek doręczenia mu pisma powoda z dnia 14 listopada 2024 r. o cofnięciu powództwa w części. Data doręczenia tego pisma stronie pozwanej nie jest znana, ale pozwany odniósł się do faktu odzyskania przez powoda części zainwestowanych środków we własnym piśmie procesowym z dnia 22 listopada 2024 r. (k. 329). Pozwany opóźnia się zatem ze spełnieniem zasądzonego świadczenia od dnia następnego tj. od dnia 23 listopada 2024 r. i od tej daty powodowi przysługują odsetki za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia. W pozostałym zakresie powództwo o zapłatę podlegało oddaleniu jako niezasadne. Sąd nie podzielił stanowiska powoda, że rzeczywista szkoda w jego majątku powstała niezależnie od trwającej likwidacji aktywów obu Funduszy (...), których certyfikaty inwestycyjne nabył. Zgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w brzmieniu obowiązującym w dacie otwarcia likwidacji Funduszy (...) (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 56 ze zm.) likwidacja funduszu inwestycyjnego polega na zbyciu jego aktywów, ściągnięciu należności funduszu, zaspokojeniu wierzycieli funduszu i umorzeniu jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych przez wypłatę uzyskanych środków pieniężnych uczestnikom funduszu, proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. W związku z otwarciem likwidacji obu funduszy powodowi przysługiwała ekspektatywa wierzytelności z tytułu umorzenia nabytych certyfikatów inwestycyjnych. Do czasu zakończenia postępowań likwidacyjnych nie była jednak znana wysokość tej wierzytelności, a w konsekwencji wysokość rzeczywistej szkody poniesionej przez powoda. Podnoszony przez powoda brak możliwości dysponowania środkami przeznaczonymi na nabycie certyfikatów inwestycyjnych likwidowanych Funduszy, nie stanowił rzeczywistej szkody majątkowej, a jedynie mógłby być źródłem szkody w postaci utraconych korzyści, której powstania, ani też jej wysokości powód jednak nie wykazał. Nie było również zasadne stanowisko powoda wskazujące na spełnienie na rzecz pozwanego Banku nienależnego świadczenia w kwocie odpowiadającej środkom przeznaczonym na nabycie certyfikatów inwestycyjnych Funduszy (...). Brak zawarcia z powodem umowy przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa oraz umowy doradztwa inwestycyjnego, czy też ich nieważność z uwagi na sprzeczność z prawem bądź zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.), nie miały wpływu na ważność i skuteczność złożenia powodowi przez pozwanego oferty nabycia certyfikatów inwestycyjnych w imieniu ich emitenta, jak również przyjęcia tej oferty przez powoda. Ponadto świadczenie z tytułu nabycia certyfikatów inwestycyjnych obu Funduszy (...) zostało spełnione na rzecz tych funduszy, a nie na rzecz pozwanego, w konsekwencji pozwany nie byłby legitymowany do zwrotu świadczenia spełnionego przez powoda, gdyby nawet uznać je za świadczenie nienależne. O kosztach procesu sąd orzekł na podstawie art. 102 k.p.c. Powód cofnął powództwo co do kwoty 1 039 605,61 zł, stanowiącej 66 % roszczenia dochodzonego pozwem. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i nauki prawa powoda uznaje się za stronę przegrywającą proces, jeżeli powód cofnął pozew bez względu na przyczynę cofnięcia, chyba że wykaże on niezbędność wytoczenia powództwa dla celowego dochodzenia praw lub celowej obrony, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w dacie wniesienia pozwu. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy cofnięcie pozwu jest konsekwencją zaspokojenia przez pozwanego wymagalnego w chwili wytoczenia powództwa roszczenia. W rozumieniu przepisów o kosztach procesu (art. 98 KPC) pozwanego należy uznać wówczas za stronę przegrywającą sprawę (postanowienie SN z 12.4.2012 r., II CZ 208/11, L.; postanowienie SN z 24.11.2017 r., III CZP 67/17, L.). Cofnięcie pozwu przez powoda nie było następstwem zaspokojenia przez pozwanego roszczenia wymagalnego w chwili wytoczenia powództwa. W konsekwencji powód jest stroną przegrywającą proces w 66 %, a pozwany w 36 %. W związku z tym powód były zobowiązany do zwrotu pozwanemu części kosztów procesu wynikających z ich stosunkowego rozdzielenia. Odstępując od obciążenia powoda kosztami procesu sąd uwzględnił szczególne okoliczności sprawy. Dochodzenie przez powoda roszczenia odszkodowawczego były usprawiedliwione co do zasady, albowiem już w dacie wniesienia pozwu było oczywiste, że powód nie odzyska całości środków zainwestowanych w nabycie certyfikatów inwestycyjnych obu Funduszy (...) postawionych w stan likwidacji. Należy zwrócić uwagę, że likwidacja obu funduszy trwała ponad 6 lat, a zatem była długotrwała. W związku z przedłużającą się likwidacją obu Funduszy, perspektywa odzyskania przez powoda nawet części zainwestowanych środków, była w dacie wniesienia pozwu zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Sąd miał również na uwadze, że w przed datą wniesienia pozwu, sądy uwzględniały roszczenia odszkodowawcze nabywców certyfikatów inwestycyjnych, mimo trwającej likwidacji Funduszy (...) (por. wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 16.09.2021 r., I C 807/20, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 11.08.2022 r. I ACa 10/22, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.10.2021 r., I C 3249/20, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20.10.2021 r., I C 2858/20, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.09.2023 r., I C 866/21, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21.03.2024 r., I C 850/21, L.). W tych okolicznościach obciążenie powoda kosztami procesu byłoby sprzeczne z zasadami słuszności. ZARZĄDZENIE (...)
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.