a w zw. z art.
k.p.c.), mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie jako wszczętej przed dniem 3 maja 2012 r. Dodatkowo nie został zachowany wymóg z art. art.
k.p.c., gdyż wierzytelności przedstawione do potrącenia nie zostały wykazane dokumentami. Ponadto powódka wykazała, że opóźnienie zakończenia robót (de facto około dwóch tygodni, bowiem faktycznie roboty zakończono z końcem września 2010 r.), wynikało z braku prawomocnego pozwolenia na budowę, które inwestor dostarczył dopiero w dniu 26 października 2010 r. W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usuwaniu wad i usterek wykonawczych, Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że po pierwsze część usterek powód usunął (regulacja drzwi, poprawki co do okien), zaś pozostałe odnoszą się do wykonania elewacji, a skoro uznano, że w tym zakresie zobowiązanie nie zostało wykonane to trudno mówić o usuwaniu usterek wykonawczych. Niezasadne pozostawało również żądanie obniżenia wynagrodzenia. Po pierwsze żądanie obniżenia wynagrodzenia o wysokość kaucji gwarancyjnej w kwocie 31.597,47 zł zostało uwzględnione w zakresie połowy tej kwoty (15.798,73 zł), z przyczyn wskazanych w dotychczasowych rozważaniach Sądu I instancji. Z kolei żądanie obniżenia wynagrodzenia o kwotę 8.241 zł jako należność umowną za drabinę stalową z obejmą nie mogło zostać uwzględnione, bowiem element ten faktycznie wykonano (brak uwag pozwanej w protokole odbioru końcowego). Żądanie obniżenia o kwotę 135.540,02 zł jako niezbędną do poprawienia elewacji zostało oparte na własnych wyliczeniach pozwane, a ponadto skoro uznano, że w tym zakresie zobowiązanie nie zostało wykonane i nie przyznano za nie wynagrodzenia, to trudno mówić o usuwaniu usterek wykonawczych i żądać obniżenia wynagrodzenia. Bezzasadne było również żądanie obniżenia wynagrodzenia o kwotę 99.015 zł jako wydatkowaną przez pozwaną na przeprowadzenie prac poprawkowych. Wyliczenie to pozwany oparł na fakturach dołączonych do akt sprawy. Biegły sądowy wyliczył koszty usunięcia wad wskazanych protokole odbioru końcowego z dnia 26 listopada 2010 r. na kwotę znacznie niższą tj. 26.392,27 zł. Prócz tego faktury za roboty zlecone podmiotom trzecim obejmowały również należności za roboty wyburzeniowe (ściany szybu windowego), do wykonania których powódka nie była zobowiązana. Generalnie jednak stwierdzić należy, że część usterek, jak już zaznaczono, powód usunął (regulacja drzwi, poprawki co do okien), a pozostałe, albo nie obciążają powoda (mycie okien, wyburzenia ścian szybu windy), albo odnoszą się do wykonania elewacji, a więc powód nie może być raz pozbawiony wynagrodzenia za tę część robót i dodatkowo obciążony kosztami usuwania wad tych robót. O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., stosując zasadę ich stosunkowego rozdzielenia. Na zasadzie art. 80 ust. 1 u.o.k.s.c. nakazano zwrot na rzecz stron kwot nadpłaconych zaliczek związanych z wydatkami w toku postępowania (pkt 4 i 5 sentencji). Apelacje od powyższego wyroku wywiodły obie strony. Strona pozwana zaskarżyła przedmiotowy wyrok w części, tj. w zakresie punktu 1 sentencji wyroku, zasadzającego na rzecz powódki kwotę 138.196,37 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od kwot: 30.000 złotych od dnia 30 września 2010 roku do dnia zapłaty; 107.243,77 złotych od dnia 17 grudnia 2010 roku do dnia zapłaty; 952,60 złotych od dnia 1 marca 2011 roku do dnia zapłaty oraz w przedmiocie kosztów postępowania, tj. co do punktu 3 sentencji, ponad zasądzoną na rzecz pozwanego kwotę 4.636,29 złotych. Skarżąca podniosła zarzuty: 1) naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania poprzez:
a k.p.c. w związku z art.
