Sygn. akt I ACa 1156/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 marca 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Dorota Markiewicz Sędzia SA M

§ 1k.p.c.

poprzez przyjęcie do akt pisma procesowego powoda z dnia 8 grudnia 2012 r., będącego stanowiskiem powoda względem pisma pozwanego doręczonego powodowi w dniu 15 listopada 2011 r., a zatem 14-dniowy termin na podniesienie ewentualnych nowych twierdzeń upłynął powodowi w dniu 29 listopada 2011 r., chyba że wykazałby, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później - powód powyższego nie wykazał w ogóle. Nadto pozwany podniósł następujące zarzuty: 6/ zarzut zapisu na sąd polubowny, dokonanego przez strony w art. 13 Umowy, który skutkuje niedopuszczalnością drogi sądowej, a który to zarzut nie był procesowo możliwy do podniesienia przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, wobec brzmienia art. 142 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze - wobec powoda w dacie wniesienia pozwu toczyło się postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu, postępowanie to zostało jednak w toku niniejszego postępowania zakończone, co per se unicestwiło temporalny skutek prawny wynikający z art. 142 PUiN, w konsekwencji dokonany przez strony zapis na sąd polubowny ponownie wiąże strony w zakresie wszystkich roszczeń wynikających z Umowy; zgodnie z art. 1165 § 1 k.p.c. zarzut niniejszy winien być zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, co jak wskazano powyżej nie było procesowo możliwe, jednakowoż zgodnie z brzmieniem art. 1165 § 2 k.p.c. postanowienia § 1 tego artykułu „nie stosuje się" (więc również w zakresie wskazanego kryterium temporalnego), gdy zapis na sąd polubowny "utracił moc", to zaś - wobec braku jakichkolwiek innych regulacji w tym zakresie, w tym jakichkolwiek innych ograniczeń czasowych na podniesienie tego rodzaju zarzutu - przemawia wprost za jego dopuszczalnością, 7/ naruszenia art. 178 k.p.c. poprzez zaniechanie zawieszenia niniejszego postępowania z chwilą zakończenia postępowania upadłościowego prowadzonego względem powoda, albowiem z datą tą zaczął ponownie wiązać strony dokonany w umowie zapis na sąd polubowny, co per analogiam winno być odkodowane jako tożsame z dokonaniem zapisu na sąd polubowny w toku postępowania; zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny „Przyjmuje się, że sporządzenie zapisu na sąd polubowny jest możliwe także po wszczęciu postępowania w sprawie przed sądem państwowym. [...] W literaturze zaproponowano, aby uznać, że w grę wchodzi wtedy złożenie przez strony zgodnego wniosku o zawieszenie postępowania przez sądem państwowym. W razie wydania wyroku przez sąd polubowny, sąd państwowy powinien umorzyć postępowanie. Wskazując na powyższe zarzuty strona pozwana wniosła o: - zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego za obie instancje, w tym za I instancję według norm przepisanych; - ewentualnie, uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej; - odrzucenie pozwu na podstawie art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. W piśmie procesowym z dnia 9 września 2012 r. powód wniósł o oddalenie apelacji w całości oraz zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne. Zauważyć należało, że strona pozwana nie zakwestionowała ich w jakimkolwiek zakresie w apelacji, musiała zatem uznać je za niewadliwe. Spór stron - na co zwrócił też uwagę Sąd I instancji - odnosił się natomiast do kwestii prawnych i do nich też nawiązują zarzuty apelacji sformułowane przez pozwanego. W pierwszym rzędzie (...) zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie art. 429 k.c. w zw. z art. 431 k.c. w zw. z art. 355 § 2 k.c. i w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie wadliwe uznanie, że spółka (...) nie jest podmiotem, który w zakresie swej działalności zawodowej trudni się wykonywaniem robót budowlanych w rozumieniu art. 429 k.c. W konsekwencji Sąd I instancji wadliwie uznał, iż pozwany nie może się skutecznie ekskulpować od odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. Odnosząc