5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni. Prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym zaspokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upadłości. W postępowaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna. Rozpatrując kwestię zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wniosku o otwarcie postępowania układowego Sąd Okręgowy uznał, że zadłużenie spółki nastąpiło na skutek wyjątkowych i niezależnych od niej okoliczności (trudna sytuacja na rynku budowlanym przejawiająca się w zmniejszeniu ilości zamówień na świadczone usługi). W szczególności o kłopotach spółki zadecydowało zaprzestanie terminowego regulowania wymagalnych należności za wykonane prace przez jej kontrahentów, pozostających w likwidacji, upadłości lub w postępowaniu układowym. W tej sytuacji Sąd Okręgowy stwierdził, że brak jest podstaw do przeniesienia na odwołującego się odpowiedzialności za zobowiązania spółki z tytułu należnych składek, gdyż z jego strony zostało zapewnione odpowiednie kierowanie spółką i podejmowanie we właściwym czasie czynności zmierzających do zachowania płynności finansowej spółki - w tym zabieganie o restrukturyzację, wystąpienie z wnioskiem o otwarcie postępowania układowego - które to działania wyłączają odpowiedzialność członka zarządu spółki na zasadzie winy. Wobec odwołującego się nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art.
5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., co potwierdza zasadność czynności podejmowanych przez niego jako członka zarządu. Apelację od powyższego wyroku złożył organ rentowy, wnosząc o jego zmianę i oddalenie odwołania. Organ rentowy zarzucił naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na przyjęciu, że zaprzestanie płacenia długów przez spółkę akcyjną wskutek wyjątkowych i niezależnych od członka zarządu okoliczności stanowi o wyłączeniu jego odpowiedzialności, oraz na uznaniu, że orzeczenie sądu gospodarczego o braku podstaw do pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni, świadczy o braku winy członka zarządu w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęciu postępowania układowego. Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że zabieganie o restrukturyzację i wystąpienie z podaniem o otwarcie postępowania układowego wyklucza winę odwołującego się. Organ rentowy podniósł, że odwołujący się jako prezes zarządu ponosi winę za składanie nieuzasadnionych podań o otwarcie postępowania układowego i proponowanie nierealnych programów restrukturyzacyjnych, czyli za podejmowanie działań pozorujących działania realne. Spółka przedstawiła biznesplan niepoparty wskazaniem realnych środków na jego realizację. Ujęte w biznesplanie dofinansowanie w kwocie 5.000.000 zł i przewidywany zysk w latach 2002-2007 nie pokrywały straty wynoszącej po 2001 r. 15.000.000 zł. Spółka przedstawiła program postępowania restrukturyzacyjnego, również niepoparty żadnymi konkretnymi i faktycznymi działaniami sanacyjnymi, który z uwagi na skalę zadłużenia i pozostawanie poza ewentualnym układem długu publicznego w kwocie ponad 11.000.000 zł wskazywał na konieczność ogłoszenia upadłości z uwagi na interes wierzycieli. Organ rentowy podniósł również, że nieorzeczenie przez sąd o pozbawieniu odwołującego się prawa prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art.
