Sygn. akt: I ACa 2837/23 WYROK CZĘŚCIOWY W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 marca 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Marek Machnij Protokolant:

k.c., uznając, że w rozstrzyganej sprawie zostały spełnione omówione przez niego dokładnie i obszernie przesłanki stwierdzenia abuzywności postanowień umownych, regulujących wprowadzony do przedmiotowej umowy mechanizm indeksacji świadczeń stron za pomocą kursu CHF, co skutkowało koniecznością wyeliminowania tych postanowień z umowy, a wobec braku możliwości ich zastąpienia w inny sposób, doprowadziło do nieważności tej umowy w całości, a tym samym do zasadności żądania zwrotu spełnionych na jej podstawie przez powoda świadczeń jako mających charakter nienależny. Niezależnie od tego dopatrzył się możliwości uznania, że sporna umowa jest nieważna także z powodu jej sprzeczności z przepisami prawa, zwłaszcza art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t. jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 2488 z późn. zm., powoływanej dalej jako „pr. bank.”) i zasadami współżycia społecznego. Ponadto Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutów braku interesu prawnego w domaganiu się ustalenia nieważności umowy i sprzeczności jej żądania z zasadami współżycia społecznego. Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez pozwanego apelacją opartą na zarzutach: I. nierozpoznania istoty sprawy wskutek:

1. a)nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego w całości i niepoinformowania wszystkich kredytobiorców o skutkach ewentualnej nieważności umowy, ponieważ Sąd poczynił szereg ustaleń co do przebiegu procesu zawarcia umowy, świadomości powodów co do treści i mechanizmów umowy i związanego z nią ryzyka, celu umowy, występowania po stronie kredytobiorców przymiotu konsumenta i braku negocjowania warunków umowy, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego (nie przesłuchał nawet kredytobiorców),
2. b)uznania bezskuteczności postanowień aneksu do umowy w części odnoszącej się do indeksacji (co skutkowało uznaniem braku możliwości wykonania umowy w dacie dokonywania kontroli po pominięciu spornych postanowień o stosowaniu kursu z tabeli banku), mimo braku stwierdzenia, że postanowienia aneksu są abuzywne (tj. nieuprawnione rozciągnięcie skutków abuzywności na postanowienia, których abuzywności nie stwierdzono; arbitralne uznanie, że zmiana spornego postanowienia nie ma znaczenia dla zakresu roszczeń restytucyjnych, wynikłych z postanowienia niestosowanego na dalszym etapie wykonywania umowy), podczas gdy w przypadku zmiany przez strony postanowienia „abuzywnego” dopuszczalna jest restytucja jedynie za okres, w którym takie postanowienie było stosowane (chyba że konsument w celu zmiany treści umowy świadomie zrezygnuje z powoływania się na abuzywność takiego warunku umownego w przyszłości,
3. c)braku zbadania możliwości utrzymania umowy w mocy po uznaniu nieważności/bezskuteczności części jej postanowień, w wyniku niezasadnego przyjęcia, że wola konsumenta co do stwierdzenia nieważności umowy wyłącza możliwość utrzymania umowy w mocy z pominięciem postanowień uznanych za niedozwolone na podstawie przepisów krajowych, mimo występowaniu w systemie prawa prymatu utrzymania umowy w mocy i konstytucyjnej ochrony stosunków cywilnych (w szczególności wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady ochrony interesów w toku i zasady ochrony praw słusznie nabytych) i w rezultacie zastosowanie sankcji skrajne nieproporcjonalnej do zarzucanego naruszenia,
4. d)nierozpoznania zgłoszonego w odpowiedzi na pozew zarzutu zatrzymania, II. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 327 1 § 1 ust. 1 i 2 k.p.c. przez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający prześledzenie toku rozumowania Sądu orzekającego w części, w której uznał, że w umowie brak jest jakichkolwiek kryteriów określania kursu waluty w tabeli banku, pomijając § 2 Regulaminu oraz przez brak wskazania toku rozumowania i wykładni spornych postanowień (w szczególności § 2 Regulaminu), która doprowadziła do konkluzji, że w umowie zabrakło obligatoryjnych kryteriów określania kursu, co wobec faktu, że spór między stronami dotyczył „dowolności banku w określaniu kursu w tabeli kursowej z uwagi na brak zastrzeżenia w umowie kryteriów określania kursu” stanowi istotną wadę wyroku, uniemożliwiającą jego instancyjną kontrolę, 2) art. 227 k.p.c., art. 235 2 § 1 pkt 2, 3 i 5 k.p.c., art. 205 12 § 2 k.p.c. oraz art. 299 k.p.c. przez oddalenie (pominięcie) dowodu z zeznań świadków J. K.

§ 2k.c.

przez dokonanie dowolnej i nieuprawnionej wykładni treści wniosku kredytowego i postanowień umowy kredytu, w tym Regulaminu, po wyeliminowaniu z niej kla-uzul rzekomo niedozwolonych, prowadzącej do rezultatów sprzecznych z ich obiektywnym brzmieniem i intencjami stron, a mianowicie z tym, że:

1. a)strony chciały zawrzeć umowy kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarski i że takiej umowy nie zawarły,
2. b)dla rezultatów wykładni pozostałych postanowień umowy nie mają znaczenia wskazywane w prawie polskim zwyczaje i zasady współżycia społecznego (jak np. stosowanie kursu średniego NBP dla przeliczania świadczeń walutowych), w konsekwencji, że w przypadku nieskuteczności postanowień umownych modyfikujących zwyczaj (stosowanie kursów z tabeli kursowej w miejsce kursu zwyczajowego, tj. średniego kursu NBP), brak jest możliwości dalszego wykonywania umowy kredytu z uwzględnieniem jej pierwotnego sensu oraz intencji stron, która polegała na zawarciu umowy kredytu indeksowanego, a nie polegała na zawarciu umowy kredytu złotowego oprocentowanego tak jak kredyt indeksowany, to jest z uwzględnieniem stawki referencyjnej LIBOR dla waluty indeksacji,
3. c)w przypadku upadku zasady indeksowania kredytu do waluty obcej w całości, brak jest podstaw do zastosowania stawki oprocentowania opartej na WIBOR, podczas gdy w treści wiążącego strony Regulaminu wyraźnie wskazano, że kredyty złotowe (bez indeksowania do waluty obcej) oprocentowane są stawką opartą na WIBOR (§ 13 Regulaminu), więc prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że w przypadku nieskuteczności rzekomo abuzywnych postanowień umownych, modyfikujących zwyczaj, strony są związane umową w pozostałym zakresie (art.

§ 2

k.c.), gdyż należy dokonać wykładni pozostałej części umowy w zgodzie z przepisami prawa polskiego, a rezultatem takiej wykładni jest ustalenie, że strony zobowiązane są rozliczać się zgodnie z kursem zwyczajowym dla przeliczeń walutowych, tj. wg średniego kursu NBP dla franka szwajcarskiego, przy czym nie dochodzi tu do niedozwolonego „zastępowania” klauzuli niedozwolonej inną treścią, lecz do wykładni obowiązującej nadal części umowy po to, aby określić jej aktualną treść, a w tym prawa i obowiązki jej stron, względnie, skoro skutkiem abuzywności postanowień o stosowaniu kursu z tabeli kursowej banku ma być upadek indeksacji w całości (również w zakresie wyznaczania oprocentowania zmiennego integralnie związanego z indeksacją), to logiczną konsekwencją przy dokonywaniu wykładni umowy, z pominięciem postanowień o indeksacji, jest posłużenie się treścią Regulaminu do wyznaczenia oprocentowania zmiennego właściwego dla kredytów nieindeksowanych, co zostało objęte treścią konsensusu stron przy zawarciu umowy wobec określenia w Regulaminie sposobu oprocentowania kredytów nieindeksowanych do waluty obcej, zwłaszcza że strona powodowa twierdzi, że chciała zaciągnąć kredyt złotowy, a bank miał wtedy w swojej ofercie kredyty złotowe oprocentowane stawką WIBOR, wobec czego brak jest przeszkód do utrzymania umowy jako kredytu złotowego oprocentowanego stawką opartą na WIBOR, gdyż strony obiektywnie taką umowę mogły zawrzeć, 5) art.

§1i 2 k.c.

oraz art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (powoływanej jako „Dyrektywa 93/13”) przez „rozciągnięcie” skutku abuzywności na postanowienia, których abuzywności Sąd nie stwierdził (m. in. na postanowienia aneksu, w którym strony uzgodniły rozliczenia z pominięciem tabeli kursowej banku), podczas gdy zgodnie z tymi przepisami umowa powinna dalej obowiązywać w części nieobjętej abuzywnością, co oznacza, że oceniając ją na datę wyrokowania można ją wykonać z pominięciem kwestionowanych postanowień o stosowaniu w rozliczeniach kursu z tabeli banku, co z kolei oznacza brak podstaw do stwierdzania jej upadku, 6) art.

k.c. i art. 385 2 k.c. przez:

1. a)bezpodstawne uznanie abuzywności spornych postanowień, w szczególności z uwagi na brak naruszenia dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesów powódki,
2. b)stwierdzenie niejednoznaczności tych postanowień, mimo że jednoznacznie wskazywały one na sposób określania kursu przez bank w tabeli kursowej, tj. wskazywały na źródło kursu (rynek międzybankowy), godzinę kursu (16.00), czas obowiązywania kursu (cały następny dzień roboczy), a powódka otrzymała wyczerpującą informację o ryzyku w formie dodatkowego formularza, co TSUE wyraźnie aprobuje (oświadczenie kredytobiorcy o wyborze waluty obcej), obejmujące przykładową symulację wahań raty przy zmiennych warunkach rynkowych w znacznym zakresie (o prawie 50%), zgodne z obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi Państwowego Organu Nadzoru, praktykami, zwyczajami oraz dostępną wiedzą ekonomiczną i dostępnymi w dacie umowy prognozami ekonomicznymi, co oznacza, że w przypadku uznania spornych postanowień za objęte terminem „świadczenie główne” ich kontrola z uwagi na ich jednoznaczność w ogóle nie jest dopuszczalna,
3. c)brak oceny przesłanki „jednoznaczności” na moment zawarcia umowy, tj. według zasad, wytycznych, praktyk i zwyczajów oraz stanu wiedzy i przewidywań (w tym co do ryzyka kursowego) dostępnych dla banku w dacie jej zawarcia
4. d)brak dokonania oceny skutków rzekomej abuzywności spornych postano-wień na moment złożenia pozwu, tj. z uwzględnieniem treści umowy i przepisów prawa obowiązujących w tej dacie (a zatem z uwzględnieniem ich zmiany dokonanej aneksem), jak również bez uwzględnienia faktu bezkonfliktowego wykonywania umowy i niekwestionowania jej przez powódkę przez dziesięć jej wykonywania, w tym wynikającej z zawartego aneksu woli powódki co do jej kontynuowania, z wykorzystaniem uprawnienia do spłaty kredytu z pominięciem kwestionowanej tabeli kursowej banku, 7) art. 385 § 2 zd. 1 k.c. w zw. z art. 5 zd. 2 Dyrektywy 93/13 przez ich niezastosowanie, podczas gdy w przypadku stwierdzenia niejednoznaczności postanowień wzorca umownego pierwszeństwo przez dokonaniem kontroli tzw. incydentalnej wzorca umownego ma zasada in dubio contra proferentem, co oznacza, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne (w tym co do znaczenia takich sformułowań jak „na podstawie”, „kurs obowiązujący na rynku międzybankowym”, „godzina 16”, „cały następny dzień roboczy”) należy rozstrzygnąć na korzyść konsumenta, w związku z czym oczywistym wynikiem takiej wykładni będzie uznanie, że bank nie był uprawniony do „dodawania pozaumownej marży” do kursu międzybankowego, a jeżeli tak robił, to konsument jest uprawniony do zwrotu kwoty nadpłaconej w wyniku takiego dodania z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez bank, a nie do powoływania się na abuzywność lub nieważność, 8) art. 358 § 1 i 2 k.c. przez jego ewentualne niezastosowanie do określenia treści wzajemnych praw i obowiązków stron w zakresie rozliczeń, chociaż przepis ten wszedł w życie w okresie, w którym sporna umowa obowiązywała, więc na podstawie zasady interpretacyjnej, określonej w art. L przepisów wprowadzających kodeks cywilny, ma on do niej zastosowanie, a ponadto wysokość salda kredytu wyrażona bezpośrednio w walucie obcej wynikała z niekwestionowanych przez powódkę harmonogramów i nie była sporna, 9) art. 24 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim przez jego ewentualne zastosowanie do rozliczenia stron, podczas gdy obowiązywał on już w dacie zawarcia spornej umowy, a zasady ustalania kursu złotego w stosunku do walut obcych ustalała Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki Pieniężnej i Narodowy Bank Polski ogłaszał bieżące kursy walut obcych oraz kursy innych wartości dewizowych (uchwała nr (...) Zarządu (...) z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych określała w § 2 pkt 2 sposób przeliczenia kursów franka szwajcarskiego, który był wyliczany na bieżąco, a wynik wyliczenia kursu średniego był powszechnie dostępny, ponieważ był ogłaszany w serwisach informacyjnych: T. R., B., na stronie internetowej NBP i w oddziałach NBP w dniu ich wyliczenia, 10) art. 30 ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 2 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez jego ewentualne niezastosowanie, podczas gdy uznanie za niewiążące uzgodnionych przez strony rozliczeń walutowych nakazuje do wyceny wzajemnych zobowiązań stron i rozliczeń księgowych zastosować przepisy o rachunkowości, 11) art. 189 k.p.c. przez bezpodstawne ustalenie nieważności umowy, a niezależnie od tego przez uznanie, że powódka ma interes prawny w ustaleniu jej nieważności, 12) art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. przez ich błędne niezastosowanie, podczas gdy Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 lutego 2021 r. sygn. akt III CZP 11/20 opowiedział się za ich rozszerzoną wykładnią i wskazał na dopuszczalność zgłoszenia takiego zarzutu w sprawach na tle kredytów „frankowych”, 13) art. 5 k.c. przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy zastosowana sankcja jest skrajnie nieproporcjonalna do zarzucanego naruszenia i stanowi próbę rażącego nadużycia uprawnień przyznanych konsumentom, w tym narusza zasadę lojalności i uczciwości obrotu, lojalności kontraktowej, pacta sunt servanda (zawartych umów należy dotrzymywać) oraz narusza reguły venire contra factum proprium nemini licet, wywodzonej z prawa rzymskiego i zna-nej też w prawodawstwie krajów anglosaskich jako tzw. estoppel, będący środkiem obrony wywodzonym z zasad słuszności ( equitable remedy) , ponieważ Sąd pierwszej instancji odmówił utrzymania umowy jako kredytu złotowego oprocentowanego stawką LIBOR, uznając, że stanowiłoby to sankcję zbyt dotkliwą dla banku, ale zastosowana przez niego sankcja – zwa-żywszy zwłaszcza na publicznie prezentowane postulaty i twierdzenia tzw. frankowiczów, że roszczenia wzajemne banków już się przedawniły, względnie nie przysługują im żadne roszczenia o wynagrodzenie za świadczone przez ponad dekadę usługi – potencjalnie może doprowadzić do wypatrzenia instytucji kredytu bankowego i uzyskania bezprecedensowych korzyści oraz rażącego wzbogacenia powódki kosztem banku, co tym bardziej powinno świadczyć o nieproporcjonalności takiej sankcji w stopniu wyższym niż uznanie kredytu za złotowy oprocentowany stawką LIBOR. Na tych podstawach pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Ponadto na podstawie art. 380 k.p.c. wniósł o rozpoznanie postanowienia Sądu pierwszej instancji o pominięciu wniosku o przesłuchanie świadków P. S. i J. K. oraz powódki, a także o oddaleniu wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz o przeprowadzenie tych dowodów w postępowaniu apelacyjnym. Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. W piśmie procesowym z dnia 18 października 2022 r. pozwany zgłosił ewentualne procesowe zarzuty potrącenia i zatrzymania (k. 236 i nast.). Sąd Apelacyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 26 lipca 2023 r. zawiesił na podstawie art. 174 § 1 pkt 1 pkt 4 i § 2 k.p.c. postępowanie w sprawie z dniem 20 lipca 2023 r. i wezwał syndyka masy upadłości pozwanego (...) Bank S.A. do udziału w sprawie (k. 302), a następnie postanowieniem z dnia 6 listopada 2023 r. podjął zawieszone postępowanie apelacyjne w zakresie roszczenia o ustalenie (k. 323). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja w zakresie podlegającym aktualnie rozpoznaniu nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż pozwany bezzasadnie kwestionuje prawidłowość uznania, że przedmiotowa umowa okazała się nieważna w całości wskutek niedozwolonego charakteru znajdujących się w niej postanowień o indeksacji świadczeń stron za pomocą kursów CHF. W związku z tym wskazać jednocześnie należy, że zarzuty apelacyjne podlegały obecnie rozważeniu jedynie w zakresie dotyczącym roszczenia o ustalenie nieważności tej umowy, wobec czego nie miały istotnego znaczenia, a tym samym nie wymagały oceny w szczególności te z nich, które odnosiły się bezpośrednio do uwzględnienia roszczenia o zapłatę (np. naruszenia art. 455 k.c. i art. 481 k.c., jeśli chodzi o określenie początkowej daty zasądzenia odsetek oraz art. 496 k.c. i art. 497 k.c. przez nieuwzględnienie zarzutu zatrzymania). W tej sytuacji odnośnie do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia wydanego w postępowaniu apelacyjnym wskazać należy, że w ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany bezzasadnie kwestionował prawidłowość zgromadzenia materiału dowodowego przez Sąd pierwszej instancji, w szczególności przez pominięcie wnioskowanych przez niego dowodów z zeznań świadków J. K. i P. S. oraz zeznań powódki w charakterze strony, a także opinii biegłego sądowego. Niezasadne były także liczne i obszerne zarzuty apelacyjne, odnoszące się do oceny zebranego materiału dowodowego oraz prawidłowości przyjętych na jego podstawie ustaleń faktycznych. Podkreślić trzeba, że Sąd Apelacyjny, jako sąd merytorycznie rozpoznający sprawę, zapoznał się zgodnie z art. 382 k.p.c. z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego i w rezultacie doszedł do przekonania, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia może – stosownie do art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. – zaakceptować i przyjąć za własne ustalenia faktyczne, które zostały dokonane przez Sąd pierwszej instancji. Są one wprawdzie kwestionowane przez skarżącego, ale w ocenie Sądu Apelacyjnego odpowiadają treści zebranego materiału dowodowego, a ocena tego materiału jest zgodna z zasadami wynikającymi z art. 233 § 1 k.p.c., a jednocześnie jest zbieżna z własną oceną dokonaną przez sąd odwoławczy. Dodać należy, że Sąd Apelacyjny zapoznał się ze wszystkimi przedłożonymi przez obie strony materiałami, podobnie jak z pozostałą częścią akt sprawy, ale nie oznacza to, że jest związany twierdzeniami lub wnioskami przedstawionymi w tych materiałach lub że jest zobowiązany do dokonania oceny spornych okoliczności zgodnie z treścią tych materiałów. Jednocześnie wziąć trzeba pod uwagę, że większość istotnych okoliczności faktycznych w gruncie rzeczy była niesporna i nie budziła wątpliwości. Zasadniczym problemem było natomiast to, że obie strony, w tym przede wszystkim pozwany, od-miennie interpretowały istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności. Można zatem przyjąć, że chodzi nie tyle o sposób oceny zebranego materiału dowodowego i treść wynikających z nich faktów, co o ich interpretację. Inaczej mówiąc, spór dotyczy nie ty-le faktów, co ich oceny pod kątem ich znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy na korzyść jednej lub drugiej strony. Z punktu widzenia skarżącego odnosi się to zwłaszcza kwestii, czy na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych można przyjąć, że:
5. a)przedmiotowy kredyt miał charakter walutowy a nie złotowy,
6. b)postanowienia umowne, dotyczące indeksacji, zostały przez niego indywidualnie uzgodnione z powódką,
7. c)postanowienia umowne, dotyczące indeksacji, zostały sformułowane w sposób jasny i jednoznaczny,
8. d)należycie i wyczerpująco poinformował powódkę o ryzyku związanym z zawarciem umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej w postaci CHF. Znalazło to dobitny wyraz w sposobie sformułowania zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., w których pozwany – wskazując formalnie na brak wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych, które nie mają odzwierciedlenia w tym materiale – w rzeczywistości przede wszystkim próbował przedstawić własne wnioski, które jego zdaniem powinny zostać przyjęte na podstawie tego materiału, w szczególności co do tego, że prawidłowo poinformował powódkę o ryzyku walutowym, związanym z przedmiotową umową, która miała przy tym w jego ocenie charakter walutowy a nie złotowy i nie było żadnych podstaw do stwierdzenia jej nieważności. Wobec tego uznać można, że podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ocena prawidłowości wniosków wyprowadzonych przez Sąd Okręgowy z dokonanych ustaleń faktycznych, a nie treść tych ustaleń. Zauważyć przy tym trzeba, że pozwany sformułował swoje twierdzenia i wnioski w sposób tak kategoryczny, jakby miały one jednoznaczną i niepodważalną podstawę w zebranym materiale dowodowym, a tym samym w ogóle nie mogły podlegać jakiejkolwiek dyskusji, mimo że w istocie wcale tak nie jest, ponieważ jego stanowisko jest tylko próbą tendencyjnej i subiektywnej interpretacji okoliczności wynikających z tego materiału. W szczególności w sposób bardzo kategoryczny i su-gestywny w bardzo obszernych zarzutach (niewątpliwie wykraczających wbrew art. 368 § 1 pkt 2 k.p.c. poza wymóg sformułowania ich w sposób zwięzły) zmierzał do wywołania wrażenia, że zebrany materiał dowodowy powinien być oceniony wyłącznie zgodnie z jego twierdzeniami i że na jego podstawie bezwzględnie powinny być przyjęte wnioski w pełni zgodne z jego stanowiskiem. Pozwala to uznać, że zarzuty apelacyjne, dotyczące podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, stanowią w gruncie rzeczy jedynie subiektywną polemikę skarżącego z oceną i ustaleniami dokonanymi przez Sąd pierwszej instancji, mającą na celu narzucenie jego punktu widzenia na zagadnienia faktyczne i prawne, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Co więcej, znaczna część twierdzeń pozwanego (np. co do sposobu finansowania przez bank kredytów indeksowanych kursem CHF) nie ma żadnego odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym i wynika wyłącznie z jego wywodów, opierających się na odpowiednim doborze pasujących do nich danych ekonomicznych lub argumentów z różnych opracowań lub wymogów stawianych bankom przez (...), które nie mają mocy wiążącej dla innych podmiotów, zwłaszcza dla kontrahentów banków jako stron stosunków cywilnoprawnych. Niektóre z twierdzeń pozwanego (szczególnie co do sposobu funkcjonowania przyjętego w umowie mechanizmu indeksacji) są wręcz sprzeczne z treścią umowy, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. W konsekwencji uznać można, że pierwszoplanowe znaczenie w tej sprawie mają zagadnienia prawne, natomiast kwestie faktyczne, chociaż są oczywiście bardzo ważne, nie determinowały oceny zasadności apelacji, ponieważ chodziło w niej przede wszystkim o interpretację dokonanych ustaleń pod kątem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. W tym kontekście wskazać należy, że chybione były zarzuty naruszenia wymienionych wcześniej przepisów prawa procesowego, dotyczące pominięcia przez Sąd pierwszej instancji dowodów z opinii zeznań świadków J. K. i P. S. oraz opinii biegłego, ponieważ te dowody w gruncie rzeczy nie miały służyć do ustalenia okoliczności faktycznych odnoszących się do okoliczności zawarcia lub treści konkretnej umowy, o jaką chodzi w tej sprawie, lecz do przedstawienia ocen i poglądów, mających potwierdzać stanowisko pozwanego, że nie ma żadnych podstaw do kwestionowania jej ważności, w szczególności z powodu niedozwolonego charakteru jej postanowień. Ponadto okoliczności, które miałyby zostać potwierdzone tymi dowodami, opierały się na nietrafnym (jak będzie jeszcze mowa dalej) założeniu, że niedozwolony charakter mogą mieć co najwyżej postanowienia umowne, dotyczące stosowania do indeksacji świadczeń stron kursów CHF ustalanych jednostronnie przez bank w swojej tabeli kursowej, ale nawet w takim wypadku nie uzasadniałoby to ustalenia nieważności umowy w całości, natomiast w żadnym razie nie może być mowy o abuzywności postanowień wprowadzających do umowy sam mechanizm indeksacji i wiążące się z nim ryzyko walutowe. W konsekwencji nie było też podstaw do przeprowadzenia w postępowaniu apelacyjnym dodatkowego postępowania dowodowego na zasadzie art. 380 k.p.c., ponieważ powyższe dowody nie byłyby przydatne do ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, lecz mogłyby służyć jedynie do poparcia stanowiska procesowego pozwanego. Odmienna ocena mogłaby zostać przyjęta jedynie wtedy, gdyby okazało się, że możliwe jest utrzymanie umowy w mocy, gdyż niedozwolony charakter mają jedynie postanowienia umowne, dotyczące zasad ustalania przez bank kursów CHF w swojej tabeli kursowej. Ponieważ jednak tak nie jest, bezprzedmiotowe jest przeprowadzanie dowodów na okoliczności wskazywane przez pozwanego. Nie ma także podstaw do uznania, że niekorzystne dla pozwanego mogło być pominięcie dowodu z przesłuchania powódki w charakterze strony, ponieważ nieprzekonujące jest założenie, że mogłaby ona zeznać w sposób potwierdzający stanowisko skarżącego, np. co do indywidualnego uzgodnienia treści postanowień o indeksacji lub prawidłowego udzielenia jej rzetelnego i wyczerpującego pouczenia o charakterze przedmiotowej umowy i wiążących się z nią dla niej ryzykach, zwłaszcza nieograniczonym dla niej zakresie ryzyka walutowego. Już tylko dodatkowo zauważyć można, że w świetle doświadczenia zawodowego Sądu Apelacyjnego, wynikającego z rozpoznania bardzo wielu spraw dotyczących tzw. kredytów frankowych, wysoce wątpliwe jest, aby kredytobiorcy zeznali w sposób zgodny z oczekiwaniami banku. W związku z tym trudno jest nawet hipotetycznie przyjąć, że przeprowadzenie tego dowodu mogłoby doprowadzić do ustaleń zgodnych z twierdzeniami pozwanego. Tym samym, wbrew niemu, nie można uznać, że nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania powódki mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, zwłaszcza z punktu widzenia interesów skarżącego. Odnośnie do oceny zebranego materiału dowodowego oraz treści wynikających z niego ustaleń faktycznych i wniosków prawnych dodać jeszcze należy, że nie miały znaczenia dowodowego przedłożone przez pozwanego różne materiały, opracowania lub wypowiedzi różnych osób i organów. Z jednej strony takie materiały nie mogły być podstawą (źródłem) do ustalenia faktów dotyczących konkretnej rozstrzyganej obecnie sprawy, a z drugiej strony jakiekolwiek wypowiedzi, zawarte w tych materiałach, stanowią jedynie wyraz poglądów lub przekonań osób albo organów, od których one pochodzą, ale nie mogą być traktowane przez sądy orzekające obu instancji jako niepodważalne i prawdziwe argumenty, przesądzające o spornych między stronami okolicznościach. Podkreślić należy, że czym innym jest treść ustalonych faktów, a czym innym ich interpretacja i treść wyprowadzanych z nich wniosków. Wobec tego nie można z powołaniem się na wypowiedzi innych osób lub organów twierdzić w tej sprawie, że sądy orzekające obu instancji bezwzględnie powinny dokonać oceny zgodnej z tymi wypowiedziami. Tym bardziej nie można mówić, że w świetle takich wypowiedzi można ustalać, jakie fakty powinny zostać przyjęte na podstawie zebranego materiału dowodowego. W ślad za powyższymi wnioskami stwierdzić można, że niezasadne były także zarzuty nierozpoznania istoty sprawy oraz naruszenia art. 327 1 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c., ponieważ opierały się one na błędnych założeniach pozwanego co do sposobu, w jaki powinny zostać rozstrzygnięte istotne kwestie sporne o charakterze faktycznym lub prawnym, a w konsekwencji sprowadzały się do próby narzucenia przez niego własnego punktu widzenia na te kwestie. Nie jest to równoznaczne ze skutecznym postawieniem tych zarzutów, gdyż to, że pozwany nie zgadza się z ustaleniami i wnioskami Sądu pierwszej instancji, nie uzasadnia uznania, że Sąd ten nie rozpoznał istoty sprawy lub że sporządził uzasadnienie zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający wymogom określonym w art. 327 1 § 1 k.p.c. Przed analizą pozostałych zarzutów apelacyjnych, wyjaśnić należy, że wbrew skarżącemu dopuszczalne jest kontynuowanie postępowania przeciwko upadłemu bankowi w zakresie roszczenia o ustalenie nieważności przedmiotowej umowy także po ogłoszeniu jego upadłości. Wziąć trzeba pod uwagę, że w przypadku roszczenia o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego z powodu nieważności umowy kredytu w ogóle nie chodzi o wierzytelność konsumenta wobec banku (czyli z jego perspektywy – dług), którą mógłby zgłosić na listę wierzytelności w celu uzyskania jej zaspokojenia z masy upadłości, lecz o roszczenie wprawdzie majątkowe, ale niepieniężne, którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie o ważności umowy, która mogłaby ewentualnie stanowić dla niego podstawę obowiązku dalszego spełniania świadczeń na rzecz upadłego. Nie można zatem uznać, że nie może on obecnie domagać się rozstrzygnięcia o nieważności umowy, lecz powinien nadal spełniać wynikające z niej świadczenia z ewentualną możliwością ich sukcesywnego zgłaszania na listę wierzytelności. Takie stanowisko oznaczałoby, że mimo ochrony zapewnianej przez orzecznictwo TSUE konsument musiałby przez cały okres trwania postępowania upadłościowego nadal ponosić skutki stosowania przez przedsiębiorcę (bank) niedozwolonych postanowień umownych. Podkreślić ponadto wypada, że rozstrzygnięcie w przedmiocie ustalenia nieważności umowy nie będzie skutkować uszczupleniem środków znajdujących się już w masie upadłości, lecz spowoduje, że ta umowa nie będzie już mogła stanowić podstawy do domagania się od powódki spełniania na rzecz masy upadłości świadczeń, do których – wobec nieważności umowy – w ogóle nie jest zobowiązana. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o to, że masa upadłości nie zostanie powiększona o środki, które jej nie przysługują z uwagi na nieważność umowy, ale nie może to być rozumiane jako jej niedopuszczalne uszczuplenie, ponieważ nie wynika to z obciążenia jej długami, które powinny zostać zgłoszone na listę wierzytelności w celu ich zaspokojenia zgodnie z zasadami określonymi w prawie upadłościowym, lecz z tego, że nie wejdą do niej aktywa, do których w ogóle nie jest uprawniona. W przypadku roszczenia o ustalenie nie chodzi bowiem o to, czy powódka ma roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia (takie roszczenie istotnie podlegałoby zgłoszeniu do masy upadłości), ale o to, czy nadal powinna mieć obowiązek spełniania świadczeń, mimo że mają one charakter nienależny, ponieważ nie istnieje ważna umowa, stanowiąca podstawę tego obowiązku. Rozstrzygnięcie o ważności umowy, aczkolwiek może wpłynąć na stan czynny masy upadłości, nie może więc być zaspokojone w ramach postępowania upadłościowego, ponieważ nie dotyczy długów obciążających masę, lecz wierzytelności, które mogłyby ją ewentualnie powiększyć. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczalne jest rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w zakresie roszczenia o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego wynikającego ze spornej umowy kredytu, ponieważ nie jest sprawą o wierzytelność, która podlega zgłoszeniu do masy upadłości w rozumieniu art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t. jedn. Dz. U. 2022 r., poz. 1520 z późn. zm.). Dodać od razu wypada, że niezasadny był ponadto zarzut naruszenia art. 189 k.p.c., ponieważ zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem kredytobiorca ma interes prawny w domaganiu się ustalenia nieważności umowy kredytu, mimo że może dochodzić lub już dochodzi jednocześnie zwrotu spełnionych dotychczas na jej podstawie świadczeń jako mających charakter nienależny. Przechodząc do kwestii prawnych, wskazać należy, że decydujące znaczenie dla oceny dokonanej przez Sąd Apelacyjny miało to, że sąd odwoławczy nie podzielił stanowiska skarżącego, które sprowadzało się do próby przekonania, że postanowienia przedmiotowej umowy mogą mieć niedozwolony charakter co najwyżej tylko w zakresie, dotyczącym stosowania do indeksacji świadczeń stron kursów CHF ustalanych przez bank na zasadach, które nie zostały uregulowane bezpośrednio w umowie stron (co zresztą jest kwestionowane w apelacji, ponieważ skarżący uważa, że w § 6 ust. 1 umowy zasady te zostały wystarczająco określone), natomiast w ogóle nie mogą one być kwestionowane w zakresie, dotyczącym samego wprowadzenia indeksacji, czyli powiązania wartości świadczeń stron z kursem waluty obcej (w tym przypadku: CHF). Konsekwencją takiego stanowiska było z jednej strony dokonanie przez Sąd Apelacyjny oceny postanowień spornej umowy w znacznie szerszym kontekście niż tylko pod kątem sposobu ustalania kursów CHF, a z drugiej strony stwierdzenie, że z uwagi na abuzywność całego mechanizmu indeksacji, a nie tylko postanowień o ustalaniu kursów CHF, nie były istotne obszerne wywody skarżącego na temat pra-widłowości ustalania przez niego kursów CHF lub możliwości ich zastąpienia (na którejkolwiek ze wskazanych w apelacji podstaw kursem średnim NBP), skoro po wyeliminowaniu z umowy, jako abuzywnego, całego mechanizmu indeksacji nie ma już do czego stosować kursów CHF niezależnie od tego, czy byłyby to kursy własne pozwanego, czy tzw. kursy rynkowe, czy wreszcie kurs średni NBP. Kwestia rodzaju kursu CHF i podstawy jego stosowania w umowie stron byłaby bowiem istotna tylko wtedy, gdyby sam mechanizm indeksacji nie budził zastrzeżeń pod kątem jego abuzywności. W związku z tym wskazać trzeba, że zdaniem orzekającego składu Sądu Apelacyjnego konieczne jest odróżnienie i oddzielenie kwestii samego uzależnienia wartości świadczeń stron od wartości waluty obcej (czyli klauzuli walutowej lub inaczej klauzuli ryzyka walutowego) od kwestii sposobu, w jaki odbywa się ustalenie jej wartości, w szczególności sposobu ustalania kursu waluty obcej stosowanego w mechanizmie przeliczania wartości świadczeń stron (czyli klauzuli kursowej lub inaczej klauzuli spreadowej). Wynika to z konstatacji, że niewątpliwie nie ma podstaw do ograniczenia mechanizmu indeksacji jedynie do sposobu ustalania kursów CHF, stosowanych w tym mechanizmie (czyli utożsamienia go ze sposobem ustalania tych kursów), bez dostrzeżenia, że pierwszoplanowe znaczenie ma przede wszystkim wprowadzenie zależności między wartością świadczeń stron a wartością tejże waluty obcej, natomiast sam sposób ustalania jej wartości (tj. jej kursu) ma w gruncie rzeczy charakter wtórny i drugorzędny, chociaż oczywiście nie jest całkowicie pozbawiony znaczenia. W konsekwencji zagadnienia, które stanowią zasadniczą część zarzutów apelacyjnych, związanych z klauzulą kursową, takie jak: brak możliwości dowolnego kształtowania przez bank kursów walut obcych, rynkowy charakter kursów stosowanych przez niego do przeliczania świadczeń stron, możliwość zastąpienia postanowień dotyczących ustalania kursów CHF przez pozwany bank i dokonania w to miejsce rozliczeń stron za pomocą kursu średniego CHF, ustalanego przez NBP, byłyby istotne dopiero wtedy, gdyby można było uznać w ślad za pozwanym, że sam mechanizm indeksacji, czyli uzależnienia wartości świadczeń stron od wartości waluty obcej, nie budzi istotnych zastrzeżeń, skutkujących koniecznością jego całkowitego wyeliminowania z przedmiotowej umowy. Tylko w takiej sytuacji celowe i konieczne byłoby rozważenie, czy i ewentualnie na jakiej podstawie prawnej (zwłaszcza czy mógłby to być art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 316 § 1 k.p.c.) w utrzymanym w mocy mechanizmie indeksacji można stosować kurs średni CHF ustalany przez NBP. Jest to natomiast całkowicie bezprzedmiotowe w przypadku uznania, że nie tylko klauzule kursowe, ale i cały mechanizm indeksacji ma charakter abuzywny, ponieważ w takim przypadku nie ma już żadnego znaczenia, jaki kurs CHF (ustalany przez bank w jego tabelach kursowych, czy kurs średni NBP) powinien być stosowany do tej umowy, skoro z umowy usunięciu podlega sam mechanizm indeksacji, w którym kurs CHF – niezależnie od sposobu jego ustalenia – mógłby w ogóle mieć zastosowanie. Akceptując co do zasady stanowisko Sądu pierwszej instancji o niedozwolonym charakterze zawartych w przedmiotowej umowie postanowień o indeksacji, zwrócić trzeba uwagę na to, że ocena postanowień umownych pod kątem ich abuzywności jest celowa i dopuszczalna jedynie wtedy, gdy znajdują się one w ważnej umowie. W konsekwencji bezwzględna nieważność umowy skutkowałaby tym, że nie miałoby już znaczenia, czy postanowienia umowne, zawarte w nieważnej umowie, mogłyby zostać uznane również za niedozwolone (abuzywne). Uwzględnić przy tym należy, że przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych mają charakter szczególny w stosunku do przepisów ogólnych, dotyczących treści czynności prawnych, a ponadto odmienne są skutki prawne bezwzględnej nieważności umowy oraz stwierdzenia abuzywnego charakteru jej postanowień. Z art.