się do powyższego zarzutu przede wszystkim wskazać należało, że art. 429 k.c. nie miał w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle zastosowania. Powód i pozwany pozostawali w relacji kontraktowej jako strony umowy o realizację projektu z dnia 7 sierpnia 2007 r., zatem kwestię posłużenia się przez pozwanego (dłużnika) osobami trzecimi w celu wykonania zobowiązania wynikającego z ww. umowy reguluje art. 474 k.c., nie zaś art. 429 k.c. Stosownie zaś do art. 474 k.c., dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Sformułowanie cytowanego przepisu wskazuje zatem, że w określonej w nim sytuacji dłużnik odpowiada wobec wierzyciela za szkodę spowodowaną przez osoby trzecie niezależnie od swej winy. Przejmuje on na siebie ryzyko związane z posłużeniem się innymi osobami przy wykonywaniu obciążającego go zobowiązania. Oznacza to, że dłużnik nie może powoływać się na brak własnej winy w wyborze osoby, której powierzył wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, czy też nadzorze, wydawaniu poleceń, wskazówek. Użyta w art. 474 k.c. formuła wskazuje natomiast, że dłużnik może uwolnić się od odpowiedzialności za osobę trzecią w razie wykazania okoliczności, z powodu których również jemu nie można by postawić zarzutu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wynika to z oczywistego faktu, że odpowiedzialność kontraktowa dłużnika powierzającego wykonanie zobowiązania osobom trzecim podlega również ocenie na podstawie ogólnego przepisu regulującego odpowiedzialność ex contractu, tj. art. 471 k.c. Rozkład ciężaru dowodu wynika oczywiście z tego przepisu. Podsumowując powyższe stwierdzić należało, że Sąd Okręgowy zbędnie, a tym samym błędnie, analizował czy strona pozwana może powoływać się na wynikające z art. 429 k.c. wyłączenie swojej odpowiedzialności w związku z powierzeniem wykonania zobowiązania wynikającego z umowy z dnia 7 sierpnia 2008 r. spółce (...). Jak powyżej była o tym mowa, z uwagi na treść art. 474 k.c., strona pozwana nie mogła powoływać się na brak swojej winy w wyborze i jakiekolwiek inne okoliczności związane z powierzeniem wykonania ciążącego na pozwanym zobowiązania spółce (...). Pozwany mógł natomiast powoływać się na okoliczności wyłączającego jego odpowiedzialność kontraktową na podstawie art. 471 k.c., jednak kwestie te omówione zostaną w dalszej części uzasadnienia. W tej sytuacji, z samej zasady, zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 429 k.c. w zw. z art. 431 k.c. w zw. z art. 355 § 2 k.c. i w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie mógł mieć jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, dotyczył bowiem przepisów, które nie znajdowały zastosowania. Po drugie, (...) zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie art. 65 k.c. poprzez błędną wykładnię postanowień art. 6.12 w zw. z art. 1.1 pkt

1. k)umowy o realizację projektu z dnia 7 sierpnia 2007 r. i w konsekwencji uznanie, że nie wystąpił przypadek siły wyższej, który zwalniałby pozwanego z odpowiedzialności za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy. Powyższy zarzut należało uznać za nietrafny. Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie w całości argumentację Sądu Okręgowego, który w sposób trafny, zgodny z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c., uznał, że postanowienie PINB z dnia 29 sierpnia 2008 r. w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych nie stanowiło przypadku siły wyższej w znaczeniu, jakie strony nadały temu pojęciu w art. 1.1 pkt
2. k)umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. W konsekwencji Sąd I instancji prawidłowo uznał, że strona pozwana nie mogła powoływać się na wynikające z art. 6.12 umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. uprawnienie do wydłużenia terminów realizacji poszczególnych faz umowy. Przede wszystkim zauważyć należało, że pozwany pominął całość definicji siły wyżej zawartej w art. 1.1 pkt
3. k)umowy, koncentrując się jedynie na przykładowym zresztą wskazaniu niektórych zdarzeń uznanych przez kontrahentów za przejawy siły wyższej. Stosownie do treści art. 1.1 pkt