Prawa upadłościowego nie jest warunkiem orzeczenia o jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Rozpoznając apelację organu rentowego po raz pierwszy, Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrokiem z 12 października 2010 r., zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie. Sąd Apelacyjny stwierdził, że istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zostały spełnione przesłanki obciążenia odwołującego się odpowiedzialnością za zobowiązania " (...) nr (...) K.” S.A. z tytułu niezapłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki wyłączające subsydiarną odpowiedzialność odwołującego się za zobowiązania spółki, w której pełnił funkcję członka zarządu. Wyłączenie odpowiedzialności członka zarządu wymaga wykazania przez niego istnienia negatywnych przesłanek orzeczenia o odpowiedzialności, w szczególności, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczął postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, ewentualnie wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie wierzycieli w znacznej części. W rozpoznawanej sprawie, w której egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna, rozważenia wymagało istnienie okoliczności egzoneracyjnych, pozwalających na uniknięcie przez członka zarządu odpowiedzialności, w szczególności chodziło o ustalenie, czy we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). Zdaniem Sądu drugiej instancji, kluczowe znaczenie ma postanowienie Sądu Rejonowego z 17 września 2002 r., sygn. akt U-154/02/S, Ukł-18/02/S. Połączenie do wspólnego rozpoznania podania dłużnika " (...) nr (...) K." S.A. o otwarcie postępowania układowego oraz wniosku wierzyciela Towarzystwa (...) sp. z o.o. w K. o ogłoszenie upadłości dłużnika zakończyło się ogłoszeniem upadłości spółki. Podanie dłużnika o otwarcie postępowania układowego zostało oddalone. W uzasadnieniu tego postanowienia sąd gospodarczy ocenił, że inicjatywa podjęta przez dłużnika nie była usprawiedliwiona gospodarczo i nie odpowiadała interesom wierzycieli w stopniu wyższym niż ogłoszenie jego upadłości, co wyłączało tym samym zasadność dopuszczenia przez sąd do otwarcia postępowania układowego. Już w 1998 r. strata z tytułu działalności spółki wynosiła 840.000 zł, natomiast w 2000 r. - 4.000.000 zł, a w 2001 r. - 10.000.000 zł. Według bilansu sporządzonego na dzień 30 kwietnia 2002 r. majątek spółki wyniósł 17.338.952,33 zł, zaś zobowiązania zostały oszacowane na kwotę 27.281.262,57 zł. Spółka w okresie od 1 stycznia 2002 r. do 30 kwietnia 2002 r. poniosła stratę w wysokości 1.683.264,77 zł, natomiast strata powstała w latach 1999-2001 r. nierozliczona do 30 kwietnia 2002 r. wyniosła 14.879.816,18 zł. Dłużnik w sposób trwały zaprzestał płacenia wymagalnych należności. O sukcesywnym wzroście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytułów egzekucyjnych (do podania z 17 kwietnia 2002 r. załączono wykaz 105 tytułów sądowych). Ponadto 40% z ogólnej liczby swoich wierzytelności spółka (...) miała u podmiotów, w stosunku do których została ogłoszona upadłość. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko organu rentowego, że wniosek o upadłość nie został złożony we właściwym czasie. Świadczy o tym sam fakt oddalenia podania spółki o otwarcie postępowania układowego i ogłoszenie jej upadłości na podstawie wniosku zgłoszonego przez jej wierzyciela. Bezsporne w tej sytuacji jest, że podjęte przez odwołującego się działania były spóźnione. Przedstawiony przez niego program restrukturyzacji spółki nie zawierał żadnych konkretnych ustaleń, w szczególności w kwestii dofinansowania spółki, opierając się w tym zakresie jedynie na niepewnych założeniach. Sąd Apelacyjny uznał, że odwołujący się podjął działania mogące wyłączyć jego odpowiedzialność za zobowiązania spółki już po upływie właściwego czasu, o którym mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2008 r., I UK 172/07 (OSNP 2009 nr 3-4, poz. 51), wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takiej chwili, że realne jest zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy ustawy. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie, powinna być dokonana ex ante, a więc z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego. Zwolnienie członka zarządu z odpowiedzialności wymaga nie tylko złożenia prawidłowego wniosku, lecz także wydania przez sąd gospodarzy postanowienia uwzględniającego podanie o otwarcie postępowania układowego. Skoro sąd oddalił podanie o otwarcie postępowania układowego i ogłosił upadłość spółki, to należy uznać, że brak było realnych szans na zaspokojenie należności przysługujących organowi rentowemu w razie otwarcia postępowania układowego. Potwierdza to jednoznacznie, że podanie zostało złożone po upływie właściwego czasu. W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że zadłużenie spółki nastąpiło wskutek wyjątkowych i niezależnych okoliczności, nie zasługuje na uwzględnienie. Trudna sytuacja na rynku budowlanym, utrata płynności finansowej przez dłużników spółki, powinna zdyscyplinować członków zarządu do podjęcia stosownych działań mających na celu ratowanie sytuacji spółki zamiast oczekiwania na zmianę koniunktury gospodarczej. Nie ma wpływu na ustalenie odpowiedzialności odwołującego się za składki na ubezpieczenia społeczne postanowienie sądu gospodarczego z 10 marca 2005 r. w przedmiocie zakazu, o którym mowa w art.