§ 1k.c.

wynika bowiem, że niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta, co uznaje się zazwyczaj za sankcję w postaci tzw. bezskuteczności zawieszonej, polegającej na tym, że jedynie konsument może w każdym czasie powołać się na abuzywność postanowień umownych, powodując – w razie zasadności swoich twierdzeń – ich nieważność od chwili zawarcia umowy (ab initio ), czyli z mocą wsteczną (ex tunc ). W konsekwencji nieważność tych postanowień zależy do pewnego stopnia od woli konsumenta, który może powołać się na ich abuzywność, wskutek czego definitywnie stracą one moc wiążącą i zostaną wyeliminowane z umowy (przy zachowaniu co do zasady ważności pozostałych postanowień umownych – art.

§ 2k.c.).

Może też jednak zrezygnować z takiego zarzutu lub wprost potwierdzić skuteczność takich postanowień – mimo ich abuzywnego charakteru (czyli następczo zaakceptować je) – powodując, że ostatecznie staną się wiążące dla obu stron i nie będzie już mógł ich później kwestionować z powodu abuzywności. Nie oznacza to zatem, że dopiero z chwilą zajęcia przez konsumenta stanowiska w powyższej kwestii umowa staje się nieważna, ponieważ zgodnie z orzecznictwem TSUE jest ona nieważna od początku bez konieczności składania przez konsumenta jakichkolwiek oświadczeń, natomiast jego ewentualna świadoma i rozważna zgoda na związanie niedozwolonymi postanowieniami umownymi może doprowadzić do tego, że odtąd ważność umowy nie będzie już mogła być kwestionowana na tej podstawie. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że możliwe jest jednoczesne stwierdzenie zarówno bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 k.c. z powodu jej sprzeczności z art. 69 ust. 1 pr. bank. lub art. 353 1 k.c. albo zasadami współżycia społecznego, jak i z powodu abuzywności zakwestionowanych postanowień umownych. Takie stanowisko nie uwzględniałoby, że przepisy krajowe (art.

k.c. i nast.) i unijne (dyrektywa 93/13 kompleksowo regulują ochronę konsumentów przed wprowadzaniem przez przedsiębiorców (w tym banki) do umów postanowień naruszających ich prawa m. in. w taki sposób, jaki jest oceniany w niniejszej sprawie. Te regulacje mają więc charakter przepisów szczególnych w stosunku do przepisów takich jak art. 58 k.c. lub art. 353 1 k.c., które jedynie ogólnie regulują zagadnienia związane z treścią umów, podczas gdy przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych regulują specyficzne zagadnienia związane z treścią umów zawieranych przez przedsiębiorców ze szczególnymi kontrahentami, a mianowicie z konsumentami. W konsekwencji zdaniem orzekającego w sprawie składu Sądu Apelacyjnego nie zasługuje na akceptację bardzo częsta w sprawach dotyczących tzw. kredytów frankowych tendencja do jednoczesnego przyjmowania (tak przez strony, jak i przez sądy orzekające) tych samych okoliczności i argumentów za podstawę stwierdzenia zarówno sprzeczności postanowień umownych o denominacji lub indeksacji kredytu kursem CHF z przepisami ustawy, zasadą swobody umów lub zasadami współżycia społecznego, powodującej nieważność umowy kredytu na podstawie art. 58 k.c., jak i do uznawania tych samych postanowień umownych praktycznie z tych samych przyczyn za abuzywne. Nie uwzględnia to istnienia przepisów szczególnych, które regulują ochronę konsumentów przed stosowaniem przez przedsiębiorców niedozwolonych postanowień umownych, wskutek czego nie ma potrzeby jednoczesnego stosowania do tych samych okoliczności oraz zagadnień przepisów ogólnych i szczególnych. Przyjmując pogląd o pierwszeństwie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych przed przepisami o charakterze ogólnym, konieczne jest dokonanie bardzo istotnego zastrzeżenia. O ile bowiem typową sankcją niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych jest to, że – po powołaniu się przez konsumenta na ich abuzywność – nie wiążą stron jedynie te postanowienia przy jednoczesnym zachowaniu mocy wiążącej przez umowę w pozostałym zakresie (art.

