Sygn. akt I ACa 618/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 listopada 2013 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Józef Wąsik (spr.) Sędziowie: SSA Teresa Rak SSO del. Robert Jurga Protokolant: st.sekr.sądowy Katarzyna Wilczura po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) Spółki Akcyjnej w K. i Biura (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. przeciwko Gminie Miejskiej K. o podwyższenie wynagrodzenia na skutek apelacji powodów i strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Gospodarczego w Krakowie z dnia 26 lutego 2013 r. sygn. akt IX GC 208/09 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1,2,3 w ten sposób, że:
(4)K.p.c. zmiana okoliczności sprawy w toku procesu czyniła dopuszczalnym zmianę żądania tego rodzaju, co powodowie uczynili ustnie w mowie końcowej [k.600]. Biegły obliczył, że od zawarcia umowy do jej zakończenia wzrost cen spowodował wzrost kosztów budowy o 48%. W celu uniknięcia czasochłonnej opinii post. 3 lipca 2009r. [k.320] sąd proponował oparcie rozstrzygnięcia na ogłaszanym przez GUS wskaźniku w postaci ceny 1 m 2 powierzchni użytkowej w budownictwie mieszkaniowym. Dostrzegając, że zmiany tego wskaźnika tylko w przybliżeniu odzwierciedlają zmiany kosztów budowy spornego osiedla, powodowie w celu uniknięcia opinii pismem z 17 lipca 2009r. [k.335] wyrazili zgodę na uznanie tego wskaźnika za przybliżoną miarę wzrostu kosztów. Natomiast pozwany pismem z 28 lipca 2009r. [k.322] uznał wskaźnik za niemiarodajny. Jednakże wg wskaźnika GUS [k.379] cena 1 m 2 w M. wzrosła od 2.271 zł w III kw. 2005r. od 3.130 zł w III kw. 2008r., tj. o 38% (wg opinii o 48%). Zatem pozwany bezpodstawnie odmawiał wskaźnikowi GUS waloru adekwatności i spowodował niekonieczną opinię. Ponadto koszty opinii znacznie wzrosły na skutek objęcia nią także zarzutu pozwanego, iż powód zawyżył koszty budowy osiedla, co także okazało się zarzutem bezpodstawnym. Dlatego na podstawie art. 103 K.p.c. koszty opinii w całości obciążają pozwanego. Przegranie przez powodów sprawy w 85% wynika z przyjęcia przez sąd zasady podziału skutków wzrostu cen między obydwie strony, lecz postępowanie dowodowe w całości potwierdziło tezy powodów. Biorąc powyższe pod uwagę na podstawie art. 83.2 u.k.s.c. sąd obciążył pozwanego kosztami opinii niepokrytymi z zaliczek stron. Pozwany ocenił swoje koszty zastępstwa na 39.600 zł [k.596] i sąd podzielił tę ocenę nakładu pracy w sprawie. Sąd ocenił, że nakład pracy związany z udziałem w postępowaniu dowodowym, które potwierdziło tezy powodów, odpowiada dwukrotnej stawce minimalnej 14.400 zł i ta suma przysługuje powodom od pozwanego. Pozostałe koszty zastępstwa w wysokości 25.200 zł należy rozliczyć zgodnie z wynikiem sprawy. Pozwany wygrał w 85%. Po skompensowaniu z 15% należnymi powodom pozwanemu przysługuje 70% z 25.200 zł. Powodom przysługuje zwrot opłat od pozwu, apelacji i skargi kasacyjnej obliczonych od sumy zasądzonej sumy 1.200.000 zł, tj. 180.000 zł (3 x 60.000 zł), a ponadto zwrot zaliczki na biegłego 23.000 zł. Wykonując prawomocne wyroki SO w Krakowie z 16 listopada 2007r. [k.129] i SA w Krakowie z 5 lutego 2008r. [k.192] powodowie zapłacili pozwanemu przyznane w tych wyrokach koszty 19.800 zł. W mowie końcowej powodowie wnieśli o zwrot kosztów uiszczonych za obydwie instancje [w protokole pisemnym k.600 protokolant ujął tylko sumę 14.400 zł za I instancję] i na podstawie art. 39815 § 1 w zw. z art. 415 K.p.c. żądanie to jest uzasadnione. Ostatecznie zdaniem Sądu Okręgowego, powodom na podstawie art. 98 i 100 K.p.c. jako wierzycielom do niepodzielnej ręki przysługuje 14.400+180.000+23.000+19.800-17.640 = 219.560 zł, po zaokrągleniu 220.000 zł. Apelację od tego wyroku wniosły obie strony: Strona pozwana zaskarżyła wyrok w części w punktach: 1, 3 i 4, zarzucając mu:
- naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie i nieprawidłową wykładnię, w szczególności naruszenie przepisów art. 632 § 2 k.c. poprzez: - uznanie, iż w latach 2005 - 2008 zaszły na rynku budowlanym „zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć", opierając się przy tym na ustalonym w opinii biegłego wzroście kosztów budowy o 48%, podczas gdy są to koszty jedynie hipotetycznie wyszacowane, nie odnosząc zaś „zmian stosunków" do czynników obiektywnych, - błędne przyjęcie, iż za podstawę rozstrzygnięcia należy przyjąć twierdzenie, że „Wzrost kosztów o 48% czego od chwili zawarcia umowy do oddania obiektu nie może zostać uznany za możliwy do przewidzenia", - wystąpiła po stronie powodów groźba „rażącej straty", podczas gdy w ocenie pozwanej Gminy przesłanka ta nie została wykazana,
- naruszenie przepisów prawa procesowego w szczególności art. 233 k.p.c, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oparcie wyroku na błędnej i nierzetelnie sporządzonej opinii biegłego. Na tej podstawie wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia i oddalenie powództwa w całości oraz zasadzenie od powodów na rzecz pozwanej Gminy K. odpowiednich kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję. Powodowie zaskarżyli wyrok w części oddalającej powództwo oraz zasądzającej koszty procesu, zarzucając: 1/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na bezpodstawnym uznaniu, że treść opinii biegłego określa zysk powodów z umowy z dnia 19 września 2005 roku na poziomie 15%, podczas gdy prawidłowa analiza całokształtu zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego nie pozwala na takie ustalenia; 2/ naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na: - naruszeniu art. 328 §2 k.p.c. poprzez niewyczerpujące wskazanie podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, w tym w szczególności niewystarczające wskazanie przyczyn, dla których Sąd nie uwzględnił stanowiska oraz dowodów przedłożonych przez powodów w zakresie sposobu ustalania rozkładu ryzyka pomiędzy strony, jak też brak określenia metod i sposobu dokonanej oceny dowodów zebranych w celu wyboru kryteriów stanowiących podstawę do ustalenia udziału stron w nadzwyczajnej stracie, - naruszeniu art. 98 i art. 100 k.p.c. - poprzez błędne ustalenie kosztów procesu za I instancję, w tym pominięcie niezbędnych kosztów przejazdów strony i jej pełnomocników do sądu, jak też błędne rozstrzygnięcie o kosztach procesu za postępowania prowadzone przed Sądem Apelacyjnym oraz Sądem Najwyższym; 3) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 357 1 k.c. w związku z art. 632 §2 k.c, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wskutek przyjęcia nieprawidłowych kryteriów dla ustalenia „wielkości" podmiotów służącej za podstawę określenia stosunkowego udziału stron w powstałej stracie oraz zestawienia wskaźników, które nie mogły być porównywane, ponieważ nie stanowią swoich odpowiedników w strukturze finansów stron, - art. 357 1 k.c. w związku z art. 632 § 2 k.c. i w związku z art. 32 ust. 1 i 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, wobec nieprawidłowego rozważenia przez Sąd I instancji interesów stron i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o dodatkowe kryterium