4. k)umowy siła wyższa oznacza wszelkie przeszkody nieprzewidywalne w chwili zawierania umowy, powodujące konieczność wstrzymania inwestycji i niemożność wykonywania umowy, których wystąpienie znajduje się poza kontrolą stron, w szczególności (…), decyzje organów administracji publicznej. Wbrew zatem zarzutom apelacji nie jest tak, że umowa stron nie przewidywała żadnych obwarowań do uznania za przypadek siły wyższej poza samym wydaniem stosownej decyzji przez organ administracji publicznej. Zgodnie ze wstępną, ogólną częścią definicji siły wyższej zbadać należało, czy wystąpienie danej przeszkody znajdowało się poza kontrolą stron. Sąd Okręgowy uznał, że tak nie było i Sąd Apelacyjny w całej rozciągłości ocenę tę podziela. W sprawie było bezsporne, że postanowienie PINB o wstrzymaniu robót budowlanych było konsekwencją katastrofy budowlanej, która wystąpiła na budowie w dniu 26 sierpnia 2008 r. Wydaniu ww. postanowienia można by zapobiec, gdyby nie dopuścić do zajścia przedmiotowej katastrofy budowlanej. Jak wynika z, również w tym zakresie, bezspornych ustaleń faktycznych, do katastrofy budowlanej doszło jednak nie z przyczyn od uczestników procesu budowlanego niezależnych, ale wskutek błędów ludzkich. Charakter tych błędów (uderzenie kosza wysięgnika samojezdnego w ścianę z otworami okiennymi wskutek wykonywania pracy przez jedną osobę bez prawidłowego zabezpieczenia terenu w zasięgu pracy urządzenia, błędy konstrukcyjne i wykonawcze wynikające z wprowadzenia istotnych zmian do zatwierdzonego projektu) był taki, że były one możliwe do zapobieżenia w przypadku prawidłowego postępowania uczestników procesu budowlanego. Pozwany na podstawie art. 474 k.c. za błędy tych podmiotów odpowiada, zatem za bezzasadne uznać należało twierdzenie apelacji, że pozwany nie ponosi odpowiedzialności za przedmiotową katastrofę budowalną. W konsekwencji uznać należało, że wydanie przez PINB postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych nie znajdowało się poza kontrolą stron, zatem pozwany nie mógł powoływać się na zaistnienie siły wyższej i wywodzić z tego uprawnienia do wydłużenia terminu wykonania umowy. W przypadku oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej, czyli wyrażonych w dokumencie, sens tych oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W takim przypadku kluczowe znaczenie mają językowe reguły znaczeniowe. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Błędne zatem było stanowisko strony pozwanej przypisujące decydujące znaczenie przykładowemu wskazaniu przypadków siły wyższej z pominięciem jej ogólnej definicji zawartej we wstępnej części art. 1.1 pkt
5. k)umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. Pozwany nie przedstawił przy tym jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby, że zgodnym zamiarem stron przedmiotowej umowy było uznanie za przypadek siły wyższej każdego zdarzenia wskazanego jako jej egzemplifikacja, bez względu na to, czy jego wystąpienie znajdowało się poza kontrolą stron, czy też nie. Nie jest to może argument rozstrzygający, tym niemniej należało jednak zwrócić uwagę, że strona pozwana nie była pierwotnie stroną umowy o realizację projektu z dnia 7 sierpnia 2007 r., a tym samym nie negocjowała jej postanowień. Z drugiej strony, wykładnia pojęcia siły wyższej dokonana przez Sąd I instancji i podzielona przez Sąd Apelacyjny uwzględnia treść umowy, znaczenie jakie siła wyższa ma w języku prawniczym i niewątpliwie odpowiada celowi przedmiotowej umowy. Trudno jest bowiem założyć, aby kontrahenci zawierający umowę chcieli zagwarantować wykonawcy możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy również w takiej sytuacji, gdy do opóźnienia dochodzi w związku z okolicznościami za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Żadne argumenty - poza twierdzeniami powoda - nie przemawiały za tak niekorzystną dla zleceniodawcy wykładnią postanowień art. 6.12 w zw. z art. 1.1 pkt