§ 2

k.c.), o tyle wziąć trzeba pod uwagę, że taki skutek może zostać przyjęty je-dynie w takich przypadkach, w których po wyeliminowaniu z umowy postanowień abuzywnych nadal możliwe jest ustalenie, na podstawie pozostałych postanowień umownych, treści praw i obowiązków stron w stopniu pozwalającym na wykonanie wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią (istotą). Sytuacja taka z reguły nie zachodzi w przypadkach, w których niedozwolony charakter mają postanowienia umowne określające główne świadczenia stron, ponieważ bez takich postanowień niewątpliwie nie można wykonać umowy, skoro przestają wiązać strony właśnie te postanowienia, które określają, jakie mają być ich główne świadczenia. Podkreślić trzeba, że zobowiązanie wymaga określenia świadczenia, więc bez możliwości jego ustalenia nie można mówić o istnieniu ważnego zobowiązania. Inaczej rzecz ujmując, umowa jest nieważna w całości nie dlatego, że niektóre jej postanowienia mają charakter niedozwolony, ale dlatego, że bez tych postanowień jej treść staje się sprzeczna z ustawą, tj. w tym przypadku w szczególności z art. 69 ust. 1 pr. bank., określającym przedmiotowo istotne cechy umowy kredytu. Nieważność umowy ma więc w tym przypadku charakter następczy (pośredni) w sto-sunku do stwierdzenia abuzywności jej postanowień, ponieważ jest konsekwencją wyeliminowania z niej niedozwolonych postanowień umownych, nie wynika natomiast wprost z ich abuzywności, która co do zasady skutkuje jedynie niezwiązaniem stron (w pierwszej kolejności konsumenta) tymi postanowieniami. Najpierw następuje zatem stwierdzenie ich abuzywności, a dopiero następnie – w zależności od oceny ich wpływu na możliwość wykonania umowy – może dojść jej nieważności w całości. Jak już była mowa wyżej, podkreślić należy, że Sąd Apelacyjny wyprowadził wniosek o abuzywności całego mechanizmu indeksacji z nieco innych niż Sąd pier-wszej instancji okoliczności, a mianowicie nie tyle z nieprawidłowego uregulowania w umowie kredytu sposobu ustalania kursów CHF przez bank (chociaż ma to oczywiście istotne znaczenie, zwłaszcza z punktu widzenia kredytobiorcy), co z nieprawidłowego ukształtowania samego mechanizmu indeksacji wiążącego wartość świadczeń stron z wartością waluty obcej. Zauważyć przy tym należy, że przyjęta przez Sąd pierwszej instancji koncepcja z jednej strony nie dawała wyczerpującego i przekonującego wyjaśnienia, z jakich przyczyn konkretny sposób indeksacji kształtuje prawa i obowiązki stron umowy kredytu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie rażąco narusza interesy powódki jako konsumenta (co jednocześnie umożliwiło pozwanemu kwestionowanie tego w apelacji), a z drugiej strony otworzyła drogę do kwestionowania przez skarżącego stanowiska o konieczności ustalenia nieważności całej umowy kredytu z uwagi na stwierdzenie abuzywnego charakteru jedynie tych postanowień umownych, na podstawie których mógł jednostronnie ustalać kurs CHF i o braku możliwości dokonania rozliczeń stron – przy zachowaniu mechanizmu indeksacji – za pomocą kursu średniego CHF ustalanego przez NBP. Dodać można, że taki sposób oceny postanowień umów tzw. kredytów frankowych był dość powszechnie przyjmowany w orzecznictwie sądów powszechnych, a nawet Sądu Najwyższego, ale nie może to przesądzać o jej prawidłowości i determinować toku rozumowania także w niniejszej sprawie. Uwzględnić należy, że takie podejście dominowało zwłaszcza kilka lat temu, kiedy w orzecznictwie dopiero zaczęto dostrzegać, że mechanizm indeksacji (a także denominacji) wcale nie jest tak jednoznacznie korzystny dla konsumentów, jak powszechnie przyjmowano w chwili zawierania umów tzw. kredytów walutowych, i jak banki nadal konsekwentnie chcą przekonywać nie tylko w procesach, ale i w narracji w mediach oraz dyskusji społeczno – politycznej, np. przy okazji debatowania o możliwości ustawowego tzw. od-frankowania umów kredytu. W związku z tym w przeszłości wydawało się, że zasadniczym problemem w takich umowach jest samodzielne i jednostronne ustalanie przez banki kursów walut stosowanych do przeliczania wartości świadczeń stron, ponieważ prowadziło to do naruszenia równowagi stron oraz zasady oznaczoności świadczenia, ale sam mechanizm indeksacji/denominacji nie budził jeszcze zasadniczych wątpliwości. Odmienne podejście zaczyna się dopiero kształtować, zwłaszcza pod wpływem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( (...)), który sukcesywnie wskazuje na różne aspekty wadliwości konstrukcji tzw. umów walutowych (zwłaszcza frankowych). Taką stopniową zmianę podejścia należy jednocześnie uwzględniać przy ocenie znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy licznych judykatów powoływanych przez obie strony (szczególnie wydanych kilka i więcej lat temu), ponieważ trzeba mieć na uwadze, że zostały one wydane w konkretnych sprawach w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne i argumentację przedstawianą przez strony w tamtych sprawach, która wcale nie musi być zbieżna z zakresem okoliczności spornych w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy szczegółową ocenę zasadności zarzutów apelacyjnych zacząć wypada od kwestii, czy przedmiotowa umowa kredytu dotyczyła kredytu złotowego, czy kredytu walutowego. Zagadnienie to ma bowiem istotne znaczenie dla oceny, czy pozwany prawidłowo sformułował postanowienia umowne, wprowadzające do tej umowy mechanizm indeksacji oraz czy prawidłowo poinformował powoda o charakterze, znaczeniu i skutkach tego mechanizmu, zwłaszcza w perspektywie wieloletniego (na 360 miesięcy, czyli 30 lat – zob. § 1 ust. 2 umowy k. 24) związania stron umową kredytu. W pierwszej kolejności wskazać należy na dość oczywistą kwestię, że kredyty indeksowane kursem waluty obcej (podobnie jak denominowane w walucie obcej) niewątpliwie nie mogą być utożsamiane z kredytami udzielonymi w walucie obcej. Gdyby rzeczywiście miały one charakter kredytów walutowych, to w ogóle zbędne byłoby szczegółowe rozważanie, w jakiej walucie zostały one oddane kredytobiorcy do dyspozycji (o czym mowa w art. 69 ust. 1 pr. bank.), jaki kurs waluty obcej ma do nich zastosowanie oraz w jakiej walucie podlegają one spłacie. Oczywiste jest bowiem, że w przypadku kredytów walutowych kwota kredytu jest nie tylko określona w walucie obcej, ale jest w niej także udostępniona kredytobiorcy, który następnie zwraca ją również w tej walucie obcej, w której kredyt został mu udzielony. Dodać można, że w przypadku walutowego charakteru kredytu indeksowanego nielogiczne byłoby posługiwanie się określeniem, że jest „indeksowany w walucie obcej” lub „indeksowany jej kursem”, ponieważ gdyby był on rzeczywiście udzielony w walucie obcej, to zbędne byłoby dokonywanie jego przeliczania za pomocą kursu waluty obcej. Niedorzeczne byłoby więc uznanie, że kwota kredytu wyrażona w walucie obcej podlega jeszcze jakiemuś przeliczeniu za pomocą kursu waluty obcej. Takie przeliczanie ma natomiast sens przy uznaniu, że kredyt ma charakter złotowy, a waluta obca służy jedynie do ustalenia wartości świadczeń stron. Zresztą nawet pozwany w odpowiedzi na pozew wskazał, że przedmiotem umowy była kwota 154.459,60 zł, która w drodze indeksacji miała zostać przeliczona na CHF i oprocentowana w sposób właściwy dla kredytów w tej walucie (zob. k. 60v). Można więc uznać, że w gruncie rzeczy ma on świadomość, że chodziło o kredyt udzielony w walucie polskiej, ale podlegający po jego wypłacie przeliczeniu na kwotę wyrażoną w CHF za pomocą ustalanego przez niego kursu po to, aby zastosować do niego oprocentowanie według stawek LIBOR. Zauważyć wypada, że przeciwko wskazanej wyżej charakterystyce kredytów walutowych (tj. stricte walutowych, a nie kredytów indeksowanych lub denominowanych za pomocą waluty obcej), udzielanych na podstawie obowiązujących w naszym kraju przepisów, nie przemawia możliwość wykonywania takich umów (zarówno przez bank, jak i kredytobiorcę) w walucie polskiej. Możliwość taka wynika obecnie z art. 358 § 1 k.c., zgodnie z którym (w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 stycznia 2009 r.) jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Możliwość spełnienia w walucie polskiej świadczenia, wyrażonego w walucie obcej, nie powoduje jednak, że waluta polska staje się drugą walutą w zobowiązaniu. W dalszym ciągu waluta zobowiązania jest tylko jedna i jest nią waluta obca. Zupełnie inną kwestią jest natomiast możliwość zwolnienia się z takiego zobowiązania przez spełnienie świadczenia w walucie polskiej (co jest możliwe m. in. wtedy, gdy strony nie umówią się wyłącznie na efektywne spełnianie świadczeń w walucie obcej). W żadnym wypadku nie powoduje to zatem, że znaczenie waluty polskiej wykracza poza funkcję umorzenia zobowiązania, którego przedmiot nadal jest wyrażony w walucie obcej. Nie można więc dopatrywać się walutowego charakteru kredytów indeksowanych w tym, że wynikające z nich raty kapitałowo – odsetkowe mogły być spełniane przez kredytobiorców (początkowo na podstawie umowy, jeśli dawała taką możliwość, w szczególności na podstawie powoływanego przez pozwanego aneksu nr (...), a następnie także na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984, powoływanej dalej jako „ustawa antyspreadowa”) bezpośrednio w walucie obcej. Zauważyć przy tym należy, że taka możliwość miała na celu poprawienie sytuacji kredytobiorców przez umożliwienie im uniknięcia konieczności stosowania kursów CHF ustalanych jednostronnie przez banki. Nie można zatem wyprowadzać z tego wniosków co do istoty lub charakteru prawnego umów kredytu indeksowanego. Od wspomnianej wyżej możliwości spłacania w zasadzie każdego kredytu walutowego bezpośrednio w walucie polskiej odróżnić należy argumentację przedstawianą, zwłaszcza przez banki, na potrzeby oceny charakteru prawnego umów kredytu indeksowanego (lub denominowanego), że w takich umowach niejako od razu wy-stępują jednocześnie dwie waluty: waluta obca, w której kwota kredytu jest wyrażona (określana niekiedy jako waluta zobowiązania) oraz waluta polska, w której kwota kredytu jest tylko wypłacona, a następnie jest w niej spłacana (określana także jako waluta świadczenia). Niekiedy, m. in. w niniejszej sprawie, dostrzegając wewnętrzną sprzeczność i niespójność takiej koncepcji, w której rzekoma waluta zobowiązania już z samego założenia nie ma stanowić waluty świadczenia, czyli przedmiotu, do którego wprost z samej definicji zobowiązania ma przecież odnosić się zachowanie stron, będące przedmiotem zobowiązania (por. art. 353 § 1 k.c.), próbuje się twierdzić, że waluta obca jak najbardziej jest realnie udostępniana kredytobiorcy, a jedynie dla jego wygody (z uwagi na to, że faktycznie potrzebuje on kwoty kredytu w walucie polskiej na zrealizowanie w tejże walucie celu, na który kredyt został mu udzielony, tj. generalnie na zaspokojenie swoich potrzeb mieszkaniowych) jest mu wypłacana w walucie polskiej po przeliczeniu według kursów CHF określonych w umowie kredytu. W związku z tym zauważyć należy, że ani w niniejszej sprawie, ani w żadnej innej sprawie, która dotychczas była rozpoznawana przez orzekający obecnie skład Sądu Apelacyjnego, żaden bank nie przedstawił dowodów, z których niezbicie wynikałoby, że w pierwszej kolejności rzeczywiście udostępnił kredytobiorcy kwotę kredytu w walucie obcej (w CHF), a dopiero następnie faktycznie wypłacił ją – po stosownym przeliczeniu – na rzecz kredytobiorcy w walucie polskiej. W szczególności Sąd Apelacyjny nie spotkał się dotąd z dowodem potwierdzającym – tak jak ma to zwykle miejsce przy udostępnianiu przez bank kwoty kredytu udzielonego w złotych – z tym, że bank ze swojego rachunku walutowego przelał kwotę kredytu w walucie obcej na rachunek kredytobiorcy (lub innej osoby zgodnie z celem udzielenia kredytu, np. dewelopera lub zbywcy nieruchomości na rynku wtórnym). Nie ma natomiast istotnego znaczenia to, że bank na tzw. rachunku kredytowym zapisuje w walucie obcej kwotę lub saldo udzielonego kredytu. Taki rachunek nie stanowi bowiem rachunku bankowego w rozumieniu art. 725 k.c., ponieważ nie jest zakładany na podstawie odrębnej od umowy kredytu umowy i nie służy do przechowywania środków pieniężnych kredytobiorcy, który zresztą w ogóle nie jest jego posiadaczem, gdyż jest nim sam bank. Ma on więc charakter techniczny (ewidencyjny, rachunkowy, księgowy itp.), a kredytobiorca nie ma wpływu na to, w jaki sposób i w jakiej walucie jest on prowadzony. Poza tym dotyczy on zobowiązania (długu) kredytobiorcy, a nie środków, którymi mógłby on dysponować. Inaczej mówiąc, jest to rachunek, na którym bank ewidencjonuje swój majątek, który z punktu widzenia kredytobiorcy jest długiem, a dla banku stanowi należności, które ma (przynajmniej na to liczy) otrzymać od kredytobiorcy tytułem zwrotu kredytu. Co więcej, w umowach kredytu indeksowanego (denominowanego) z zasady nigdy (także w tej sprawie) nie przewidywano możliwości wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej. Kredytobiorca w ogóle nie miał więc roszczenia o udostępnienie kwoty kredytu w walucie obcej. Poza tym, próba przekonania, że kwota kredytu rzeczywiście została udostępniona kredytobiorcy (tutaj: powódce) w walucie obcej, a jedynie została jej wypłacona w walucie polskiej, jest jaskrawo sprzeczna z treścią zawartej między stronami umowy kredytu. Z § 1 ust. 1 tej umowy (k. 24) wynika bowiem nie tylko, że bank wprost stwierdził, że „udziela kredytobiorcy kredytu w kwocie 154.459,60 złotych polskich”, zaznaczając jednocześnie, że jest on „indeksowany kursem CHF”. Ponadto z § 2 ust. 2 umowy wynika, że po wypłacie kredytu lub jego transzy kwota wypłaconych środków zostanie przeliczona na walutę, do której kredyt jest indeksowany (…)”. W świetle takich sformułowań umownych nie może być najmniejszych wątpliwości, że dopiero po wypłacie w walucie polskiej kwoty kredytu, która również była wyrażona wyłącznie w walucie polskiej, dochodziło – następczo (wtórnie) – do przeliczenia tej kwoty za pomocą kursu CHF w celu ustalenia jej salda w tejże walucie w dniu wypłaty i w kolejnych dniach przez cały okres trwania umowy. Wbrew pozwanemu, nie ma więc podstaw do przyjęcia, że kwota kredytu została „od razu” wyrażona w walucie obcej (będącej rzekomo walutą zobowiązania) lub że została ona