Prawa upadłościowego. Kwestia ta nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Uwzględniając skargę kasacyjną odwołującego, Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 4 października 2011r. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego. Sąd Najwyższy za zasadny uznał zarzut naruszenie art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w wyniku uznania przez Sąd Apelacyjny, że zaskarżona decyzja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wydana wyłącznie w stosunku do odwołującego się, jest prawidłowa w sytuacji, gdy organ rentowy - wbrew treści tych przepisów - nie przeprowadził postępowania wobec wszystkich osób pełniących funkcje członków zarządu w okresie powstania zaległości (od stycznia 2002 r. do września 2002 r.) i wydał decyzję dotyczącą wyłącznie K. K., pomijając pozostałe osoby pełniące w tym czasie funkcję członków zarządu spółki (według informacji znajdujących się w aktach sprawy byli to A. M. i M. G.. Według uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 15 października 2009 r., I UZP 3/09 (OSNP 2011 nr 1-2, poz. 13) decyzja organu rentowego o przeniesieniu na członków zarządu spółki prawa handlowego odpowiedzialności za zaległości spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne oraz składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne powinna być wydana wobec wszystkich członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (także spółki akcyjnej), którzy pełnili tę funkcję w czasie powstania zaległości składkowych. Tymczasem w aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że art. 116 § 1 oraz art. 116a Ordynacji podatkowej obligują organ rentowy do objęcia decyzją przenoszącą na członków zarządu spółki odpowiedzialność za zaległości składkowe wszystkich jego członków. Wątpliwości dotyczące tej kwestii zostały ostatecznie rozstrzygnięte - w odniesieniu do zaległości podatkowych - w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 marca 2009 r., I FPS 4/08 (ONSAiWSA 2009 nr 3, poz. 47) stwierdzającej, że art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. W uchwale tej podkreślono, że zgodnie z art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji. Dopóki zatem decyzja taka wobec osoby trzeciej (osób trzecich) nie zapadnie, dopóty nie można jej (ich) traktować jako dłużnika (dłużników), przez co zasady odpowiedzialności solidarnej nie będą miały wobec niej (nich) zastosowania, co wynika z art. 366 § 1 k.c. Skoro decyzja podatkowa, podjęta zgodnie art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej, kreuje odpowiedzialność za cudze długi (zaległości podatkowe), to dopiero z momentem jej podjęcia można mówić o powstaniu reżimu kształtowanego przepisami Kodeksu cywilnego o odpowiedzialności solidarnej. W konsekwencji staje się oczywiste, że obowiązkiem organu podatkowego jest wszczęcie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej osób trzecich przeciwko wszystkim osobom mogącym taką odpowiedzialność ponosić. Sąd Najwyższy wskazał, iż organ rentowy ma obowiązek, w razie zaistnienia przesłanek odpowiedzialności osób trzecich za zaległe składki niewyegzekwowane od spółki, rozstrzygnąć w drodze decyzji o odpowiedzialności wszystkich wchodzących w grę osób (członków zarządu spółki), a wyboru dłużnika (członka zarządu spółki), od którego będzie dochodził zaspokojenia wierzytelności, może dokonać dopiero po powstaniu solidarnego zobowiązania. Decyzja kończąca postępowanie w sprawie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe powinna rozstrzygać (pozytywnie lub negatywnie) o odpowiedzialności wszystkich (tak określonych) członków zarządu spółki. W przypadku zatem oceny przez organ rentowy, że jeden z członków zarządu nie ponosi odpowiedzialności za zaległości składkowe, konieczne jest zawarcie tego stwierdzenia w decyzji obejmującej odpowiedzialnością pozostałych członków zarządu spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 2011 r., I UK 325/10, LEX nr 949020). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie było wystarczające samo tylko wezwanie do udziału w postępowaniu sądowym w charakterze zainteresowanych pozostałych osób, które pełniły funkcję członków zarządu spółki (...) w okresie od stycznia 2002 r. do września 2002 r. W związku z podstawą faktyczną wyroku Sądu Okręgowego nie było konieczne na tym etapie postępowania sądowego wyprowadzanie skutków procesowych z faktu nieobjęcia decyzją organu rentowego także tych osób, które pełniły funkcje członków zarządu spółki w okresie, w którym powstały zaległości składkowe. Jednak w sytuacji stwierdzenia przez Sąd Apelacyjny, że istniały podstawy do przeniesienia na skarżącego odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki (...) odżyła kwestia pominięcia w decyzji organu rentowego innych osób pełniących w tym czasie funkcję członków zarządu, co oznaczało naruszenie przez organ rentowy art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej. Za uzasadniony uznał także Sąd Najwyższy zarzut naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 5 § 1 i 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.), w wyniku nieuwzględnienia przez Sąd Apelacyjny konsekwencji złożenia przez skarżącego dwóch kolejnych podań o otwarcie postępowania układowego. Według art. 5 Prawa upadłościowego z 1934 r. (które ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie ze względu na to, że oceniane zdarzenia miały miejsce w 2001 i 2002 r.), przedsiębiorca jest zobowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Termin ten nie biegnie, a jeżeli rozpoczął bieg, ulega zawieszeniu, gdy przedsiębiorca złożył podanie o otwarcie postępowania układowego. Złożenie podania o otwarcie postępowania układowego wstrzymuje zatem bieg terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Jednak nie oznacza to, że w każdym przypadku samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego stanowi okoliczność egzoneracyjną przewidzianą w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Uchylenie odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki ma miejsce tylko wtedy, gdy członek zarządu wykaże, że podanie o otwarcie postępowania układowego złożył "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Wystarcza przy tym samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, a nie doprowadzenie do zawarcia układu z wierzycielami, jednak niezależnie od sposobu zakończenia postępowania układowego, podanie o otwarcie postępowania układowego powinno zostać złożone "we właściwym czasie". Według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej okolicznością uwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności jest samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, nie jest wymagane jego pozytywne rozpatrzenie przez sąd i otwarcie postępowania układowego (art. 24 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowym, Dz.U. z 1934 r. Nr 93, poz. 836), ponieważ przepis ten jako okoliczność egzoneracyjną traktuje "wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego)", co następuje z chwilą złożenia przez dłużnika podania, które nie zostało zwrócone przez sąd z przyczyn formalnych, a nie z chwilą pozytywnego rozpoznania tego podania i otwarcia przez sąd postępowania układowego. Dla wywołania skutków przewidzianych w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej podanie to musi być jednak złożone "we właściwym czasie". Określając moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej posługuje się elastycznym i niedookreślonym zwrotem "we właściwym czasie". Użycie przez ustawodawcę takiego określenia i brak odesłania do przepisów Prawa upadłościowego nie jest przypadkowe i z tego względu oceny, czy złożenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie, należy dokonywać w okolicznościach indywidualnego przypadku, biorąc pod uwagę, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby chronić zagrożone interesy wierzycieli, tak żeby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania równomiernego, choćby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki, a ponadto z uwzględnieniem celu, jakiemu uregulowanie zawarte w powołanym przepisie ma służyć, którym jest ochrona należności publicznoprawnych oraz - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 września 2009 r., I UK 95/09, LEX nr 551001). Nie można jednak całkowicie pominąć regulacji zawartej w art. 5 Prawa upadłościowego, z której wynika, że zgłoszenie odpowiedniego wniosku "we właściwym czasie" powinno nastąpić co do zasady w ciągu dwóch tygodni od zaprzestania płacenia długów, bo taki termin na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości albo na złożenie podania o otwarcie postępowania układowego przewidują art. 5 § 1 i 3 Prawa upadłościowego. Odstępstwo od terminów przewidzianych w Prawie upadłościowym powinno być uzasadnione okolicznościami konkretnego przypadku, poddanego indywidualnej ocenie. Wszczęcie postępowania układowego "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę w całości należności z, tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy prawa) pozostaje realne. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie, powinna być dokonana z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego, a nie z uwzględnieniem późniejszych zdarzeń. "Właściwy czas" do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie może być wcześniejszy niż upływ terminu z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., najczęściej będzie z nim tożsamy, ale może być późniejszy. Początek biegu terminu z art. 5 § 1 Prawa upadłościowego wyznaczony jest przez typowe zwroty niedookreślone takie, jak "trwałe" (a nie krótkotrwałe - art. 2) "zaprzestanie płacenia długów" (art. 1 § 1). Trudno więc formułować jednolite kryteria oceny w tym przedmiocie, a więc data trwałego zaprzestania płacenia długów może być ustalona jedynie w kontekście konkretnych okoliczności sprawy. To samo dotyczy pojęcia "właściwego czasu" z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Trwałe zaprzestanie płacenia długów (art. 1 § 1 i art. 2 Prawa upadłościowego) oznacza, że dłużnik nie tylko obecnie nie płaci długów, ale także nie będzie tego czynił w przyszłości z powodu braku niezbędnych środków. Zaprzestanie płacenia długów zachodzi wtedy, gdy dłużnik z braku środków płatniczych nie płaci przeważającej części swoich wymagalnych długów. Sytuacja taka będzie mieć miejsce także wówczas, gdy dłużnik nie zaspokaja jednego tylko wierzyciela posiadającego znaczną wierzytelność (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 2010 r., II UK 258/09, LEX nr 599776). Z ustaleń Sądu Apelacyjnego nie wynika, kiedy spółka jako dłużnik w sposób trwały zaprzestała płacenia wymagalnych należności (w tym w sposób trwały zaprzestała płacenia wymagalnych należności składkowych). O sukcesywnym wzroście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytułów egzekucyjnych. Nie musi, chociaż może, to oznaczać, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony już w 2001 r. W związku z tym Sąd Najwyższy przypomniał, że pierwsze podanie o otwarcie postępowania układowego złożone przez skarżącego 23 stycznia 2002 r. odsunęło w czasie obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości tylko do czasu zakończenia tego postępowania, czyli do 7 marca 2002 r. Jeżeli już w tym czasie (na początku 2002 r.) spółka zaprzestała płacenia długów (stała się niewypłacalna), wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony najpóźniej w ciągu dwóch tygodni od zakończenia pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego. Tymczasem zarząd spółki złożył ponownie podanie o otwarcie postępowania układowego, a nie wniosek o ogłoszenie upadłości, a ponadto uczynił to prawie sześć tygodni po zakończeniu pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego. Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło „we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacja podatkowej, należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, czyli aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociażby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiektywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2011 r., II UK 265/10, LEX nr 844740). W ocenie Sądu Najwyższego z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, kiedy - w ocenie Sądu Apelacyjnego - zarząd spółki powinien był zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszcząć postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), aby można było uznać, że doszło do tego "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Ta najbardziej zasadnicza kwestia nie została w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta, czyli ustalona i oceniona. Sąd Apelacyjny nie ustalił daty, w której zarząd spółki (...) (w tym odwołujący się jako prezes zarządu) powinien był najpóźniej albo zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości tej spółki, albo złożyć podanie o otwarcie postępowania układowego (traktowane jako wszczęcie postępowania zapobiegające ogłoszeniu upadłości). Przesłanka zgłoszenia odpowiedniego wniosku "we właściwym czasie" jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po objęciu swej funkcji i ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2011 r., II UK 352/10, LEX nr 989129). Przy ustalaniu "właściwego czasu" sąd ubezpieczeń społecznych może się posiłkować ustaleniami przyjętymi w postępowaniu o ogłoszenie upadłości, może jednak dokonać własnych ustaleń a wówczas może okazać się przydatne dopuszczenie dowodu z opinii biegłego księgowego w celu ustalenia, kiedy najpóźniej sytuacja majątkowa spółki uzasadniała zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Za nieuzasadnione natomiast uznał Sąd Najwyższy pozostałe podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty. Nieskuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku zastosowania przez Sąd Apelacyjny jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2005 r. (według tekstu jednolitego opublikowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60), chociaż w rozpoznawanej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia powinien stanowić powołany przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 1 stycznia 2003 r. (po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 1037), zgodnie z treścią normatywną przepisu intertemporalnego, czyli art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 169 poz. 1387) oraz z uwagi na materialnoprawny charakter art. 116 Ordynacji podatkowej. Nie ulega wątpliwości, że do stanu faktycznego poddawanego ocenie w rozpoznawanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 31 grudnia 2002 r. Mimo, że Sąd Apelacyjny powołał w uzasadnieniu swojego orzeczenia późniejszą wersję tego przepisu (w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego opublikowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), jednak wersje te różnią się między sobą w zakresie niemającym znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. Należności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu zaległości składkowych dochodzonych w niniejszym postępowaniu nie zostały zaspokojone w znacznej części, a ich egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym zaspokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upadłości. W postępowaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna. W tych okolicznościach błędne powołanie się przez Sąd Apelacyjny na późniejszą wersję art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest dowodem na naruszenie prawa materialnego, przez błędne jego zastosowanie. Za nieuzasadniony uznano zarzut naruszenia art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku uznania za prawidłowe przeniesienia przez organ rentowy na odwołującego się także odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, podczas gdy - według stanowiska skarżącego - powołane przepisy przewidują możliwość przeniesienia na członka zarządu spółki wyłącznie odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenia społeczne. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto bowiem, że art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - także w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2010 r., czyli przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych - stanowił podstawę odpowiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (art. 32 w związku z art. 31 tej ustawy w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej). Kwestia, czy art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2009 r., stanowił podstawę do przeniesienia odpowiedzialności za zaległości składkowe na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne na osoby trzecie, była wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytanie zaprezentowana została w uchwałach: z 4 czerwca 2008 r., II UZP 3/08 (OSNP 2009 nr 11-12, poz. 148) oraz z 7 maja 2008 r., II UZP 1/08 (OSNP 2008 nr 23-24, poz. 352; OSP 2009 nr 5, poz. 60, z glosą J. Jankowiaka), gdzie opowiedziano się za szerokim rozumieniem pojęcia "pobór składek" w rozumieniu powyższego przepisu, a więc obejmującym też przeniesienie odpowiedzialności za zaległości składkowe na osoby trzecie. Takie stanowisko potwierdził następnie Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 października 2009 r., II UZP 3/09 (OSNP 2010 nr 13-14, poz. 165), w której uznano, że "przepis art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.) - także w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2010 r. przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656) - stanowi podstawę odpowiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących składek na ubezpieczenia społeczne o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe". Za nieuzasadniony uznał także Sąd Najwyższy zarzut naruszenia art. 17
o braku podstaw do orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej oraz nadużycia art. 5 k.c. zostały w sposób wiążący w niniejszym postępowaniu przesądzone przez Sąd Najwyższy w postępowaniu kasacyjnym jako nie sprzeciwiające się stwierdzeniu odpowiedzialności odwołującego się za składki niezapłacone przez spółkę. W konsekwencji powyższego Sad Apelacyjnym, uwzględniając zarzuty organu rentowego podniesione w apelacji, orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. O kosztach postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c. w związku z § 6 pkt 7 i § 12 ust. I1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz.490).
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.