w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 maja 2012 r., poprzez uznanie, iż powódka nie wykonała zobowiązania w zakresie elewacji, mimo braku jakichkolwiek zarzutów pozwanego opartych na tego rodzaju twierdzeniu. Analiza sprzeciwu od nakazu zapłaty z dnia 20 maja 2011 r., a także kolejnych pism procesowych i stanowiska prezentowanego przez Spółkę (...) na rozprawie jednoznacznie wskazuje, że pozwany w toku postępowania przed Sądem I instancji nigdy nie twierdził, iż roboty w zakresie elewacji budynku z uwagi na dyskwalifikujące je wady nie zostały wykonane, a zatem nie powstał obowiązek ich wydania oraz odbioru, a w konsekwencji po stronie powódki nie powstało roszczenie o wynagrodzenie za wykonane prace. Dokonując wykładni dawnych przepisów art. 479 12 § 1 i art.
w orzecznictwie podkreślano , że są one adresowane do stron procesu i na nie nakładają powinność zgłaszania w stosownym czasie twierdzeń, zarzutów i dowodów, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w dalszym postępowaniu. Nałożenie takiego rygoru oznacza jednak również obowiązek sądu pominięcia sprekludowanych twierdzeń, zarzutów czy dowodów, w przeciwnym bowiem razie rygor, o jakim mowa, pozbawiony byłby znaczenia (tak m.in. SN w wyroku z dnia 3 lutego 2010 r. w sprawie II CSK 286/09, LEX nr 577532). Innymi słowy, bez naruszenia dyspozycji przepisów art.
a k.p.c. w związku z art.
Sąd I instancji nie mógł oprzeć zaskarżonego wyroku na tego rodzaju zarzutach, które nigdy nie zostały przez pozwanego podniesione, a jednocześnie nie wynikały z ewentualnej nieważności czynności prawnej, którą Sąd byłby zobligowany uwzględnić z urzędu w oparciu o niesprekludowany materiał dowodowy. W realiach sporu strona pozwana w sprzeciwie od nakazu zapłaty i w dalszym toku postępowania wskazywała na wady elewacji budynku (docieplenia i tynku), żądając z tego tytułu obniżenia wynagrodzenia, a zatem realizując uprawnienie z rękojmi za wady, które powstaje jedynie wtedy, gdy umowa o roboty budowlane zostanie wykonana a umówione roboty odebrane. Ochrona zamawiającego na podstawie przepisów o rękojmi za wady robót budowlanych realizuje się dopiero po odebraniu dzieła ( podobnie SN w wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie II CK 336/05, LEX nr 191144). Podsumowując dotychczasowe wywody należy zatem stwierdzić, że na skutek uchybienia omawianym przepisom prawa procesowego, normującym prekluzję w postępowaniu odrębnym – postępowaniu gospodarczym, Sąd I instancji nie mógł oprzeć rozstrzygnięcia na zarzucie, który przez stronę pozwaną nigdy nie został podniesiony. Niezależnie jednak od przedstawionej wyżej argumentacji, wypada zgodzić się z powódką, która zarzuca Sądowi Okręgowemu, iż ten w swych rozważaniach całkowicie pominął bezsporną między stronami okoliczność, że roboty budowlane wykonane przez apelującą zostały przez inwestora ostatecznie odebrane na podstawie protokołu z dnia 26 listopada 2010 r. Częściowo zasadny pozostaje zatem przywołany w apelacji powódki zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c., jak i związany z nim zarzut uchybienia normom prawa materialnego tj. art. 647 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., art. 637 § 2 k.c. w zw. z § 4 pkt 5 oraz § 9 pkt 6 lit. d) umowy o roboty budowlane nr 1/07/2010 z dnia 5 lipca 2010 r. Zaznaczyć przy tym należy, że regulacja umowna zawarta w § 9 umowy stron, co do zasady odpowiada regulacji ustawowej w zakresie rękojmi za wady robót budowlanych. Jak trafnie akcentuje powódka, w rozpatrywanej sprawie w dniu 26 listopada 2010 r. wykonawca wydał, a inwestor (pozwana Spółka) odebrał roboty określone umową z dnia 5 lipca 2010 r., w tym także prace w zakresie elewacji budynku. Co prawda w protokole odbioru końcowego zgłoszone zostały wady tej części robót, takie jak różnice w odcieniu tynku, niewypełnione dylatacje, źle zatarty tynk i jego przebarwienia, a wreszcie brak gruntowania