faktycznie udostępniona powódce w tej walucie. Kolejność była bowiem dokładnie odwrotna: najpierw wypłacono jej umówioną kwotę kredytu w walucie polskiej, a dopiero potem przeliczono ją – wyłącznie rachunkowo – na sumę (saldo) wyrażoną w walucie obcej. Zresztą, przy takiej konstrukcji umowy w ogóle nie byłoby możliwe ustalenie, jaka kwota kredytu w walucie obcej ma rzekomo zostać powódce udostępniona, skoro jej określenie było możliwe dopiero po uprzedniej wypłacie kredytu w walucie polskiej. W tym kontekście uwzględnić i podkreślić należy, że to pozwany jest auto-rem tekstu umowy zawartej między stronami. Pomijając na razie kwestię ewentualnych modyfikacji treści umowy (w świetle twierdzeń skarżącego o jej indywidualnym uzgodnieniu z powódką), nie może być wątpliwości, że zasadniczo przedmiotowa umowa została zawarta na podstawie wzorca umownego opracowanego przez pozwany bank, który był generalnie stosowany przez niego przy zawieraniu analogicznych umów ze wszystkimi swoimi kontrahentami, będącymi konsumentami. W związku z tym zgodnie z powszechnie akceptowaną w doktrynie i orzecznictwie zasadą in dubio contra proferentem wszelkie wątpliwości i niejasności co do jej treści nie mogą być interpretowane zgodnie z subiektywnymi twierdzeniami pozwanego, lecz na jego niekorzyść. Odpowiada to kombinowanej metodzie wykładni oświadczeń woli, która decydujące znaczenie nadaje takiemu sposobowi rozumienia oświadczenia woli, jakie mógł mieć przeciętny i rozsądny odbiorca tego oświadczenia, a nie osoba, która je złożyła (w tym przypadku: autor tekstu umowy). Pozwany nie może więc, wbrew brzmieniu umowy, powoływać się na to, że w rzeczywistości należy ją inaczej rozumieć, niż wynika to z jej gramatyczno – logicznego sformułowania. W szczególności nie może twierdzić, że treść § 1 lub § 2 umowy kredytu należy odczytywać inaczej, niż wynika z ich treści, tzn. że należy przyjąć, że w istocie udostępnił powódce kwotę kredytu w walucie obcej, a tylko przeliczył ją na walutę polską, ponieważ w rzeczywistości z tego postanowienia wynika wniosek dokładnie odwrotny, a mianowicie, że najpierw udostępnił powódce kwotę kredytu w walucie polskiej, a następnie przeliczył ją na walutę obcą, tj. CHF. Prowadzi to do wniosku, że zastosowana w przedmiotowej umowie konstrukcja indeksacji, wbrew próbom odmiennej argumentacji ze strony pozwanego, wcale nie polegała na przyjęciu waluty obcej za walutę zobowiązania, lecz służyła jedynie do przeliczenia wartości świadczeń stron za pomocą kursu tej waluty. Indeksacja sprowadzała się więc do mechanizmu przeliczeniowego, ale nie nadawała kredytowi charakteru walutowego i nie powodowała jakiejkolwiek wymiany waluty między stronami, czy to w przypadku świadczenia spełnionego przez bank na rzecz powódki, czy to w przypadku jej świadczeń spełnianych na rzecz banku w postaci rat kapitałowo – odsetkowych. W rzeczywistości w tych przypadkach w ogóle nie dochodziło do obrotu walutami, a odkupienie waluty obcej od kredytobiorcy (przy wypłacie kredytu) lub sprzedanie mu waluty obcej (przy spłacie kredytu) miało charakter fikcyjny, ponieważ indeksacja nie wiązała się z realnym obrotem walutą obcą, lecz jedynie z ustalaniem wartości świadczenia spełnianego w walucie polskiej przez odesłanie do waluty obcej będącej walutą indeksacji. Kredyt indeksowany nie może więc być uważany za kredyt walutowy (ani choćby tylko quasi walutowy). Nie oznacza to jednak, że w konsekwencji jest on po prostu takim samym kredytem jak wszystkie inne kredyty złotowe. Z jednej strony wziąć bowiem trzeba pod uwagę, że niewątpliwie występował w nim mechanizm przeliczeniowy (w postaci indeksacji), który wiązał wartość świadczeń stron z kursem danej waluty obcej, a z drugiej strony miało w nim zastosowanie oprocentowanie uzależnione nie od stopy referencyjnej WIBOR, tak jak w przypadku typowego kredytu złotowego, ale od stopy referencyjnej LIBOR, która co do zasady jest stosowana w kredytach walutowych. Można zatem stwierdzić, że chociaż kredyt indeksowany nie jest kredytem walutowym, to nie jest również typowym kredytem złotowym. Z tego punktu widzenia można zauważyć, że orzekający skład Sądu Apelacyjnego co raz częściej spotyka się z argumentacją banków, że kredyt indeksowany (a także denominowany) polegał w istocie na tym, że w zamian za niższe oprocentowanie kwoty kredytu według stawki LIBOR zamiast WIBOR kredytobiorca akceptował ryzyko wiążące się z tym, że kwota kredytu została wyrażona (przy czym w gruncie rzeczy chodzi tylko o jej przeliczenie, a nie o udostępnienie) w walucie obcej. Jest to niekiedy ujmowane wręcz w ten sposób, że określenie kredytu w walucie obcej było konieczne dla możliwości zastosowania do niego stawki LIBOR, czyli że niejako w zamian za „dobrodziejstwo” niższego oprocentowania kredytobiorca przyjmował na siebie ryzyko wynikające z powiązania wartości kredytu (tak wypłaconego mu kapitału, jak i spłacanych rat) z kursem waluty obcej. W konsekwencji kredyt indeksowany (podobnie także denominowany) jest uznawany za odmianę kredytu złotowego, która charakteryzuje się tym, że kwota kredytu i rat jest przeliczona za pomocą kursu waluty obcej po to, aby umożliwić zastosowanie do niego oprocentowania według stawki referencyjnej LIBOR właściwej dla kredytów walutowych. Inaczej mówiąc, nie jest on wprawdzie kredytem walutowym, ale nie jest też zwykłym (typowym) kredytem złotowym, ponieważ jest w nim zastosowany mechanizm indeksacji (denominacji) według kursu waluty obcej. Taka interpretacja umowy kredytu indeksowanego (denominowanego) po-zwala wyjaśnić, dlaczego nie jest on kredytem walutowym, a jednocześnie uwzględnia jego odmienność od zwykłego (typowego) kredytu złotowego. Nie daje to jednak jeszcze jednoznacznej odpowiedzi na to, czym jest indeksacja (denominacja), czyli jaki jest jej charakter prawny. Zauważyć bowiem można, że bardzo często (aczkolwiek oczywiście nie zawsze) jest podejmowana przez banki próba argumentacji, że – z uwagi na powiązanie kredytu z oprocentowaniem według stawki LIBOR i jednocześnie z kursem waluty obcej, co skutkuje istnieniem ryzyka walutowego – ma ona tak specyficzny charakter, że w ogóle nie można uważać jej za rodzaj (odmianę) waloryzacji umownej w rozumieniu art. 358 1 § 2 k.c. Wobec tego rozważyć należy, jaki charakter ma indeksacja (denominacja), tj. czy można uznać ją za waloryzację umowną, czy za zupełnie inną regulację. Punkt wyjścia do analizy tego problemu może stanowić spostrzeżenie, że według dominującego obecnie w doktrynie i orzecznictwie poglądu umowa kredytu indeksowanego nie jest odrębnym rodzaju umowy, lecz jedynie szczególnym rodzajem (co określa się też mianem wariantu lub podtypu) umowy kredytu jako umowy nazwanej, ale o charakterze pozakodeksowym, ponieważ jest uregulowana w powołanej wyżej ustawie Prawo bankowe, a nie w Kodeksie cywilnym. Oznacza to, że co do zasady powinna odpowiadać cechom umowy kredytu, czyli musi zawierać wszystkie elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii ) umowy kredytu, określone w art. 69 pr. bank. W związku z tym jej ewentualne modyfikacje nie mogą naruszać takich elementów, które decydują o istocie umowy kredytu. W szczególności nie mogą zmieniać świadczeń typowych dla umowy kredytu w takim stopniu, aby nie można już było przyjąć, że nadal odpowiadają one elementom essentialia negotii umowy kredytu. Nieuprawniona jest więc teza – z powołaniem się na zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 353 1 k.c. – że umowa kredytu indeksowanego (lub ogólniej także umowa kredytu denominowanego), ma na tyle odmienny i wręcz szczególny charakter, że może istotnie modyfikować postanowienia determinujące zachowanie przez nią cech typowych dla umowy kredytu. Inaczej rzecz ujmując, nawet gdyby nie wykluczyć z góry możliwości dokonania w granicach swobody umów z art. 353 1 k.c. dalej idącej modyfikacji treści stosunku prawnego między stronami, to w takim przypadku nie można byłoby już jednak mówić o umowie kredytu, lecz co najwyżej o jakiejś innej, odmiennej od niej, umowie nienazwanej. Jednym z kryteriów zasady swobody umów, wymienionych w art. 353 1 k.c., jest właściwość (natura) stosunku prawnego. Kryterium to może być rozumiane dwojako: szeroko jako ogólna zgodność z właściwością (naturą) stosunku prawnego, zwłaszcza o charakterze obligacyjnym lub wąsko jako zgodność z właściwością (naturą) konkretnego stosunku prawnego, czyli w analizowanym obecnie przypadku – umowy kredytu. Skoro zatem strony, w tym także pozwany, są zgodne co do tego, że zawarta między nimi umowa kredytu indeksowanego mieści się w ramach ogólnej konstrukcji umowy kredytu, to nawet w świetle art. 353 1 k.c. niewątpliwie nie może ona modyfikować takich elementów, które decydują o tym, że może jeszcze zostać uznana za umowę kredytu. W związku z tym wziąć trzeba pod uwagę, że w świetle art. 69 ust. 1 pr. bank. do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu należy zaliczyć takie postanowienia umowne, które wpływają na określenie świadczeń stron. Obejmuje to z jednej strony świadczenie banku, polegające na zobowiązaniu do oddania do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwoty środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a z drugiej strony świadczenie kredytobiorcy, polegające na zobowiązaniu się do korzystania z niej [tj. udostępnionej mu przez bank kwoty środków pieniężnych] na warunkach określonych w umowie oraz zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty i zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. W gruncie rzeczy świadczenia obu stron są złożone lub inaczej obejmują dwa świadczenia (rozumiane jako zachowania objęte treścią zobowiązania): w przypadku banku dotyczy to bowiem nie tylko udostępnienia kredytobiorcy umówionej kwoty środków pieniężnych, ale i wyrażenia zgody na korzystanie z niej przez umówiony okres, a w przypadku kredytobiorcy – zwrotu udostępnionej [wykorzystanej] kwoty oraz zapłaty odsetek [następuje to w postaci uiszczania zgodnie z ustalonym harmonogramem umówionych rat kapitałowo – odsetkowych] i prowizji [jeśli zostało to umówione]. W tym kontekście istotne jest, że z tytułu kapitału kredytobiorca generalnie powinien zwrócić bankowi taką samą kwotę, którą bank mu udostępnił. W tym zakresie świadczenia stron co do zasady powinny więc być jednakowe i równe, co odnosi się zwłaszcza do ich nominalnej tożsamości. Inaczej rzecz ujmując, kapitał podlegający zwrotowi przez kredytobiorcę nie powinien być ani wyższy, ani niższy od kapitału, który został mu udostępniony przez bank. W takim ujęciu wysokość raty spłacanej przez kredytobiorcę jest uzależniona (oczywiście w odniesieniu do konkretnej kwoty kredytu) od okresu, na jaki kredyt został mu udzielony oraz od wysokości odsetek za korzystanie z pieniędzy udostępnionych mu przez bank. Jednocześnie zauważyć trzeba, że ze względu na zjawisko inflacji, powodującej spadek realnej wartości siły nabywczej pieniądza, może to skutkować tym, że – zwłaszcza przy kredytach długoterminowych udzielanych na kilkanaście lub nawet więcej lat (w niniejszej sprawie na 360 miesięcy, czyli na 30 lat) – może dojść do spadku realnej wartości kapitału zwracanego przez cały okres kredytowania w wysokości nominalnej. Generalnie takiemu spadkowi wartości zwracanego kapitału zapobiegać ma ustalenie wysokości oprocentowania kredytów na takim poziomie, aby płacone przez kredytobiorcę odsetki (w ramach raty kapitałowo – odsetkowej) pełniły nie tylko funkcję wynagrodzenia za korzystanie przez kredytobiorcę ze środków pieniężnych banku, ale miały także funkcję waloryzacyjną (pełnienie takiej funkcji przez odsetki jest aktualnie powszechnie akceptowane w orzecznictwie i doktrynie, aczkolwiek przy odsetkach kapitałowych bywa to niekiedy kwestionowane). Powoduje to jednak, że wysokość oprocentowania kredytów jest stosunkowo duża, ponieważ kumuluje w sobie nie tylko wynagrodzenie za korzystanie z udostępnionego kapitału, ale i waloryzację mającą zapewnić bankowi odpowiedni (tj. zakładany w ramach udzielonego kredytu) zysk, który mógłby zostać zagrożony przez spadek realnej wartości kapitału zwracanego w wartości nominalnej, czyli odpowiadającej wysokości udostępnionej kwoty środków pieniężnych według stanu z chwili zawarcia umowy kredytu. W takim stanie rzeczy może pojawić się kwestia, w jaki ewentualny inny sposób zapewnić, aby zwracany bankowi (przez wiele lat związania stron umową kredytu) kapitał zachował taką wartość, jaką miał w chwili zawarcia tej umowy, bez jednoczesnej konieczności ustalania zbyt dużej wysokości oprocentowania kredytu tak, aby pełniło ono również funkcję waloryzacyjną. Prima facie , wydawało się, że taki cel można osiągnąć dzięki zastosowaniu indeksacji (lub denominacji), mającej pozwolić na zastosowanie do kredytu niższego oprocentowania według stawek LIBOR w zamian za przeliczenie kwoty kapitału za pomocą kursu waluty obcej (najczęściej CHF), co było zazwyczaj określane jako „wyrażenie” kwoty kredytu (lub jego salda) w walucie obcej, a obecnie jest wykorzystywane przez banki do formułowania tezy, że waluta obca była walutą zobowiązania, natomiast waluta polska była tylko walutą wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę, że do istoty umowy kredytu należy to, że kredytobiorca co do zasady powinien zwrócić bankowi taką samą kwotę, którą od niego otrzymał („którą bank mu udostępnił”), indeksację (denominację) można byłoby zaakceptować tylko przy założeniu, że ma ona zapewnić jedynie równowartość zwracanego kapitału, czyli prowadzić do tego, że wprawdzie kredytobiorca – w ujęciu nominalnym – zwróci bankowi inną kwotę, niż od niego otrzymał, niemniej zwracana kwota realnie będzie odpowiadać ekonomicznej wartości otrzymanego kapitału (odda nie to samo, ale tyle samo). Z takiego punktu widzenia indeksacja (denominacja) stanowi więc rodzaj waloryzacji umownej, przewidzianej w art. 358 1 § 2 k.c., zgodnie z którym strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Istotne jest przy tym, że aktualnie w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że miernikiem wartości, według którego zostanie dokonana waloryzacja (tzw. miernikiem lub kryterium waloryzacji), może być także pieniądz (waluta), ale inny niż ten, w której świadczenie jest wyrażone