podmiotowe, z rażącym naruszeniem zasady równości stron i bezzasadnym uprzywilejowaniem pozwanej jako jednostki samorządu terytorialnego zarówno w stosunkach cywilnoprawnych, jak i postępowaniu cywilnym, co w konsekwencji narusza konstytucyjną zasadę równości wobec prawa oraz bezstronności sądu w postępowaniu sądowym. Wskazując na powyższe wnieśli o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie oddalającym powództwo (pkt 2) poprzez podwyższenie wynagrodzenia powodów o kwotę 6.476.051,70 zł oraz zasądzenie tej kwoty od pozwanej na rzecz powodów oraz orzeczenie o kosztach postępowania za wszystkie instancje według norm przepisanych, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej, wnieśli uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w uchylonym zakresie Sądowi Okręgowemu w Krakowie do ponownego jej rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach instancji odwoławczej. Sąd Apelacyjny w Krakowie, po rozpoznaniu apelacji obu stron zważył, co następuje: Apelacja strony pozwanej jest bezzasadna, natomiast apelacja powodów jest częściowo uzasadniona. Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje oraz trafnie zastosował przepisy prawa procesowego, a także materialnego, poza art. 632 § 2 K.c. w zw. z art. 357 1 K.c. w części dotyczącej proporcji rozkładu ryzyka stron w związku ze zmianą stosunków gospodarczych. W ocenie Sądu Apelacyjnego, obie strony powinny w częściach równych ponosić to ryzyko. Nie ma racji strona pozwana, zarzucając naruszenie art. 632 §2 k.c. mające polegać na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji istnienia przesłanek zastosowania art. 632 § 2 k.c. Pozwana opiera zarzuty kwestionując opinię biegłego, z którą się nie zgadza. Jednak w toku postępowania w zakresie dotyczącym opinii biegłego pozwana nie podważyła obiektywizmu i rzetelności opinii, bowiem na wszystkie przedstawione przez pozwaną wątpliwości, biegły udzielił logicznych i wyczerpujących odpowiedzi. Nie można podzielić stanowiska strony pozwanej, która uznaje za nieracjonalne oparcie wyroku Sądu na wskaźniku wzrostu kosztów ustalonego przez biegłego na poziomie 48 %. Pozwana nie przeciwstawiła w postępowaniu dowodowym żadnej argumentacji, której biegły nie był w stanie racjonalnie i rzetelnie wyjaśnić, a przy tym swoje wywody opierała wyłącznie o fakty i okoliczności, które obowiązana była zgłosić na wcześniejszym etapie postępowania. Sąd w swej ocenie wziął pod uwagę zarówno grożącą (wykazaną) powodom stratę, jak też fakt, że zmiana stosunków miała charakter powszechny (ogólnokrajowy), a nie jednostkowy, zasadnie okoliczności te oceniając i porównując obiektywne wskaźniki. Należy mieć na uwadze, że w art. 632 §2 k.c. ustawodawca przewidział dwa odrębne czynniki, groźbę rażącej straty oraz zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć. Wysokość rażącej straty jest z założenia czym innym niż wartość zmiany stosunków, co wyraża się w tym, że nawet wysoka strata strony nie daje podstaw zastosowania przepisu w sytuacji braku wystarczającego poziomu zmiany stosunków i odwrotnie. Zatem nie można utożsamiać tych dwóch czynników. W tej sytuacji, ustalona przez Sąd procentowa wartość zmiany stosunków (48%) oraz wysokość rażącej straty (37%) korespondują z poczynionymi przez powodów założeniami co do przewidywanego wzrostu cen, które stron, przygotowując ofertę, oceniła na 9,397%. Strona była w stanie przewidzieć zmianę na poziomie ok. 10% i taka też jest różnica pomiędzy poniesioną stratą a wartością zmiany stosunków, o czym szerzej w dalszej