ścian przed wykonaniem ocieplenia styropianowego, jednak mimo tych usterek inwestor odebrał materialny rezultat świadczenia powódki i do chwili obecnej korzysta z wykonanej przez nią elewacji. Protokół końcowy odbioru robót stanowi w takiej sytuacji pokwitowanie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i podstawę dokonania rozliczenia stron ( tak SN w wyroku z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie II CSK 476/12, LEX nr 1314394). Jak już była o tym uprzednio mowa, strona pozwana w dalszym biegu zdarzeń zdecydowała się na skorzystanie z uprawnień z rękojmi za wady, początkowo zgłaszając żądanie usunięcia wad elewacji, a następnie – także w toku niniejszego postępowania do momentu zamknięcia rozprawy przed Sądem I instancji – domagając się stosownego obniżenia umówionego wynagrodzenia, co jedynie utwierdza w przekonaniu, że także w jej przekonaniu nastąpił skuteczny odbiór robót w zakresie elewacji budynku. W świetle zgodnych poglądów judykatury, tylko wady, które czynią dzieło (roboty budowlane) niezdatne do zwykłego użytku lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru. Tylko wtedy istnieje podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie zostało przez przyjmującego zamówienie wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem ( tak SN w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie V CSK 544/12, LEX nr 1438426; podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie II CSK 476/12, LEX nr 1314394). W okolicznościach sporu, pozwany nie tylko nie zdołał wykazać, że wady elewacji „sprzeciwiały się umowie” , ale od 2010 r. nieprzerwanie użytkuje elewację budynku, odebrał przedmiot umowy z dnia 5 lipca 2010 r. i nigdy nie uchylił się od skutków prawnych tej czynności. Jedynie uzupełniająco wypada zauważyć, że pozwana Spółka co prawda podnosiła w toku procesu, iż powódka zastosowała system docieplenia niezgodny z projektem, ale okoliczności tej nie udowodniła. Przeciwnie, przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zatwierdzony projekt budowlany został wykonawcy przekazany dopiero z chwilą uprawomocnienia się pozwolenia na budowę tj. w dniu 26 października 2010 r., czyli już po zakończeniu robót. Brak jest przy tym wiarygodnych dowodów wskazujących, że w trakcie realizacji prac przy elewacji, strona pozwana zgłaszała zastrzeżenia co do zastosowanego systemu docieplenia, wzywała do zaprzestania robót lub do zmiany sposobu ich wykonywania. Z kolei kategorycznej tezy o całkowitej niezdatności do użytku wykonanej przez powódkę elewacji budynku nie sposób wywieść z uzupełniającej opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa. Biegły w pisemnej uzupełniającej opinii wskazał jedynie, że brak zagruntowania może spowodować zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowania obiektu , skrócić okres trwałości docieplenia oraz naruszyć szczelność cieplną budynku, zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste ryzyko wystąpienia tych wszystkich okoliczności jest trudne do jednoznacznego oszacowania. Przy uwzględnieniu, że w okresie rękojmi za wady i gwarancji strona pozwana nie zgłaszała powódce wad dotyczących odpadającego tynku czy płyt styropianowych, ubytków ciepła, obniżenia izolacyjności cieplnej budynku, a zatem wad wskazujących na brak możliwości normalnego korzystania z elewacji budynku, przyjąć należy, iż mimo szeregu usterek elewacja wykonana przez powódkę (docieplenie i tynk), czyni budynek zdatnym do normalnej eksploatacji, a tym samym wady nie dyskwalifikują świadczenia wykonawcy w stopniu pozwalającym uznać, że nie odpowiada ono treści łączącego strony zobowiązania. Na koniec wreszcie z całą mocą zaznaczyć należy, iż wybór określonych uprawnień związanych z wadami przedmiotu umowy zawsze pozostawiony jest zamawiającemu. Nie można zatem wykluczyć i takiej sytuacji, w której decyduje się on na odbiór robót budowlanych, których rezultat ma