Sygn. akt XXIII Ga 1388/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 października 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Anna Gałas Sędziowie: SO Bolesław Wadowski (spr.) SO Bernard Litwiniec Protokolant: Aneta Kowalczyk po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. z udziałem zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W. z udziałem interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. o zamówienie publiczne na skutek skargi (...) Sp. z o.o. w W. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 26 lipca 2013 r., sygn. akt KIO (...) 1. oddala skargę, 2. zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. kwotę 1200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. XXIII Ga 1388 /13 UZASADNIENIE (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego (...) S.A.z siedzibą w W., prowadzącego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na nabycie serwerów na potrzeby Centrum Przetwarzania Danych. Zamawiającemu zarzucił: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nie odrzucenie oferty firmy Zakład (...) Sp. z o.o., 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nie odrzucenie oferty firmy Zakład (...) Sp. z o.o.Wskazał, że błędna ocena oferty i wybór oferty niespełniającej wymagań SIWZ godzi w interes odwołującego poprzez ograniczenie jego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przetargowym, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny oferty Zakład (...) Sp. z o.o.oraz jej odrzucenie. Podniósł, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie oferty (...) Sp. z o.o., jednocześnie dokonując wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ i zawiera rażąco niską cenę. Podniósł, że zamawiający zwrócił się w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, których treść nie potwierdziła, że cena oferty nie jest rażąco niska. Podkreślił, że zamawiający w sposób nieuprawniony ponownie wezwał firmę (...)do udzielania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co narusza zasadę równego traktowania. Odwołujący dodał, że wykonawca (...)wycenił prace w rażącej sprzeczności z rzeczywistą wartością oferowanych usług i produktów. W zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazał, że z dostępnych informacji firmy (...)wynika jednoznacznie, że przełączniki F. (...) firmy (...)nie spełniają w całości wymagań Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K.. Wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualne uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócono uwagę, że rynek informatyczny charakteryzuje się znaczącym spadkiem cen, a wykonawcy przyjmują różne strategie budowania ofert i różne poziomy marży. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, że oferowana cena zawiera wszelkie niezbędne czynniki zapewniające osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia dotyczące poziomu cen, w tym z pozycji 2 tabeli, obliczającej cenę całkowitą zostały złożone Zamawiającemu i przez niego zaakceptowane. Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień w postaci uszczegółowienia wcześniejszych informacji było jedynie formalnością, nie zabrania tego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie 3 zarzutu odwołania Wykonawca wskazał, że dysponuje zapewnieniem producenta oferowanego sprzętu firmy (...) w postaci oświadczenia potwierdzającego, iż oferowane przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego w postaci wymaganych parametrów i funkcji. Potwierdza to dodatkowo oświadczenie, które Wykonawca złożył w wyjaśnieniach, że oferowany sprzęt i zakres usług są zgodne z wymogami SIWZ. Wyrokiem z dnia 26 lipca 2013r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Kosztami postępowania obciążano wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.. KIO ustaliła m.in., iż: Wartość zamówienia ustalono na kwotę 3 000 000,00 zł netto na podstawie analizy rynku – internetowych cenników oraz średnich kosztów analogicznych usług IT, a cena całkowita brutto w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 1 902 395,49 zł, w tym wynagrodzenie z tytułu dostawy, montażu oraz konfiguracji urządzeń zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy – załącznika nr 2 do SIWZ – 1 741 128,96 zł; wynagrodzenie z tytułu wykonania czynności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 i 3-6 wzoru umowy – 36 030,39 zł; wynagrodzenie z tytułu wykonania prawa opcji zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy 125 236,14 zł. W toku badania i oceny ofert, zamawiający wystosował do wykonawcy (...), w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwanie o podanie kalkulacji ceny, tj. sposobu wyliczenia łącznej ceny brutto z wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość. Wykonawca (...) złożył wyjaśniania podnosząc, że złożona oferta jest skalkulowana poprawnie i nie zawiera błędów. Uwzględnia ona wszystkie koszty niezbędne do pełnej realizacji