części pisma. Zatem nie można porównywać straty jako relacji kosztów budowy wg. cen z 2008 roku do wynagrodzenia umownego. Nie można też zgodzić się z zarzutem strony pozwanej odnośnie kosztów robocizny. Wszak zarówno ceny materiałów jak i robocizny są regulowane na zasadach wolnego rynku, a nie sterowane przez wykonawców. W sprawie w sposób niewątpliwy wykazano, że ceny robocizny na rynku usług budowlanych wzrastały analogicznie, co ceny materiałów budowlanych. Podobnie należy ocenić kwestię kosztów ogólnych, wszak zwiększanie wartości pozostałych czynników produkcji ma zawsze przełożenie na wzrost kosztów ogólnych. Jak wynika z opinii biegłego, np.drożejące paliwa mają wpływ nie tylko na koszty eksploatacji pojazdu, ale przekładają się także na ceny transportowanych dóbr. Niewątpliwie powodowie ponieśli rażącą stratę, co wynika z opinii biegłego i przedstawionych dokumentów. Niezasadne jest stanowisko strony pozwanej, co do odrębnego ustalania wzrostu kosztów ponad poziom, jaki był do przewidzenia. Nie zachodzi bowiem żadna nieprawidłowość w opinii biegłego i ustaleniach Sądu. Kwestionowany wskaźnik 1,3% przewidywanego średniego wzrostu cen nie był przez powodów wyliczony dla poszczególnych kwartałów, lecz półroczy. Kwestia wyliczeń matematycznych była już wyjaśniana w toku sprawy. Powodowie już w pozwie wykazali, że w okresie poprzedzającym chwilę złożenia oferty, ceny materiałów i usług na rynku budowlanym wahały się z tendencją spadkową. Zatem wyliczony wskaźnik straty powodów na 37 % odpowiada różnicy 48 % wzrostu cen i przyjętych przez powodów prognoz na poziomie 9,397 %. Pozwana jako organizator przetargu miała możliwość badania ofert, również pod kątem, ewentualnego rażącego zaniżenia cen (art. 89 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Globalny wzrost kosztów w budownictwie o 48% jest czynnikiem obiektywnym, który dotknął wszystkich wykonawców budowlanych. Sąd Apelacyjny podziela też stanowisko Sądu I Instancji, że w sprawie nie było koniecznym precyzyjne wyliczanie wysokości wynagrodzenia - dla potrzeb ustalania czy spełniona zostaje przesłanka istotności zmiany stosunków z art. 632 §2 K.c. jest to okoliczność wtórna, tj. ustalana dopiero po wykazaniu zaistnienia zmiany stosunków i wystąpienia rażącej straty (bądź jej groźby), w zestawieniu z osiągniętym przez stronę wynikiem na danym obiekcie. Opinia biegłego wykazała istotność wzrostów cen na rynku i wysokość straty powodów. Niepoparte żadnym dowodem są zarzuty pozwanej dotyczące przyjęcia przez biegłego założeń z projektu budowlanego. Biegły w czasie rozprawy wyjaśnił wszelkie wątpliwości pozwanej, dowodząc ich niezasadności. Niezasadne jest kwestionowanie przyjęcia przez biegłego nakładów na każdy z budynków. Biegły wyjaśniał w sprawie, że nawet stosowanie zamienników materiałowych powoduje jedynie przesunięcie kosztów z jednej pozycji do innej (z pozycji materiałów do pozycji robocizny lub odwrotnie), a nie ich zniesienie lub zmianę, gdyż konkretne roboty zostały wykonane i ta wartość nie ulega zmianie. Dotyczy to zwłaszcza kwestionowanej przez pozwaną zamiany elementów „lanych" na prefabrykowane. Różnica wyższej ceny zakupu materiału - gotowego prefabrykatu kompensowana jest adekwatnym obniżeniem kosztów jego transportu i zabudowy, tak że w ostatecznym rozrachunku nie ma to znaczenia dla wyniku sprawy. Biegły udokumentował w sposób precyzyjny przebieg procesu powstawania opinii i wywodzenia wniosków oraz odparł zarzuty pozwanej na rozprawie. Odnośnie uzupełnienia apelacji pozwanej w piśmie