i podlega spełnieniu. W konsekwencji na akceptację zasługuje pogląd, że indeksacja w umowie kre-dytu za pomocą kursu waluty obcej jest w istocie rodzajem waloryzacji umownej (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., IV CKN 285/16 i dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18). Dodać wypada, że Sądowi Apelacyjnemu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znane są poglądy prezentowane głównie przez banki, znajdujące się w sporze z kredytobiorcami, że indeksacja w umowach kredytu ma zupełnie odmienny charakter i w żadnym wypadku nie wolno utożsamiać jej lub, co gorsza, mylić z waloryzacją, o której mowa w art. 358 1 § 2 k.c., ale pogląd ten należy uznać za niezasadny. Zaakceptowanie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że indeksacja nie ma służyć zapewnieniu realnej wartości świadczenia kredytobiorcy, a tym samym, że nie zmierza jedynie do tego, aby zwrócił on bankowi dokładnie taką samą kwotę środków pieniężnych, którą sam od niego uprzednio otrzymał, z tym że w ujęciu realnym (ekonomicznym) a nie jedynie nominalnym, lecz mogłoby powodować, że wartość zwróconego kapitału nie tylko w ujęciu nominalnym, ale i realnym, w ogóle nie będzie odpowiadać wartości udostępnionego mu przez bank kapitału, i to nawet przy uwzględnieniu spadku siły nabywczej pieniądza (tj. waluty polskiej) po zawarciu umowy kredytu. Nie jest przekonująca teza, że za takim charakterem indeksacji (denominacji) przemawia okoliczność, że kredytobiorcy akceptowali ryzyko związane ze zmiennością kursu waluty obcej stosowanej w mechanizmie indeksacji (denominacji). Nie może to bowiem oznaczać oderwania wartości ich świadczenia od wartości świadczenia, które otrzymali od banku. Inaczej mówiąc, nie ma podstaw do przyjęcia, że ich świadczenie może nie stanowić równowartości otrzymanego kapitału nie tylko w ujęciu nominalnym (co jest oczywiste w przypadku skorzystania z waloryzacji), ale także realnym (zwaloryzowanym). Byłoby to sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy kredytu, ponieważ oznaczałoby, że kredytobiorca nie będzie zwracał bankowi tej samej kwoty (choćby jedynie w ujęciu realnym, inaczej ekonomicznym), którą od niego otrzymał w walucie polskiej, lecz jakąś nieokreśloną kwotę, która będzie zależała nie od spadku realnej wartości otrzymanego świadczenia, ustalanej za pomocą umówionego miernika wartości, lecz od oderwanego od utraty siły nabywczej waluty polskiej i w gruncie rzeczy przypadkowego czynnika w postaci kursu waluty obcej. W konsekwencji pogląd głoszący, że kredyt indeksowany kursem waluty obcej jest całkowicie specyficznym produktem, do którego nie mają zastosowania prze-pisy o waloryzacji, mógłby zostać zaaprobowany tylko przy założeniu, że w ogóle nie jest on kredytem w rozumieniu art. 69 pr. bank., lecz stanowi odrębną umową nienazwaną. Byłoby to jednak sprzeczne z oczekiwaniem przez banki, aby takie umowy były nadal traktowane jako umowa kredytu, z tym że w nieco zmodyfikowanej postaci, przy jednoczesnym negowaniu poglądu, że indeksacja nie jest niczym innym niż waloryzacja. Konkludując, skoro banki, w tym pozwany, opierają swoje stanowisko na tezie, że do umowy kredytu indeksowanego (takiej jak w niniejszej sprawie), mają zastosowanie przepisy prawa bankowego, w tym art. 69 pr. bank., to nie można uznać, że indeksacja świadczeń stron może być rozumiana inaczej niż waloryzacja umowna, o której mowa w art. 358 1 § 2 k.c. Z uznaniem, że indeksacja polega jedynie na przeliczeniu wartości świadczeń stron za pomocą kursu wybranej waluty obcej, a jej istota mieści się w konstrukcji waloryzacji, wiążą się dwa kolejne zagadnienia o istotnym znaczeniu dla rozstrzyganej sprawy. Pierwsze z nich dotyczy waluty kredytu indeksowanego, a mianowicie, czy jest to kredyt złotowy, czy walutowy (w znaczeniu udzielony w innej walucie niż waluta polska). Skoro indeksacja jest po prostu rodzajem waloryzacji, przyjąć należy, że nie służy ona do określenia przedmiotu świadczenia, lecz jedynie do ustalenia jego wartości. Świadczenie pieniężne po waloryzacji nie zmienia bowiem swojego charakteru lub przedmiotu, a zatem co do zasady w dalszym ciągu jest spełniane w tej samej walucie, w jakiej zostało zawarte zobowiązanie. Jest to szczególnie widoczne w przypadkach, w których miernikiem waloryzacji są rzeczy inne niż waluta obca, np. jakieś towary (produkty) lub usługi lub złoto albo inne kruszce (klauzule towarowe lub klauzula złota), gdyż zastosowanie waloryzacji bezsprzecznie nie prowadzi do tego, że świadczenie nie będzie już polegać na zapłacie określonej sumy pieniężnej, lecz będzie podlegać spełnieniu bezpośrednio w przedmiotach lub usługach przyjętych za miernik (kryterium) waloryzacji. Dotyczy to także sytuacji, w której miernikiem wartości (kryterium waloryzacji) jest waluta obca, aczkolwiek taki miernik może niekiedy powodować trudności z odróżnieniem waluty świadczenia od waluty waloryzacji. Niemniej jednak zważywszy, że celem waloryzacji jest jedynie ustalenie realnej zamiast nominalnej wartości świadczenia za pomocą wybranego miernika, czyli w tym przypadku – konkretnej waluty obcej, to nie można przyjmować, że skutkuje to jednocześnie zmianą waluty świadczenia z waluty polskiej na walutę obcą, a nie tylko zmianą kwotowej wysokości tego świadczenia. Błędne i nieuwzględniające istoty waloryzacji jest więc stanowisko, że zastosowanie waluty obcej jako miernika waloryzacji prowadzi do zmiany waluty świadczenia. W rzeczywistości świadczenie nadal określone jest w tej samej walucie, w jakiej zostało wyrażone w chwili powstania zobowiązania (zawarcia umowy), a waluta obca służy wyłącznie do ustalenia nowej (ujmowanej kwotowo) wysokości tego świadczenia w dotychczasowej walucie, tj. jego wysokości zwaloryzowanej, która ma zastąpić wysokość nominalną, czyli tę wysokość, którą świadczenie miałoby bez dokonania waloryzacji. Oznacza to, że także w przypadku zastosowania waluty obcej jako miernika waloryzacji nie dochodzi do zmiany waluty zobowiązania, gdyż waluta obca ma na celu jedynie ustalenie nowej (tj. zwaloryzowanej) wysokości świadczenia w dotychczasowej walucie. Można to ująć także w ten sposób, że w takim przypadku jedna waluta jest przez cały czas walutą zobowiązania, w której spełniane jest świadczenie, a druga (obca) waluta, będąca walutą indeksacji, jest tylko narzędziem do ustalenia zwaloryzowanej wartości tego świadczenia. Odmiennej oceny nie może uzasadniać okoliczność, że w umowach kredytu indeksowanego (niekiedy już od chwili ich zawarcia, a niekiedy dopiero po wejściu w życie ustawy antyspreadowej) możliwe było spełnianie świadczenia przez kredytobiorców bezpośrednio w walucie indeksacji. Taki argument nie może bowiem przesądzać o tym, że wskutek indeksacji doszło do zmiany waluty świadczenia. Z jednej strony wziąć trzeba pod uwagę, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której większość walut ma charakter wymienialny, co do zasady, zwłaszcza za zgodą stron, możliwe jest spełnienie każdego świadczenia pieniężnego w innej walucie niż waluta zobowiązania, oczywiście przy zachowaniu ekonomicznej równowartości przedmiotu świadczenia. Znajduje to zresztą wyraz w nowelizacji art. 358 § 1 k.c., dokonanej z dniem 24 stycznia 2009 r., zgodnie z którą generalnie dopuszczalne jest spełnienie w walucie polskiej każdego świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Nie oznacza to jednak, że dokonanie waloryzacji (indeksacji) skutkuje zmianą świadczenia wyrażonego w walucie polskiej na świadczenie w walucie obcej. Z drugiej strony powtórzyć trzeba, że autorem projektu (wzorca umownego), według którego została zawarta powyższa umowa, niewątpliwie był pozwany bank. W związku z tym z faktu nadania tej umowie określonej treści (w tym dopuszczenia możliwości spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji) nie można wyprowadzać wniosków sprzecznych z istotą waloryzacji i istotą umowy kredytu, chyba że – co zostało wyżej wykluczone – należałoby uznać, że przedmiotowa umowa w ogóle nie jest umową kredytu w rozumieniu art. 69 pr. bank., lecz zupełnie inną umową o charakterze nienazwanym. Indeksacja nie polega więc na wprowadzeniu do umowy kredytu waluty obcej jako waluty zobowiązania, lecz sprowadza się do mechanizmu przeliczeniowego, służącego do ustalenia wartości świadczenia w walucie polskiej za pomocą kursu waluty obcej. W konsekwencji w umowie kredytu indeksowanego występują wpraw-dzie dwie waluty, ale tylko jedna z nich (waluta polska) jest walutą świadczenia, a druga (waluta obca) jest wyłącznie walutą indeksacji. Pozwala to jednocześnie wyjaśnić, dlaczego wbrew stanowisku, zajmowanym na ogół przez banki, kredyt indeksowany nie jest kredytem walutowym, lecz kredytem złotowym (aczkolwiek ukształtowanym w sposób szczególny, jak chodzi o ustalanie zwaloryzowanej wartości świadczenia, a w konsekwencji także jak chodzi o wysokość oprocentowania i sposób jego ustalania). Kredyt indeksowany za pomocą kursu waluty obcej nie może być zatem uważany za równoznaczny z kredytem w walucie obcej. Jest on tylko powiązany z tą walutą, ale nadal jest kredytem wyrażonym i udostępnionym kredytobiorcy w walucie polskiej, natomiast waluta obca stanowi miernik wartości świadczenia tak, aby zachowało ono realną wartość w okresie wieloletniego związania stron umową kredytu. Kredyt indeksowany jest więc szczególnym rodzajem kredytu złotowego, charakteryzującym się tym, że z uwagi na ustalanie wartości świadczenia (podlegającego spełnieniu w walucie polskiej) za pomocą kursu waluty obcej jest oprocentowany przy zastosowaniu stawek referencyjnych LIBOR a nie WIBOR, tak jak byłoby w przypadku klasycznego kredytu złotowego. Stanowi on zatem modyfikację kredytu złotowego, a nie rodzaj kredytu walutowego. Dodać można, że odmienne stanowisko opiera się w istocie na błędzie logicznym, ponieważ posługuje się stwierdzeniem, że kredyt indeksowany jest kredytem walutowym indeksowanym kursem waluty obcej (idem per idem ). Pojęcie indeksacji kursem waluty obcej ma zatem sens tylko w odniesieniu do świadczenia określonego w walucie polskiej. Nie można bowiem uznać, że można indeksować za pomocą waluty obcej świadczenie, które już ma charakter walutowy. Oznacza to, że indeksacja może odnosić się tylko do takiego świadczenia, które ma charakter złotowy. Odpowiada to wyrażonemu wyżej poglądowi, że kredyt indeksowany (a także denominowany) jest kredytem złotowym, ale charakteryzującym się występowaniem w nim mechanizmu przeliczeniowego za pomocą waluty obcej (w postaci indeksacji lub denominacji). Skoro indeksacja jest w istocie waloryzacją i de facto nie wiąże się ze zmianą waluty, będącej przedmiotem świadczenia, z waluty polskiej na walutę obcą, a w ko-nsekwencji także z jej wymianą, to jednocześnie całkowicie pozbawione podstawy jest stanowisko, według którego w ramach mechanizmu indeksacji następuje „odkupywanie” przez bank od kredytobiorcy kwoty kredytu rzekomo udostępnionego mu (oddanego do dyspozycji lub mówiąc wprost – wypłaconego) w walucie obcej oraz „sprzedawanie” mu waluty obcej w celu spłaty rat kapitałowo – odsetkowych, podlegających (według tej koncepcji) – spełnieniu w walucie obcej. Podkreślić kategorycznie wypada, że indeksacja, jako rodzaj waloryzacji, w ogóle nie polega na zmianie waluty świadczenia, lecz sprowadza się jedynie do przeliczenia („abstrakcyjnego”) jego wartości według przyjętego miernika (kryterium) waloryzacji, czyli w niniejszej sprawie – kursu waluty obcej w postaci franka szwajcarskiego (CHF), jednak w dalszym ciągu świadczenie jest spełniane w walucie polskiej. Jak wcześniej wyjaśniono, nie jest z tym sprzeczna możliwość jego ewentualnego spełnienia w innej wymienialnej walucie, w tym bezpośrednio w CHF jako walucie indeksacji, ponieważ zasadniczo nie powoduje to, że waluta obca staje się – w ujęciu prawnym – walutą świadczenia, lecz w takim przypadku jest ona jedynie walutą, w jakiej zobowiązanie zostaje faktycznie wykonane. Nie zasługuje więc na akceptację pogląd, że kredyt indeksowany jest szczególnym kredytem, w którym nie dochodzi do waloryzacji, czyli jedynie ustalenia wartości świadczenia za pomocą waluty obcej będącej miernikiem waloryzacji, lecz do rzeczywistej wypłaty (oddania kredytobiorcy do dyspozycji) świadczenia w walucie obcej, a także do jego spłaty w walucie obcej – co miałoby uzasadniać nadanie takiemu kredytowi charakteru walutowego – mimo że świadczenia obu stron de facto są spełniane w walucie polskiej. Nieprzekonujące są przy tym próby, przewrotnej w istocie, argumentacji, że wypłata kredytu w walucie polskiej, a nie w walucie obcej, będącej rzekomo walutą zobowiązania, była działaniem wyłącznie w interesie i na korzyść konsumentów w celu zaoszczędzenia im niedogodności związanych z wymianą udostępnionego w walucie obcej kapitału na walutę polską, a także z koniecznością ewentualnego nabywania waluty obcej w celu spłaty rat. W rzeczywistości w tych przypadkach w ogóle nie dochodzi do obrotu walutami, a odkupienie waluty obcej od kredytobiorców (przy wypłacie kredytu) lub sprzedanie im waluty obcej (przy spłacie kredytu) ma charakter fikcyjny, ponieważ indeksacja, będąca w gruncie rzeczy waloryzacją, nie wiąże się z realnym obrotem walutą obcą, lecz jedynie z ustalaniem wartości świadczenia spełnianego w walucie polskiej przez odesłanie do kursu waluty obcej będącej walutą indeksacji, czyli miernikiem waloryzacji. Oznacza to, że twierdzenia o dokonywaniu obrotu walutą obcą (udostępnianiu jej kredytobiorcom przy wypłacie kredytu oraz sprzedawaniu im jej przy jego spłacie) w istocie mają na celu jedynie skomplikowanie stosunkowo prostej (mimo wszystkich kontrowersji) konstrukcji kredytu indeksowanego kursem waluty obcej (jako kredytu złotowego waloryzowanego tym kursem) w celu usprawiedliwienia zasadności określania go jako kredyt walutowy, mimo że przez cały czas był on wyrażony i spełniany w walucie polskiej, a waluta obca służyła jedynie do ustalenia wysokości świadczeń stron (ich przeliczenia). Konkludując, indeksacja nie może nadawać kredytowi charakteru walutowego, gdyż nie odpowiadałoby to jej charakterowi i celowi, wobec czego taki kredyt tylko fikcyjnie (pozornie, ale z zastrzeżeniem, że nie chodzi tutaj o pozorność w rozumieniu art. 83 