zamówienia. Zaoferowany sprzęt i usługi są zgodne z wymogami SIWZ. Wykonawca zaznaczył, że podtrzymuje cenę wskazaną w ofercie i zobowiązuje się w jej ramach wykonać pełen zakres zamówienia. Szczegółowa kalkulacja, zgodnie z wymogami SIWZ, została ujęta w formularzu ofertowym, dołączonym do oferty. Kluczowy wpływ na wysokość ceny ma wieloletnia współpraca, status partnerstwa firmy u producenta – firmy (...) oraz związane z nimi dodatkowe upusty. Zamawiający ponownie wystosował do wykonawcy (...) wezwanie do złożenia wyjaśnień dodatkowych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przez precyzyjne wskazanie w jaki sposób na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę wpływa wieloletnia współpraca, status partnerstwa oraz związane z nim dodatkowe upusty oraz wskazanie jaki zysk z tytułu realizacji zamówienia przewiduje osiągnąć wykonawca. Wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia wraz z dwoma załącznikami i zastrzegł, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień wynika, w jakiej wysokości zysk zamierza osiągnąć wykonawca podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, dodatkowo wskazano w jaki sposób i w jakiej wysokości została skalkulowana cena za poszczególne elementy zamówienia zgodnie z podziałem określonym i przyjętym w formularzu cenowym. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, decydując, że jest nią oferta wykonawcy (...), która uzyskała za cenę 70 punktów, a za kryteria jakościowe 18,90 punktów, co łącznie dało 88,90 punktów. Oferta Odwołującego sklasyfikowana została na II miejscu, za cenę uzyskawszy82.07 pkt, za kryteria jakościowe natomiast maksymalną liczbę punktów, to jest 30, za cenę 52,07 pkt. Z formularza ofertowego Przystępującego wynika, że zaoferował on przełączniki E. (...)Zamawiający nie wymagał załączania do oferty żadnych dokumentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. KIO uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazała m.in., iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Podniosła, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. KIO zauważyła, że w przedmiotowym postępowaniu sporne między stronami jest nie tyle zagadnienie, czy cenę oferty Przystępującego można uznać za rażąco niską, o ile czy złożone pierwotne wyjaśnienia przez tego Wykonawcę były wystarczające do uznania, że z rażąco niską ceną nie mamy do czynienia i czy uprawnione jest ponowne wzywanie wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący bowiem z wysokości ceny nie dowodzi jej rażąco niskiego charakteru ale że oferta (...)została sporządzona niezgodnie z treścią SIWZ, jest niekompletna i winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona. KIO stwierdziła, że wykonawca (...)w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami, ale jednocześnie zauważyła, że równie ogólnikowe było wezwanie Zamawiającego do złożenia takich wyjaśnień. Wskazał, że trudno więc dziwić się Wykonawcy, że złożył takie a nie inne wyjaśnienia, skoro przedstawiając w formularzu cenę w rozbiciu na poszczególne wymagane składniki, jeszcze raz wzywano go do złożenia takich samych informacji. W ocenie składu orzekającego KIO wykonawca (...)zachował się prawidłowo podkreślając, że szczegółowa kalkulacja ceny znajduje się w już ofercie. Zaznaczyła, iż w wyjaśnieniach odwołano się do indywidualnych uwarunkowań, uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny wskazując, że wpływ na wysokość ceny ma wieloletnia współpraca z producentem oferowanego sprzętu – firmą (...)i związane z nią dodatkowe upusty. Podkreśliła, iż jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący postępowanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy i nawet jeżeli Wykonawca powołał się na pewne fakty, to nie musiał jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie istnienia tych faktów składać. KIO uznało, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy Pzp zostały przez Wykonawcę w wyznaczony terminie prawidłowo złożone. W ocenie KIO od woli samego Zamawiającego należało działanie polegające na skierowaniu do wykonawcy drugiego wezwania, jeżeli chciał on uzyskać wyjaśnienie w jaki sposób na cenę oferty przekłada się współpraca wykonawcy z producentem sprzętu, i czy w ramach realizacji zamówienia wykonawca osiągnie zysk. Zauważyła, że na uszczegółowione wezwanie, Wykonawca zareagował w inny sposób i złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami. Skład orzekający KIO uznał, że nie ma podstaw, aby nie dać wiary złożonym wyjaśnieniom lub podważać wiarygodność złożonych dokumentów. Ponadto wskazano, że odwołujący w żaden sposób nie wskazał, w których elementach oferta (...)jest niezgodna z treścią SIWZ, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że Wykonawca (...)zaoferował niepełny przedmiot zamówienia, realizowany w sposób odmienny niż wymagany przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby faktów tych nie może dowodzić jedynie