bardzo istotne wady. W takiej sytuacji aktywują się jego uprawnienia z tytułu rękojmi, przy czym i w tym wypadku ich wybór pozostawiony jest zamawiającemu. W rezultacie, mimo zakwalifikowania określonych wad jako obiektywnie istotnych, zamawiający może zrezygnować z odstąpienia od umowy przewidzianego w art. 637 § 2 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c., które w danych okolicznościach faktycznych nie odpowiada jego interesom lub czyni niemożliwym realizację uprawnień z art. 494 k.c. (np. wady dotyczą jedynie części prac stanowiących integralny element całości inwestycji, czy też tzw. robót zakrytych). Trzeba przy tym zaznaczyć, że odstąpienie od umowy może działać ze skutkiem ex nunc tylko wtedy, gdy świadczenie wykonawcy robót budowlanych ma charakter podzielny w rozumieniu art. 379 § 2 k.c. i zostało przez strony przewidziane w umowie ( tak SN w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. w sprawie I CSK 198/08, LEX nr 483312; w wyroku z dnia 14 listopada 2008 r. w sprawie V CSK 182/08, LEX nr 619662). Konkludując, odbiór robót budowlanych dotkniętych wadami istotnymi i nieskorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy o roboty budowlane, nie pozbawia zamawiającego możliwości realizacji innych uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w tym uprawnienia do żądania obniżenia wynagrodzenia. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawie II CSK 183/12 (LEX nr 1288629), argument a maiori ad minus z art. 637 § 2 in princ. k.c. przesądza, że skoro zamawiający może od umowy odstąpić, to tym bardziej może żądać mniej - obniżenia wynagrodzenia. Zgłoszenie żądania obniżenia wynagrodzenia jest wówczas równoznaczne z utratą prawa do odstąpienia od umowy. Zasadność omawianych zarzutów apelacji powódki i błędne stanowisko Sądu Okręgowego co do niewykonania przez wykonawcę przedmiotu umowy w zakresie elewacji budynku (docieplenie i tynk), nie oznacza jednak wcale, że apelującej należy się umówione wynagrodzenie w pełnej dochodzonej wysokości. Pozwany z zachowaniem zasad prekluzji, wynikających z przepisów art.
a k.p.c. w związku z art.
k.p.c., zgłosił bowiem zarzut obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad elewacji o kwotę 135.540,02 zł. Sąd I instancji całkowicie uchylił się od jego oceny, stojąc na stanowisku, iż po stronie powódki w ogóle nie powstało roszczenie o wynagrodzenie za te prace, a tym samym trudno mówić o jego obniżeniu. Fiasko tej argumentacji aktualizuje potrzebę ponownej merytorycznej oceny zarzutu pozwanego. Rozważania w tym przedmiocie wypada rozpocząć od uważnej lektury sprzeciwu od nakazu zapłaty i oceny, czy podniesiony przez pozwaną Spółkę zarzut obniżenia wynagrodzenia wywodzony był z wadliwego wykonania wszystkich robót składających się na elewację budynku, czy też - tak jak próbuje to wykazać powódka -ograniczał się jedynie do usterek zewnętrznej warstwy elewacji i jej malowania. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, sformułowania zawarte na stronie 5 i 6 sprzeciwu ( karta 150 -151 akt) wyraźnie wskazują, że strona pozwana kwestionowała nie tylko wadliwe malowanie elewacji, ale także wadliwe docieplenie budynku w tym pozostawienie tzw. mostków termicznych, brak gruntowania ścian przed zamontowaniem elewacji, złe wykonanie opaski budynku, a także zastosowanie systemu docieplenia innego niż w projekcie budowlanym. Tym samym zarzut obniżenia wynagrodzenia o kwotę 135.540,02 zł został zgłoszony z tytułu wszystkich tych usterek, choć istotnie w zestawieniu z przywołaną przez pozwanego ofertą z dnia 1 czerwca 2011 r. można wnioskować, że wskazana suma jest mierzona hipotetycznym wynagrodzeniem za samo malowanie elewacji. Nie wpływa to jednak na merytoryczną podstawę samego zarzutu z rękojmi za wady, a jedynie pozostaje kwestią wykazania wysokości żądanego obniżenia. Innymi słowy, zarzut obniżenia wynagrodzenia o kwotę 135.540,02 zł związany był z wszystkimi wskazanymi w sprzeciwie wadami elewacji, a sporny pozostawał jedynie sposób jego udowodnienia m.in. za pomocą oferty z dnia 1 czerwca 2011 r., ale także w drodze wnioskowanego w tym punkcie sprzeciwu dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa. Wspomniana oferta jest zatem jedynie jednym z dowodów, za pomocą którego pozwany starał się wykazać zasadność podniesionego zarzutu, ale nie determinuje zakresu wad, z których pozwany ów zarzut wywodzi. Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji potwierdzają, że elewacja budynku ma liczne wady, z których część ma charakter nieusuwalny w tym sensie, że nie jest możliwe naprawienie usterek bez zniszczenia reszty prac. W tym zakresie nie można podzielić zarzutów apelacji powódki dotyczących rzekomo wadliwej oceny dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, z której - zdaniem skarżącej - miałoby wynikać, że wady docieplenia mają charakter usuwalny, a jednocześnie nie da się jednoznacznie wywieść, iż prace w postaci gruntowania ścian przed położeniem docieplenia nie były wykonane. Przede wszystkim, brak gruntowania ścian został wykazany jako usterka robót w protokole odbioru końcowego, podpisanym przez przedstawicieli obu stron, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji. W zestawieniu z ustną opinią biegłego sądowego złożoną na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. , w której biegły ustosunkował się do badania kolejnych warstw elewacji w miejscach dostępnych tj. wynikających z mechanicznych uszkodzeń i podał, że nie stwierdził śladów gruntowania, dowód ten daje pełne podstawy do przyjęcia, że omawiane prace nie zostały wykonane. Usuwalnego charakteru tej wady w żadnym razie nie da się przy tym wywieść z podstawowej pisemnej opinii biegłego sądowego, który na wyraźne zlecenie Sądu Okręgowego wyliczył jedynie koszt gruntowania ścian, jak i sporządził kosztorys prac ociepleniowych elewacji. W ustnej opinii złożonej na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. biegły wyraźnie podkreślił, że docieplenie elewacji ma tego rodzaju wady, który wykluczają ich naprawienie i w zasadzie konieczne byłoby wykonanie tego etapu robót od nowa. Ostatecznie powódka nie przedstawiła żadnego dowodu przeciwnego, który mógłby podważyć tą konkluzję opinii biegłego sądowego. W świetle dotychczasowych wywodów uznać należy, że pozwanemu co do zasady przysługiwało żądanie obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad elewacji, wywodzone z reżimu rękojmi. Zebrany w sprawie materiał dowodowy daje przy tym podstawy do uwzględnienia wysokości obniżenia wskazanego przez pozwaną Spółkę. Po myśli przepisu art. 637 § 2 k.c. w związku z art. 560 § 3 k.c. i art. 656 § 1 k.c. obniżenie wynagrodzenia powinno nastąpić w odpowiednim stosunku tj. w takim, w jakim wartość robót wolnych od wad pozostaje do wartości robót dotkniętych wadami. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy z dnia 5 lipca 2010 r. ,wynagrodzenie za prace polegające na wykonaniu elewacji (styropian, siatka, tynk systemowy, akrylowy, kolor) wynosiło 175.770,00 zł netto czyli 214.439,40 zł brutto i stanowiło około 1/3 całego umówionego wynagrodzenia w wysokości 642.481,90 zł brutto. Z dotychczasowych rozważań wynika, że prace polegające na dociepleniu dotknięte są wadami, dla których usunięcia konieczne byłoby ponowne wykonanie tych robót. Wartość samych robót dociepleniowych według kosztorysu sporządzonego przez biegłego zamyka się kwotą 303.003,36 zł brutto, zaś wartość wszystkich umówionych przez strony robót (łącznie z robotami dodatkowymi w zakresie ścianek działowych ) wynosi 730.396.31 zł. Wartość prac dociepleniowych stanowi zatem około 41,5 % wartości wszystkich robót. W tym stanie rzeczy, przy założeniu, że dla usunięcia usterek roboty te trzeba wykonać ponownie, obniżenie umówionego przez strony wynagrodzenia za ten wadliwie wykonany element prac o około 