k.c.) mógłby mieć charakter walutowy. Drugie ze wspomnianych wcześniej zagadnień, będących konsekwencją uz-nania indeksacji jedynie za rodzaj waloryzacji [tj. oprócz tego, że nie powoduje ona zmiany waluty świadczenia z waluty polskiej, w której zobowiązanie zostało wyrażone, na walutę obcą, za pomocą której jest ono indeksowane, czyli waloryzowane, a tym samym nie uzasadnia uznania kredytu indeksowanego za kredyt walutowy, w którym dochodzi do rzeczywistego spełnienia świadczeń stron w walucie obcej ], wiąże się z kwestią braku podstaw do waloryzacji tego świadczenia, które jest spełniane od razu po powstaniu zobowiązania (zawarciu umowy kredytu) ewentualnie niezwłocznie po jego powstaniu. Wynika to z tego, że waloryzacja ze swej istoty mo-że dotyczyć jedynie tego świadczenia, które nie jest spełniane bezpośrednio w chwili jego powstania, lecz dopiero po upływie pewnego okresu od tej chwili, ponieważ tylko w takiej sytuacji można mówić o spadku realnej wartości tego świadczenia z uwagi na spadek siły nabywczej waluty, w której ma ono zostać spełnione. Jedynie w takim przypadku wchodzi w rachubę ustalenie jego wartości według wybranego miernika waloryzacji, wskutek czego nie podlega ono spełnieniu w nominalnej wysokości, jaką miało w chwili powstania, lecz w wartości zwaloryzowanej. Odnosząc to do umowy kredytu, wziąć trzeba pod uwagę, że tylko jedno z wynikającej z niej świadczeń, a mianowicie świadczenie kredytobiorcy, podlega spełnieniu dopiero po pewnym czasie od powstania zobowiązania, a w gruncie rzeczy jest sukcesywnie spełniane przez cały okres trwania umowy (niekiedy nawet przez kilkanaście lub kilkadziesiąt lat). Natomiast świadczenie banku, polegające na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kredytu, jest co do zasady spełniane jednorazowo (ewentualnie w transzach) bezpośrednio po zawarciu umowy lub w stosunkowo nieodległym czasie od tej chwili. W oczywisty sposób nie może więc ono stracić swojej realnej wartości, jaką posiada zgodnie z treścią zobowiązania. Prowadzi to do wniosku, że niedopuszczalne, a co najmniej wątpliwe i wysoce kontrowersyjne, jest stosowane w umowach kredytu indeksowanego kursem waluty obcej przeliczanie nie tylko świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę na rzecz banku przez wiele lat spłaty kredytu, ale także świadczenia banku udostępnianego kredytobiorcy (jednorazowo lub w transzach) w zasadzie bezpośrednio po zawarciu umowy kredytu. Przeliczanie tego świadczenia mogłoby zostać ewentualnie zaakceptowane jedynie wtedy, gdyby miało służyć tylko do ustalenia jego równowartości w walucie obcej stanowiącej miernik indeksacji (waloryzacji). Jednak w takim ujęciu powinno ono odpowiadać wartości tego świadczenia, które będzie podlegać zwrotowi dopiero po upływie pewnego okresu od powstania zobowiązania, czyli świadczenia kredytobiorcy. Inaczej mówiąc, powinno sprowadzać się to do ustalenia (przeliczenia), jaką kwotę wyrażoną w walucie indeksacji, a nie w walucie zobowiązania, kredytobiorca musiałby zwrócić bankowi, gdyby chciał oddać mu otrzymaną w walucie polskiej kwotę kredytu. W takim ujęciu nie ma miejsca na podwójną waloryzację świadczeń obu stron umowy kredytu indeksowanego: raz świadczenia banku, a drugi raz świadczenia kredytobiorcy. Tym bardziej niezasadne jest stosowanie do ustalenia równowartości świadczenia banku kursu kupna, skoro nieprawdziwe i bezpodstawne są poglądy, według których bank rzekomo udostępnia kredytobiorcy kwotę kredytu w walucie obcej, a jedynie dla wygody kredytobiorcy wypłaca mu ją faktycznie w walucie polskiej. Za zgodne z istotą waloryzacji (i optymalne) uznać natomiast należy, że ustalenie wartości świadczenia kredytobiorcy w walucie obcej powinno nastąpić tylko raz, i to przy zastosowaniu kursu sprzedaży waluty obcej, skoro indeksacja zasadniczo miała na celu spłatę kredytu w walucie polskiej, ale po przeliczeniu w oparciu o kurs waluty obcej w chwili spłaty poszczególnych rat tak, aby dokonana spłata odpowiadała – według przyjętego miernika waloryzacji – wartości, jaką świadczenie kredytobiorcy miało w chwili powstania zobowiązania. Inaczej mówiąc, przeliczenie wartości kwoty kredytu na walutę obcą, dokonane w chwili jej udostępnienia kredytobiorcy przez bank, miało stanowić jedynie punkt odniesienia służący do ustalenia wartości poszczególnych rat w chwili ich spełnienia. Pozwoliłoby to jednocześnie uniknąć wątpliwości, związanych z tym, że w przypadku podwójnej waloryzacji, dokonywanej przy tym za pomocą różnych kursów (kursu kupna do świadczenia banku i kursu sprzedaży do świadczenia kredytobiorcy), mogłoby dojść do tego, że nawet w przypadku hipotetycznego zwrócenia przez kredytobiorcę całej kwoty kredytu w tym samym dniu, w którym bank mu ją udostępnił, ten drugi musiałby – z uwagi na różne kursy, a także związany z tym spread walutowy – oddać bankowi w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania, znacznie wyższą (niekiedy nawet o kilka lub kilkanaście tysięcy złotych) kwotę, niż sam od niego otrzymał. Z tego punktu widzenia nie można odmówić racji poglądom, zgodnie z którymi dawało to bankowi dodatkowy i niczym nieuzasadniony dochód (przypominający prowizję), mimo że nie łączyło się z tym żadne świadczenie z jego strony na rzecz kredytobiorcy. W świetle powyższych uwag chybiony jest zarzut błędnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, że zawarta między stronami umowa kredytu indeksowanego kursem CHF nie dotyczyła kredytu walutowego, lecz złotowego. Ma to jednocześnie bardzo istotne znaczenie dla oceny prawidłowości informacji przekazanych powódce przez pozwanego o ryzyku walutowym wiążącym się z tą umową. Zauważyć zwłasz-cza należy, że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, wcale nie była tak jednoznaczna i oczywista, jak obecnie twierdzi pozwany. Skoro bowiem sam bank, nota bene profesjonalista i autor tekstu umowy, nietrafnie interpretuje zastosowany w niej mechanizm indeksacji, w szczególności neguje, że był on w istocie rodzajem waloryzacji, to wątpliwe i nieprzekonujące jest, aby mógł udzielić powódce odpowiednich wyjaśnień, które pozwoliłyby jej prawidłowo zrozumieć i ocenić ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Nie chodzi bowiem jedynie o to, czy powódka mogła i powinna była zdawać sobie sprawę ze zmienności kursu CHF, którego wahań w ogóle nie można było przy tym przewidzieć, zwłaszcza w perspektywie wieloletniego związania stron przedmiotową umową, ale przede wszystkim o to, czy zdawała sobie sprawę z tego, że w gruncie rzeczy nie zawierała typowej umowy kredytu, w której będzie zobowiązana do zwrotu faktycznie otrzymanej od banku kwoty, lecz że w rzeczywistości – z uwagi na zastosowany w niej mechanizm indeksacji – może być zobowiązana do zwrotu kwoty, która nie tylko nominalnie, ale także realnie (tj. po przeliczeniu za pomocą zastosowanego w umowie powiązania z kursem CHF), w ogóle nie będzie odpowiadać wartości otrzymanego świadczenia. Inaczej mówiąc, rzecz sprowadza się do tego, czy została poinformowana przez bank, że w zamian za korzyść, istniejącą w chwili zawarcia umowy w postaci niższego oprocentowania, a tym samym niższej raty, przyjmuje wyłącznie na siebie niczym nieograniczone ryzyko, że może być zobowiązana do zwrotu kwoty, która w ogóle nie będzie odpowiadać ani nominalnej, ani nawet realnej (tj. uwzględniającej spadek wartości waluty polskiej) wartości otrzymanej kwoty. Do tego zaś sprowadza się argumentacja pozwanego, że skoro powódka znała i akceptowała ryzyko walutowe, to nie może obecnie być mowy o abuzywnym charakterze postanowień umownych, dotyczących mechanizmu indeksacji jako takiego, a nie tylko ewentualnie postanowień, dotyczących jednostronnego ustalania przez niego kursów CHF stosowanych w tym mechanizmie. Inaczej rzecz ujmując, wątpliwe jest, aby pozwany rzetelnie i prawidłowo wyjaśnił powódce istotę i skutki indeksacji, skoro z okoliczności sprawy, w tym z jego wyjaśnień i argumentacji procesowej, wynika, że on sam nie zdawał sobie w pełni sprawy z jej możliwych konsekwencji (w szczególności w przypadku bardzo znacznego wzrostu kursu CHF ponad granice zakładane przy zawieraniu umowy). W tym kontekście podkreślić trzeba, że wbrew pozwanemu indeksacja nie została wprowadzona do umowy na wniosek powódki, lecz to on zastosował ją w opracowanym przez siebie wzorcu umownym, na podstawie którego została zawarta przedmiotowa umowa, przekonując konsumenta, że zawarcie takiej umowy jest dla niego znacznie korzystniejsze od kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji, oprocentowanego stawką WIBOR, a powódka jedynie zgodziła się na nią dlatego, że nie zdawała sobie należycie sprawy z jej istoty i skutków. Już tylko z takiego punktu widzenia pojawia się pytanie, czy zaproponowanie powódce, jako konsumentowi, działającemu w dobrej wierze i w zaufaniu do banku jako profesjonalnej instytucji finansowej, umowy kredytu, która w rzeczywistości – odmiennie niż w przypadku typowej umowy kredytu złotowego oprocentowanego stawką WIBOR – obciążała ją ogromnym ryzykiem, związanym z przeliczaniem wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF, nie oznacza, że bank w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami działał, choćby nieumyślnie, na niekorzyść konsumenta. Nie można bowiem zaakceptować stanowiska, że wobec konsumenta, jako nieprofesjonalisty, a przy tym słabszej strony umowy, będą stawiane surowsze wymagania w zakresie zrozumienia rzeczywistego znaczenia mechanizmu indeksacji, przyjętego w przedmiotowej umowie oraz związanego z nim dla niego ryzyka, zwła-szcza jego nieograniczonego w jakimkolwiek zakresie rozmiaru, niż w stosunku do banku, jako profesjonalisty w dziedzinie udzielania kredytów i silniejszej strony umowy, a przy tym autora przyjętej w umowie konstrukcji indeksacji świadczeń z tytułu kredytu przy zastosowaniu kursu CHF. Zwrócić trzeba przy tym uwagę, że nie można zaakceptować stanowiska pozwanego, który próbuje obciążyć powódkę odpowiedzialnością lub przynajmniej współodpowiedzialnością za ukształtowanie mechanizmu indeksacji w przedmiotowej umowie, powołując się m. in. na jej doświadczenie życiowe i wykształcenie. Uznać należy, że bank, jako przedsiębiorca, nie może usprawiedliwiać swojego zachowania, polegającego na posłużeniu się w umowie kredytu postanowieniami o charakterze niedozwolonym tym, że kredytobiorca (o takich cechach jak powódka) mógł i powinien zdawać sobie sprawę z ich charakteru i znaczenia. W szczególności argument, że rozsądny i doświadczony konsument powinien (niekiedy mówi się wręcz „doskonale”) zdawać sobie sprawę ze zmienności kursów walut obcych i wiążącego się z tym ryzyka wzrostu (nawet bardzo znacznego) salda kapitału i wysokości rat kapitałowo – odsetkowych, nie może dawać przedsiębiorcy podstaw do wpro-wadzania do umowy postanowień, które obiektywnie rażąco godzą w interes konsumenta. Wziąć trzeba pod uwagę, że udzielenie konsumentowi ochrony przez niedozwolonymi postanowieniami umownymi nie jest uzależnione od okoliczności subiektywnych po jego stronie. Nie ma więc ono charakteru względnego determinowanego in concreto przez zachowanie, wiedzę, wykształcenie, doświadczenie itp. konsumenta. W konsekwencji nie do zaakceptowania byłoby uzależnianie tej ochrony od tego, czy dany konsument (w tym przypadku: powódka) mógł lub powinien był zdawać sobie sprawę, że przedsiębiorca proponuje mu w umowie postanowienia o charakterze niedozwolonym. W przeciwnym razie należałoby uznać, że jeżeli przedsiębiorcy uda się wprowadzić do umowy postanowienia niedozwolone, których rozważny i doświadczony konsument nie dostrzegł i nie sprzeciwił się im, to taki konsument nie może już powoływać się na ich abuzywność. Decydujące znaczenie ma więc obiektywny charakter postanowień o indeksacji oraz okoliczności zawarcia umowy, a nie to, czy powódka – z przyczyn wskazywanych przez pozwanego – mogła i powinna była zauważyć, że zawarty w zaproponowanej jej przez niego umowie kredytu mechanizm indeksacji ma charakter abuzywny. Inaczej rzecz ujmując, to nie konsument odpowiada w jakimkolwiek zakresie za umieszczenie w umowie postanowień abuzywnych, lecz to przedsiębiorca przede wszystkim nie powinien umieszczać w niej takich postanowień. Pozwany nie może więc powoływać się w niniejszej sprawie na swoją korzyść na to, że powódka nie sprzeciwiła się postanowieniom umownym, dotyczącym mechanizmu indeksacji lub że nie kwestionowała jego prawidłowości. Nie można także zgodzić się z pozwanym, że decydujące znaczenie nadać należy temu, że z umową kredytu indeksowanego immanentnie wiąże się ryzyko walutowe, wynikające ze zmienności kursów waluty obcej. Nie negując, że takie ryzyko rzeczywiście w niej istnieje, nie można – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi na temat istoty kredytu i istoty waloryzacji – uznać, że może ono sięgać tak daleko, aby świadczenie, podlegające zwrotowi przez konsumenta na rzecz banku, w żadnym ujęciu (ani nominalnym, ani nawet zwaloryzowanym) nie odpowiadało realnej wartości świadczenia, które otrzymał od banku. W przeciwnym razie – jak już wcześniej wyjaśniono – należałoby uznać, że umowa z tak daleko idącym ryzykiem walutowym nie może zostać zakwalifikowana jako umowa kredytu w rozumieniu art. 69 pr. bank. Bezzasadne jest także stanowisko skarżącego co do wadliwego ustalenia przez Sąd pierwszej instancji, że zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia, dotyczące indeksacji, nie zostały przez niego indywidualnie uzgodnione z powódką. Na akceptację zasługuje stanowisko w/w Sądu, że o indywidualnym uzgodnieniu tych postanowień nie może świadczyć samo dokonanie przez powódkę wyboru konkretnej oferty kredytu lub fakt zawarcia z pozwanym umowy, zawierającej klauzule indeksacyjne, na podstawie złożonego przez nią wniosku o udzielenie kredytu. Podkreślić trzeba, że do zawarcia przedmiotowej umowy niewątpliwie nie mogło dojść całkowicie bez jakichkolwiek uzgodnień z powódką, ponieważ musiała ona co najmniej wyrazić wolę zawarcia umowy kredytu, i to z pozwanym bankiem oraz wskazać, na jaki cel i w jakiej kwocie, a także na jaki okres chce go uzyskać. Nie jest to jednak równoznaczne z indywidualnym uzgodnień wszystkich postanowień umownych, ponieważ w kontekście art.