wysokość ceny oferty, ponieważ cena nie była jedyny kryterium oceny ofert w postępowaniu, a w przypadku oceny parametrów technicznych to Odwołujący uzyskał maksymalną punktację. Wskazano, że w takich okolicznościach nie może dziwić niższa cena oferty Przystępującego, jeżeli zaproponował on sprzęt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia ale w pewnych przypadkach odbiegający od maksymalnej wartości parametrów określonych w SIWZ, ale jednocześnie spełniający wymogi minimalne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przełączników E.niespełniających wymagań opisu przedmiotu zamówienia, KIO zauważyła, iż odwołujący przywołał jeden punkt z opisu przedmiotu zamówienia i lakonicznie stwierdził, że w wymienionych przez niego podpunktach oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ, a potwierdza to dokumentacja techniczna zaoferowanego przełącznika firmy (...). W ocenie składu orzekającego Izby, takiego sformułowania, nie można uznać za zarzut, gdyż są to nie poparte żadnymi dowodami bliżej nie sprecyzowane przemyślenia własne Odwołującego. Podniosła, że nie wskazano jakiego rodzaju dokumentacja techniczna to potwierdza, a co znamienne, w postępowaniu Zamawiający nie żądał dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, nie wymagano od wykonawców dokumentów potwierdzających zgodność - wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazała, że wystarczającym było złożenie oświadczenia, a dodatkowo Wykonawca (...)składając wyjaśnienia, potwierdził, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywała się będzie zgodnie z zapisami SIWZ. KIO odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów stwierdziła, że informacja ze stron internetowych producenta oraz ulotka nie są na tyle wiarygodne, aby wobec złożonego przez Zamawiającego uzyskanego od producenta oświadczenia, na ich podstawie uznać, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Podniosła, że nie wykazano, iż strona internetowa zawiera komplet wszystkich informacji technicznych (z folderu wynika wręcz, że są to „główne” informacje), czy odnosi się do podstawowych parametrów i charakterystyki przełączników. Zauważyła, że uaktualnienie informacji datowane jest na czerwiec 2012 roku. Względem przedłożonej w sprawie prywatnej opinii KIO stwierdziła, że opracowanie nie wyjaśnia, czy przywołane w punkcie 3 opracowania materiały źródłowe są wszystkimi dostępnymi, czy wyczerpują materiał dowodowy, na podstawie którego można wnioskować o zgodności proponowanego przez Przystępującego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia. Podniosła, że dokonując oceny zgodności poszczególnych parametrów, ekspert ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że właściwości wymaganej SIWZ nie posiada przełącznik zaoferowany w ofercie, a nie wyjaśnia w jaki sposób doszedł do takiego przekonania. Podkreśliła, że złożona opinia, dokument o charakterze prywatnym, nie mogła być podstawą uwzględnienia zarzutu, i to w dodatku zarzutu bliżej nieokreślonego. KIO oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jako złożony w celu przewlekłości postępowania odwoławczego. Wskazała, iż nieprawidłowo sformułowany zarzut, brak dokumentacji do przekazania biegłemu, a także zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w oparciu o okoliczność składania na użytek innych postępowań odwoławczych przez producenta (...)oświadczeń o dowolnej treści spowodowały, że wniosek nie mógł zostać uwzględniony z powodu nieprawidłowo sformułowanej tezy dowodowej i nieprzydatności opinii o wnioskowanym zakresie do rozstrzygnięcia sporu. Dodała, że okoliczności postępowania producenta sprzętu w innych postępowaniach nie wymagają wiadomości specjalnych i wiedzy biegłego, nie mogą też być podstawą do sporządzenia opinii w zakresie zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Skargę od wyroku wniósł (...) Sp. z o.o.w W., zaskarżając wyrok KIO w zakresie rozstrzygnięcia o zarzutach: - naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty firmy Zakład (...), pomimo że (...) albo nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny albo dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że zaoferowane przełączniki F. (...) firmy (...)nie spełniają wszystkich wymagań określonych w poz. III, pkt. 1 ppkt. 5 lit. a-n Załącznika nr 1 do SIWZ. Skarżący zarzucił orzeczeniu naruszenie: 1) art. 90 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że oferta (...) nie podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a ocena wyjaśnień nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 180 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że odwołanie nie zawiera przedstawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że zaoferowane przełączniki F. (...) firmy (...)nie spełniają wszystkich wymagań określonych w poz. III, pkt. 1 ppkt. 5 lit. a-n Załącznika nr 1 do SIWZ; 3) art. 190 ust. 7 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.