6. k)umowy o realizację projektu. Ponieważ poza powołaniem się na zaistnienie siły wyższej, w rozumieniu zdefiniowanym przez strony w umowie z dnia 7 sierpnia 2007 r., strona pozwana nie powoływała się i nie wykazała jakichkolwiek innych okoliczności, które zwalniałyby (...) od odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy o realizację projektu, przyjąć należało, że po stronie pozwanej powstała odpowiedzialność kontraktowa względem powoda, co otwierało drogę do rozważenia czy powodowej spółce należała się kara umowna dochodzona niniejszym powództwem. Jednocześnie podkreślić należało, że rodzaj uchybień, jakich dopuścił się na terenie budowy podmiot, za którego działania (zaniechania) pozwany ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 474 k.c., pozwalał niewątpliwie na przypisanie mu - a tym samym (...) co najmniej niezachowania należytej staranności (art. 471 k.c. w zw. z art. 472 k.c., art. 474 k.c. i art. 355 § 2 k.c.). Trzeci zarzut pozwanego również dotyczył naruszenia art. 65 k.c. poprzez błędną wykładnię pkt 6 umowy i w konsekwencji dowolne uznanie, że powodowi przysługuje - choćby co do zasady - roszczenie o kary umowne. Zdaniem pozwanego z treści umowy wynika, że strony uzależniły i zróżnicowały wymagalność kar umownych wprost od ich naliczenia w realizacji fazy 1 i 2 umowy, a ich zapłatę od dnia rozpoczęcia umowy najmu. Skoro umowa ta nigdy nie weszła w życie - i to z wyłącznej winy powoda (ogłoszenia jego upadłości) - to wyłączało to zasadność powództwa. Również powyższy zarzut nie był zasadny, bowiem Sąd Okręgowy nie naruszył przy interpretacji postanowień umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. art. 65 k.c. Przede wszystkim nie można było zgodzić się z podstawowym argumentem strony pozwanej, że z treści umowy wynikało, że kary umowne miały przysługiwać powodowi tylko wówczas, gdy umowa najmu wejdzie w życie. Po pierwsze, w art. 6.7 umowy o realizację projektu strony wskazały, że w celu wyegzekwowania zachowania terminów związanych z budową na wykonawcę (pierwotnie (...), a po przejęciu praw i obowiązków wynikających z umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. (...)) zostaną nałożone kary umowne w przypadku niedopełnienia przez wykonawcę zobowiązań związanych z zakończeniem poszczególnych faz budowy, najdalej we wskazanych w tym punkcie terminach. W art. 6.8 określono z kolei wysokość kar umownych za opóźnienia w poszczególnych fazach oraz postanowiono, że kary umowne będą wpłacane przez wykonawcę na zablokowane, wspólne dla obu stron konto. W art. 6.9 oraz art. 6.10 przewidziano sposób postępowania w przypadku, gdy na dzień rozpoczęcia umowy najmu łączna suma kar umownych zapłaconych przez wykonawcę za opóźnienia w fazach 1 i 2 będzie niższa albo wyższa niż kara umowna za opóźnienia w fazie 3. Z powyższych postanowień nie sposób jest wyprowadzić wniosek, że strony uzależniły uprawnienie powoda do dochodzenia kar umownych od rozpoczęcia umowy najmu. Art. 6.9 oraz art. 6.10 wskazują jedynie sposób postępowania w sytuacji, gdy we wskazanym w nich dniu będzie zachodziła określona relacja pomiędzy wysokością kar za opóźnienia w poszczególnych fazach. Postanowienia te nawiązują też do tego, że wykonawca zobowiązany był wpłacać kary umowne na zablokowane, wspólne dla obu stron konto. Wbrew zarzutom apelacji z tych postanowień umownych, jak również jakichkolwiek innych, nie wynika, aby uprawnienie powodowej spółki do żądania kar umownych powiązane zostało z rozpoczęciem umowy najmu. Zarzut pozwanego, iż z przedmiotowej umowy wynika, że kary umowne będą przysługiwać powodowi tylko wówczas, gdy w dniu rozpoczęcia umowy najmu będą zachodziły określone relacje między wysokością kar za poszczególne fazy nie znajdował potwierdzenia w treści umowy. Pozwany nie przedstawił też jakichkolwiek dowodów w celu wykazania, że strony zawierające umowę o realizację projektu rozumiały postanowienia dotyczące kar umownych właśnie w sposób prezentowany przez (...). Nie ulega natomiast wątpliwości, że przedstawiony przez pozwanego sposób rozumienia postanowień art. 6.9 oraz art. 6.10 umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. w rzeczywistości prowadziłby do zanegowania celu, jakiemu zastrzeżenie tych kar przyświecało. Skoro stosownie do art. 6.7 umowy chodziło o wyegzekwowanie od wykonawcy zachowania terminów związanych z budową, to nie sposób uznać, że powód mógł żądać kar umownych wyłącznie w sytuacji, gdy doszło do rozpoczęcia umowy najmu. W takiej sytuacji strona pozwana opóźniając się z realizacją przedmiotu umowy mogłaby doprowadzić do sytuacji, że nie doszłoby do rozpoczęcia umowy najmu (stosownie do art. 12.1 umowy o realizację projektu umowa najmu miała zacząć obowiązywać dopiero wraz z wydaniem przedmiotu umowy, tj. realizacją fazy 3), a tym samym uniemożliwić stronie powodowej dochodzenie należności z tytułu kary umownej). Taka wykładnia byłaby nie tylko sprzeczna ze wskazanym przez strony w art. 6.7 umowy celem zastrzeżenia kar umownych, ale w ogóle podważałaby jakąkolwiek racjonalność takiego postanowienia umownego. W tej sytuacji należało zgodzić się z interpretacją spornych postanowień umownych dokonaną przez Sąd Okręgowy. Pozwany zarzucił także Sądowi I instancji naruszenie art. 395 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez nieuwzględnienie faktu, iż na skutek ogłoszenia upadłości strony powodowej pozwany pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. odstąpił od umowy o realizację projektu. W konsekwencji umowa ta uległa rozwiązaniu ze skutkiem ex tunc, a tym samym wygasły wszelkie roszczenia akcesoryjne stron, w tym ewentualne roszczenia o zapłatę kar umownych. Jednocześnie Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni postanowień umowy przyjmując, że doszło do jej wypowiedzenia, nie zaś odstąpienia. Jednakże, stosownie do art. 24.1 umowy, w razie wątpliwości co do treści umowy rozstrzygała wersja angielska". Wersja ta stanowi zaś o możliwości odstąpienia od umowy, nie zaś o jej wypowiedzeniu. Także ten zarzut pozwanego nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim stwierdzić należało, że (...) podnosząc zarzut wadliwej wykładni umowy o realizację projektu i odstąpienia od niej w związku z ogłoszeniem upadłości spółki (...), pominął treść art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.; dalej jako PUiN), zgodnie z treścią którego nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Niezależnie zatem od tego, czy w art. 25.1 umowy z dnia 7 sierpnia 2007 r. byłaby mowa o odstąpieniu od umowy, czy też o wypowiedzeniu umowy, to tak rozumiany zapis byłby bezwzględnie nieważny i nie mógłby stanowić podstawy złożenia oświadczania zarówno o odstąpieniu od umowy, jak i jednostronnym wypowiedzeniu umowy. Nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania ocena skuteczności oświadczenia pozwanego z dnia 26 czerwca 2009 r. „o rozwiązaniu ze skutkiem natychmiastowym” PDA (tj. umowy o realizację projektu z dnia 7 sierpnia 2009 r.), jednak w związku z powyższym zarzutem strony pozwanej stwierdzić należało, że choćby z uwagi na treść art. 83 PUiN, oświadczenie to nie mogło stanowić skutecznego odstąpienia przez (...) od umowy o realizację projektu. Niezależnie od powyższego zauważyć należało, że w ww. oświadczeniu z dnia 26 czerwca 2009 r. strona pozwana jako podstawę rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym wskazała art. 25.2 przedmiotowej umowy, nie zaś art. 25.1, do którego treści pozwany odwołuje się w apelacji. Już zupełnie na marginesie zauważyć należało, że można mieć uzasadnione wątpliwości czy art. 25.1 umowy o realizację projektu przewiduje możliwość jej rozwiązania na wypadek ogłoszenia upadłości jej stron. W orzecznictwie oraz piśmiennictwie wskazuje się, że postanowienia umowy - o ile to jest możliwe - nie powinny być interpretowane w sposób prowadzący do sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W tej sytuacji można zatem bronić tezy, że art. 25.1 umowy nie przewiduje możliwości rozwiązania umowy na wypadek ogłoszenia upadłości przez któregoś z kontrahentów. Nietrafny był też zarzut pozwanego dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art.