i nast. k.c. wymóg ten należy odnosić jedynie do tych postanowień umownych, które są oceniane pod kątem abuzywności, a nie ogólnie do faktu zawarcia całej umowy, do czego nie może przecież dojść także bez zgody konsumenta. W związku z tym z faktu, że konsument zaakceptował umowę kredytu przygotowaną wprawdzie zgodnie z jego wnioskiem, ale na podstawie wzorca umownego opracowanego przez bank i stosowanego przez niego do wielu klientów, nie można wyprowadzać wniosku, że w konsekwencji wszystkie postanowienia umowne zostały z nim indywidualnie uzgodnione. Chodzi bowiem przede wszystkim o to, czy miał on możliwość wpływu na ukształtowanie tych postanowień, które mają charakter abuzywny. Nie jest przy tym wystarczające jedynie to, że zaakceptował je w takim kształcie, w jakim bank je zaproponował w opracowanym przez niego wzorcu umownym. Nie można więc uznać, że pozwany – zgodnie ze spoczywającym na nim na mocy art.

§ 4k.c.

ciężarem dowodu – wykazał, że rzeczywiście indywidualnie uzgodnił z powódką nie tyle niektóre postanowienia umowne, co konkretnie sporne postanowienia, wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji i regulujące sposób jej wykonania. Z takiego punktu widzenia podkreślić należy, że nawet z twierdzeń pozwanego nie wynika, aby uzgadniał on ze stroną powodową treść tych postanowień, gdyż tylko ogólnikowo i lakonicznie wskazuje on, że ostateczny kształt zawartej przez strony umowy był efektem negocjacji stron i indywidualnych uzgodnień. Chybione i nieprzekonujące są ponadto zarzuty oraz przytoczone na ich po-parcie wywody pozwanego, z których miałoby wynikać, że należycie zaznajomił po-wódkę z postanowieniami umownymi, dotyczącymi mechanizmu indeksacji i ryzyka walutowego i że w związku z tym w pełni swobodnie i świadomie dokonała ona wyboru takiego kredytu, tj. kredytu indeksowanego kursem CHF, a jednocześnie zrezygnowała z zaproponowanego jej równolegle kredytu w walucie polskiej (nota bene , kredyt indeksowany też jest kredytem złotowym, aczkolwiek o szczególnym charakterze). Jak już bowiem wynika z wcześniejszych uwag, opracowana przez pozwanego (podobnie jak i przez inne banki) konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem CHF wcale nie była tak prosta i zrozumiała, jak próbuje on obecnie twierdzić, a zwłaszcza w ogóle nie chroniła kredytobiorców, będących konsumentami, przed skutkami nieograniczonego wzrostu kursu waluty obcej, stanowiącej miernik waloryzacji (określanej zresztą stosunkowo myląco jako indeksacja, mimo że takie pojęcie nie występowało wówczas ani w Prawie bankowym, ani w Kodeksie cywilnym, jak również nie było w tamtym okresie zdefiniowane w doktrynie lub orzecznictwie). Zresztą, banki – kwestionując stawiane im zarzuty działania w sposób sprze-czny z dobrymi obyczajami i z rażącym naruszeniem interesów konsumentów – próbują przekonywać, że również one nie brały pod uwagę możliwości tak znacznego wzrostu kursu CHF jako waluty indeksacji (czyli de facto miernika waloryzacji) i w ogóle nie zdawały sobie wówczas sprawy z takiej możliwości, twierdząc, że jest to okoliczność niezależna od nich i niezawiniona przez nie, co miałoby uzasadniać przyjęcie, że to kredytobiorcy – konsumenci niezasadnie i sprzecznie z zasadami współżycia społecznego chcą obecnie – wyłącznie z uwagi na wzrost kursu CHF – zwolnić się z konieczności wywiązania się z przyjętego na siebie zobowiązania. W nawiązaniu do takiego stanowiska zauważyć można, że zagadnienie przejrzystości postanowień umownych, dotyczących indeksacji kwoty kredytu i zasad jej dokonywania oraz oceny korzystności tych postanowień dla konsumenta, w gruncie rzeczy jest stosunkowo złożone i niejednoznaczne. Z jednej strony wiąże się to z tym, że w chwili proponowania konsumentom zawarcia takich umów na pierwszy plan niewątpliwie wysuwała się przede wszystkim kwestia korzyści płynących dla nich ze znacznie niższego oprocentowania kwoty kredytu według stawek LIBOR a nie stawek WIBOR. Z drugiej strony pojawiała się oczywiście także kwestia ryzyka związanego z tym, że kwota kapitału zostanie przeliczona według kursu waluty obcej, będącej walutą indeksacji (abstrahując obecnie od poruszonego wyżej problemu niezasadnego stosowania do tego przeliczenia mniej korzystnego dla kredytobiorcy kursu kupna zamiast kursu sprzedaży, według którego przeliczana była następnie wartość dokonywanych przez niego spłat rat kredytu), ale bezsprzecznie była ona łagodzona lub wręcz bagatelizowana przez ograniczenie rozważań na temat mo-żliwych wahań kursu CHF do zbyt krótkiego przedziału czasowego (z reguły jedynie do okresu ostatnich dwóch lat) lub do rozważania możliwości wzrostu tego kursu – zresztą zgodnie z obowiązującą wówczas banki (...) S – tylko o około 20 %. Jeśli więc nawet zgodnie z twierdzeniami skarżącego pracownicy banku nie wskazywali wprost, że kurs CHF jest stabilny i że jest to jedna z najpewniejszych walut świata, a także wprost i wyraźnie nie zapewniali powódki, że kredyt indeksowany kursem CHF jest bardzo bezpieczny, to niewątpliwie zakres przekazywanych jej informacji o ryzyku walutowym co najwyżej tylko formalnie wskazywał na nieograniczony charakter tego ryzyka, ale faktycznie ani ona, ani nawet sam pozwany, nie brali realnie pod uwagę znacznie wyższego wzrostu kursu CHF, mogącego wahać się nawet w granicach 100 – 150 % w stosunku do kursu z chwili zawarcia umowy kredytu indeksowanego. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego pozwany, który powołuje się na to, że nawet on w chwili zawarcia umowy nie był w stanie przewidzieć tak znacznego wzrostu kursu CHF, a tym samym nie mógł mieć obowiązku uprzedzenia powódki o takiej możliwości, uważa jednocześnie, że konsument powinien to jednak uwzględnić przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy, a tym samym wyłącznie on powinien ponosić aktualnie konsekwencje takiej nieprzewidywalnej dla nikogo (także dla pozwanego banku) okoliczności. Wbrew skarżącemu nie można zatem nadawać zbyt daleko idącego znaczenia temu, że powódka – zarówno w chwili składania wniosku kredytowego, jak i w chwili zawierania umowy kredytu indeksowanego kursem CHF – podpisała (nota bene o treści przygotowanej przez pozwanego) oświadczenia, z których wynikało, że została zaznajomiona przez bank z ryzykiem wiążącym się z zawarciem takiej umowy i została pouczona o konieczności rozważenia tego ryzyka przed podjęciem decyzji o zawarciu tej umowy, jak również o świadomym i dobrowolnym zrezygnowaniu z zawarcia umowy kredytu w walucie polskiej. Wziąć bowiem trzeba pod uwagę, że złożeniu tych oświadczeń towarzyszyło zaprezentowanie jej informacji i symulacji, wskazujących na to, że znacznie korzystniejszy dla niej jest kredyt indeksowany kursem CHF (będący, wbrew treści przygotowanych przez bank oświadczeń, odmianą kredytu złotowego a nie kredytem walutowym) niż typowy kredyt złotowy, który jest oprocentowany stawką WIBOR a nie LIBOR tak jak kredyt indeksowany. Wątpliwe jest przy tym, czy w ogóle można było mówić w tym przypadku o kredycie w walucie obcej, skoro w istocie był to również kredyt w walucie polskiej, ale indeksowany kursem waluty obcej. Nieprawdziwe było więc przeciwstawianie tego kredytu kredytowi udzielonemu w walucie polskiej i traktowanie go jako rzekomego kredytu w walucie obcej. Był to bowiem nadal kredyt złotowy, z tym że oprocentowany korzystnie dla kredytobiorcy niższą stawką LIBOR, ale jednocześnie niekorzystnie, i to bardzo, obciążający go ryzykiem walutowym, które w ogóle nie występuje w typowej umowie kredytu złotowego. Można więc uznać, że pozwany bardzo istotnie wpłynął na decyzję powódki, przedstawiając jej kredyt indeksowany kursem CHF jako bardzo atrakcyjny dla niej produkt ze względu na znacznie korzystniejsze oprocentowanie, ale nie wyjaśnił jej uczciwie i rzetelnie, że taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w przypadku utrzymania się lub jedynie nieznacznego wzrostu ówczesnego kursu CHF. Nawet gdyby przyjąć korzystnie dla pozwanego, że on sam także nie zdawał sobie wówczas sprawy z możliwości tak bardzo znacznego wzrostu kursu CHF, to i tak należy uznać, że przedstawiona przez niego powódce informacja o ryzyku walutowym nie była rzetelna i wyczerpująca, ponieważ faktycznie nie uświadomił jej, że taką możliwość (tj. znacznie większego wzrostu kursu CHF niż tylko o około 20 %) należy również bardzo realnie brać pod uwagę. Mówiąc obrazowo, pozwany uśpił ostrożność i czujność powódki, przedstawiając jej ofertę udzielenia kredytu indeksowanego kursem CHF, który miał być dla niej bardzo korzystny, nie zwracając jej jednocześnie uwagi na to, że jest on dla niej jednocześnie niezmiernie ryzykowny. Taka ocena była już zresztą wyrażana w orzecznictwie (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r. sygn. akt IV CSK 309/18), w którym wskazywano, że gdyby kredytobiorcy – konsumenci zostali należycie pouczeni przez bank o spoczywającym na nich ryzyku walutowym, to działając świadomie i rozważnie nie zawarliby umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, a jednocześnie bank, zdając sobie sprawę z możliwości kwestionowania jej treści przez konsumentów w ogóle nie proponowałby im zawarcia takiej umowy. W świetle dotychczasowych uwag nie ma zatem podstaw do przyjęcia zgodnie ze stanowiskiem skarżącego, że przedmiotowa umowa dotyczyła kredytu walutowego a nie złotowego oraz że sporne postanowienia umowne, dotyczące wprowadzenia do umowy mechanizmu indeksacji i sposobu jej przeprowadzania, zostały przez niego indywidualnie uzgodnione z powódką oraz zostały jej przez niego rzetelnie i wyczerpująco wyjaśnione, zwłaszcza jeśli chodzi o wiążące się z nimi dla niej nieprzewidywalne i nieograniczone ryzyko wzrostu tak wysokości salda kredytu (w walucie zobowiązania a nie w walucie indeksacji), jak i wysokości rat kapitałowo – kredytowych płaconych przez nią w walucie polskiej jako walucie zobowiązania. Można to ująć również w taki sposób, że w gruncie rzeczy konstrukcja tzw. kredytów frankowych (indeksowanych lub denominowanych), a w rzeczywistości złotowych, opierała się na niewyrażonym wprost założeniu, że dzięki zastosowaniu przelicznika w postaci waluty obcej będzie zachowana wartość ekonomiczna kwoty kredytu (czyli że dzięki przeliczeniu za pomocą kursu CHF będzie istnieć równowartość kwoty kredytu udostępnionego i zwróconego), ale to założenie było błędne już u samych podstaw, ponieważ zawierało niedający się przewidzieć i określić element ryzyka, że taka równowartość nie zostanie jednak realnie osiągnięta z uwagi na to, że zmiany kursu CHF nie korelowały ze zmianą siły nabywczej waluty polskiej, niemniej pozwany tego nie uwzględniał, chociaż mógł i powinien był to uczynić, a jednocześnie całość takiego ryzyka (czyli skutków nierównowagi między walutą polską a walutą obcą) przenosił na kredytobiorcę. Indeksacja świadczenia kredytobiorcy, jako rodzaj waloryzacji, generalnie powinna bowiem jedynie równoważyć wielkość spadku realnej wartości otrzymanego przez niego od banku świadczenia w takim zakresie, w jakim nie mogło to nastąpić za pomocą oprocentowania kredytu z uwagi na ustalenie go nie za pomocą stawek WIBOR właściwych dla kredytów w walucie polskiej (a kredyt indeksowany nadal jest kredytem udzielonym i spłacanym w walucie polskiej), lecz stawek LIBOR, które – jako niższe – nie mogło należycie pełnić funkcji waloryzacyjnej. W konsekwencji zastosowany w umowie kredytu indeksowanego mechanizm waloryzacji nie powinien, zwłaszcza zbyt nadm