21 % całego umówionego wynagrodzenia ( kwota 135.540,02 zł żądanego obniżenia stanowi 21,1 % ustalonego w umowie wynagrodzenia w wysokości 642.481,90 zł brutto) należy uznać za w pełni uzasadnione. W konsekwencji stronie powodowej z tytułu podstawowej umowy z dnia 5 lipca 2010 r. należy się wynagrodzenie za wykonane prace w umówionej wysokości 642.481,90 zł brutto, obniżone o kwotę 135.540,02 zł z tytułu wad elewacji oraz pomniejszone o połowę kaucji gwarancyjnej w wysokości 15.798,73 zł ( czego na etapie postępowania odwoławczego nie kwestionowała już żadna ze stron), a także o wypłaconą dotychczas przez stronę pozwaną kwotę 305.000 zł, co daję kwotę 186.143,15 zł, w zakresie której żądanie pozwu podlegało uwzględnieniu. Oprócz tej należności zasadne pozostaje również żądanie zasądzenia kwoty 1.238,38 zł z tytułu skapitalizowanych odsetek ustawowych od należności zapłaconej po terminie, o czym była mowa na wstępie rozważań, a także niekwestionowane w postępowaniu apelacyjnym przez pozwanego, a uwzględnione w całości przez Sąd Okręgowy, wynagrodzenie za dodatkowe roboty objęte zleceniem z dnia 14 sierpnia 2010 r. w wysokości 30.000 zł. Łącznie żądanie pozwu okazało się zasadne w zakresie kwoty 217.381,53 zł. W pozostałym zakresie powództwo i dalej idąca apelacja powódki podlegały oddaleniu. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla uwzględnienia zarzutów przywołanych w apelacji pozwanego. Pozwana Spółka skoncentrowała się wyłącznie na zarzutach dotyczących uchybień Sądu I instancji na etapie dowodzenia i oceny dowodów. W pierwszej kolejności wskazywała na naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. (choć zarzut takie nie został w jednoznaczny sposób wyartykułowany), zarzucając Sądowi Okręgowemu przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego poprzez uznanie, że wykonanie szpalet okiennych i gzymsu nie stanowi części elewacji budynku i mimo uznania, że za wykonanie elewacji wynagrodzenie nie należy się, zasądzenie na rzecz powoda wynagrodzenia za szpalty okienne i gzyms. W tej materii wystarczy przypomnieć, że wykazana uprzednio zasadność zarzutu apelacji powódki, opartego na naruszeniu przepisu prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. oraz naruszeniu przepisów prawa materialnego tj. art. 647 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz art. 637 § 2 k.c., a w konsekwencji uznanie, iż stanowisko Sądu I instancji o braku roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie za wykonanie elewacji budynku było całkowicie błędne, wprost przekłada się na niezasadność omawianego zarzutu strony pozwanej. Na marginesie jedynie wypada zaznaczyć, iż w toku postępowania strona pozwana nie przeprowadziła żadnego dowodu dla wykazania tezy, na której opiera swój zarzut. Nigdy bowiem nie twierdziła i nie dowodziła, że renowacja gzymsu i wykończenie szpalet okiennych stanowią integralną część prac polegających na wykonaniu elewacji budynku. Wniosków takich z pewnością nie można wywieść z treści umowy stron i załącznika nr 1 do umowy, gdzie obie wskazane prace zostały odrębnie ujęte i rozliczone, ani tym bardziej z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, która w zakresie zakreślonej przez Sąd Okręgowy tezy dowodowej w żadnej mierze nie odnosiła się do tej kwestii. Rozliczenie określonych prac w kosztorysie sporządzonym przez biegłego sądowego nie oznacza, że wskazywane przez stronę pozwaną roboty stanowiły niepodzielny i integralny element elewacji. Rozważania te mają przy tym całkowicie drugorzędne znacznie wobec faktu, iż strona pozwana nie zgłaszała samoistnych wad dyskwalifikujących te prace i pozwalających uznać, że zobowiązanie nie zostało w tym zakresie przez powódkę wykonane, a nadto z zachowaniem zasad prekluzji dowodowej z art.
a k.p.c. w związku z art.
nie przedstawiła twierdzeń, na których teraz opiera zarzut apelacji. Nie wykazała także żadnej z przesłanek z art.