§ 1k.p.c.

poprzez przyjęcie do akt pisma procesowego powoda z dnia 8 grudnia 2011 r. (omyłkowo określono datę pisma na 8 grudnia 2012 r.), stanowiącego odpowiedź na pismo procesowe pozwanego doręczone powodowi w dniu 15 listopada 2011 r. Ustawowy termin na podniesienie ewentualnych nowych twierdzeń upłynął powodowi w dniu 29 listopada 2011 r., chyba że wykazałby, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później, na co jednak strona powodowa w ogóle się nie powoływała. Po pierwsze, znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie art.

§ 1k.p.c.

dotyczy prekluzji twierdzeń i dowodów, nie reguluje zaś kwestii przyjęcia pisma procesowego do akt sądowych. Nieprzyjęcie pisma procesowego do akt mogłoby ewentualnie nastąpić w związku z jego zwrotem, strona pozwana nie twierdziła jednak, że w sprawie istniały podstawy do zwrotu pisma z dnia 8 grudnia 2011 r. Po drugie, ww. pismo nie zawiera żadnych nowych twierdzeń i dowodów, a jedynie argumentację prawną odnoszącą się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez pozwanego w celu uzasadnienia jego stanowiska procesowego. Argumentacja prawna prekluzji zaś nie podlega i może być przytaczana aż do zamknięcia rozprawy w instancji. Do pisma dołączony został jedynie odpis postanowienia Sądu Rejonowego w G. z dnia 5 października 2011 r. o zakończeniu postepowania upadłościowego spółki (...) w celu wykazania aktualnego oznaczenia strony powodowej, nie zaś w celu wykazania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 227 k.p.c.). Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut zapisu na sąd polubowny i w konsekwencji wniosek o odrzucenie pozwu. W dniu 4 maja 2009 r. ogłoszona została upadłość spółki (...) obejmująca likwidację majątku dłużnika. Stosownie do treści art. 147 PUiN zapis na sąd polubowny dokonany przez upadłego traci moc z dniem ogłoszenia upadłości, a toczące się już postępowania ulegają umorzeniu. Z kolei, stosownie do art. 372 ust. 1 PUiN, zmiany stosunków prawnych dokonane na podstawie przepisów ustawy obowiązują upadłego i drugą stronę również po umorzeniu lub zakończeniu postępowania upadłościowego, zatem utrata mocy przez zapis na sąd polubowny ma charakter definitywny i nie daje podstawy do wytoczenia powództwa przed sądem polubownym. W tej sytuacji za nietrafne uznać należało rozważania strony pozwanej przytoczone na uzasadnienie zarzutu zapisu na sąd polubowny. Czyniło to też całkowicie bezzasadnym zarzut naruszenia art. 178 k.p.c. W apelacji pozwany nie podniósł zarzutów odnoszących się do rozważań Sądu I instancji dotyczących braku podstaw do miarkowania w niniejszej sprawie kary umownej, jak również braku podstaw do zastosowania art. 5 k.c., co należało odczytywać jako brak zastrzeżeń do argumentacji przytoczonej przez Sąd Okręgowy. Ponieważ jednak wiąże się to ze stosowaniem przepisów prawa materialnego, co podlega z urzędu kontroli sądu II instancji, Sąd Apelacyjny stwierdza, że uznaje w tym względzie stanowisko Sądu I instancji za prawidłowe i przyjmuje za własne. Mając na względzie przedstawione powyżej argumenty, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację strony pozwanej jako bezzasadną. O kosztach postępowania odwoławczego Sąd II instancji orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców pranych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).