Strona pozwana upatrywała również przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w stanowisku Sądu I instancji, który nie podzielił przywołanego w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzutu obniżenia wynagrodzenia o kwotę 99.150 zł z tytułu kosztów zastępczego usunięcia wad. Wydaje się, że tak zakreślony zarzut wynika z niedostatecznie uważnej lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku, bowiem wbrew stawianej przez apelującego tezie, Sąd Okręgowy nie uznał wcale, iż koszty wykonania zastępczego nie zostały należycie wykazane. Podkreślił natomiast, iż część ze zleconych firmie (...) prac nie była objęta umową stron, część usterek została usunięta przez samą powódkę, co w korespondencji stron przed zawiśnięciem sporu potwierdziła pozwana Spółka, zaś w pozostałym zakresie koszty usunięcia wad ujęte w fakturach nie odpowiadają kosztom wyliczonym w opinii biegłego sądowego, a ponadto dotyczą usterek elewacji, za którą – zdaniem Sądu I instancji – powódce nie należało się wynagrodzenie. Wobec aprobaty dla stanowiska powódki, co do braku podstaw dla uznania, że nie przysługuje jej wynagrodzenie za wykonanie elewacji budynku, Sąd Apelacyjny uzupełnił w tym zakresie ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego. W oparciu o tak zakreśloną podstawę faktyczną należy podzielić stanowisko o bezzasadności omawianego zarzutu, choć z nieco odmienną argumentacją. Jak słusznie podnosiła powódka w toku postępowania, podstawy prawnej dla zarzutu obniżenia wynagrodzenia o koszty zastępczego usunięcia wad, (a tak zarzut ten został zdefiniowany w sprzeciwie od nakazu zapłaty sporządzonym przez profesjonalnego pełnomocnika), nie sposób wywieść z przywołanego przez pozwanego przepisu art. 636 § 1 k.c. W orzecznictwie podkreśla się bowiem zgodnie, że przepis art. 636 § 1 k.c. nie ma zastosowania po odebraniu dzieła (zadania inwestycyjnego) ( tak SN w wyroku z dnia 3 listopada 2000 r. w sprawie IV CKN 152/00, OSNC 2001/4/63; podobnie w wyroku z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie I CK 24/03, LEX nr 137769). W realiach rozpatrywanej sprawy, jak już była o tym mowa, pozwana Spółka dokonała odbioru robót, a dopiero później powierzyła osobie trzeciej wykonanie prac, które jak twierdzi, zmierzały do zastępczego usunięcia wad. Kwestia możliwości zastępczego usunięcia wad, których zobowiązany z tytułu rękojmi nie usunął skutecznie w wyznaczonym terminie, pozostaje przy tym w orzecznictwie sporna (vide uchwała SN z dnia 15 lutego 2002 r. w sprawie III CZP 86/01,OSNC 2002/11/132). Nawet dopuszczając zastosowanie tego rodzaju konstrukcji podkreśla się, że realizacja uprawnienia zamawiającego do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienia (wykonawcy robót), nie może oznaczać każdego wykonania zastępczego, bez względu na wysokość jego kosztów, bowiem w tej sytuacji przyjmujący zamówienie zostałby pozbawiony ochrony przewidzianej w art. 637 § 1 zdanie drugie k.c. ( tak SN w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r. w sprawie IV CNP 147/07, LEX nr 361455). W przekonaniu Sądu Apelacyjnego z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Strona pozwana dla wykazania zarzutu obniżenia wynagrodzenia o koszty zastępczego usunięcia wad robót wykonanych przez powódkę odwołała się wyłącznie do trzech faktur VAT wystawionych przez M. M.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.