z dnia 2 kwietnia 2013 r, wskazać, należy, że niezasadne jest twierdzenie pozwanej, że wynagrodzenie powodów z tytułu umowy objętej pozwem uległo podwyższeniu do kwoty 25.002.071,40 złotych. Wszak wynagrodzenie za wykonanie robót dodatkowych nie jest objęte tym postępowaniem. Stanowisko pozwanej nie jest uzasadnione w świetle wyjaśnień biegłego. Natomiast należy częściowo zgodzić się z argumentami powodów odnośnie zarzutu naruszenia art. 632 §2 k.c. w zw. art. 357 1 K.c. , poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wskutek przyjęcia nieprawidłowych kryteriów dla ustalenia „wielkości" podmiotów służącej za podstawę określenia stosunkowego udziału stron w powstałej stracie oraz zestawienia wskaźników, które nie mogły być porównywane, ponieważ nie stanowią swoich odpowiedników w strukturze finansów stron oraz art. 357 1 k.c. w związku z art. 632 § 2 k.c., wobec nieprawidłowego rozważenia przez Sąd I instancji interesów stron i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o dodatkowe kryterium podmiotowe, z rażącym naruszeniem zasady równości stron i bezzasadnym uprzywilejowaniem pozwanej jako jednostki samorządu terytorialnego. Sąd pierwszej instancji poczynił prawidłowe ustalenia dotyczące wykazania przez powodów faktu wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków (wzrost kosztów realizacji inwestycji o 48%) oraz faktu wystąpienia rażącej straty po stronie powoda. Uznając za wykazane twierdzenie o braku możliwości przewidzenia wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków Sąd prawidłowo ustalił, iż powodowie wykazali wszystkie przesłanki określone w art. 632 § 2 oraz art. 357 1 kc. Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutu powodów, co do niezasadnego przyjęcia, że wartości zysku, bowiem Sąd oparł się na wskazaniach biegłego. Natomiast za nieprzekonujące Sąd Apelacyjny uznał reguły, jakie Sąd Okręgowy wprowadził celem dokonania podziału ryzyka zaistniałej straty pomiędzy stronami postępowania, czym dopuścił się naruszenia art. 357 1 kc w zw. z żart. 632 § 2 kc poprzez jego nieprawidłową wykładnię. Opierając się o orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyrok z 15 listopada 2006 r. sygn. V CSK 251/06) Sąd uznał, iż zasadnym kryterium udziału stron w stracie jest wielkość przedsiębiorstwa, tj. wielkość obrotów (przychodów). Jednocześnie jednak Sąd stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie zasada ta musi ulec modyfikacji, ponieważ w przeciwnym razie porównanie powoda, będącego przedsiębiorstwem do pozwanego - będącego dużym miastem, będzie zawsze prowadzić do wniosku, że miasto powinno być obciążone ryzykiem wystąpienia straty w przeważającej części. Aby takiej sytuacji „uniknąć" Sąd postanowił zestawić wskaźniki w postaci sumy wydatków pozwanej na budownictwo mieszkaniowe w latach 2005 - 2008 do sumy wydatków (kosztów) powoda (...) S.A. poniesionych w zakresie produkcji budowlano - montażowej. W ten sposób Sąd dokonał ustalenia, że przedsiębiorstwo powoda jest podmiotem ok. 6,14 razy „większym" od pozwanego. Takie rozstrzygnięcie w ocenie Sądu Apelacyjnego narusza zasady określone w art. 357 1 kc, który mówi o obowiązku brania pod uwagę interesów stron oraz zasad współżycia społecznego. Nie uwzględnia też zasad wskazanych w przytoczonym orzeczeniu Sądu Najwyższego z 15 listopada 2006 r. Należy zatem zgodzić się z apelującymi powodami, że Sąd dopuścił się naruszenia zasady równości podmiotów wobec prawa. Nie można bowiem modyfikować ogólnie przyjętej zasady ustalania podziału ryzyka „po połowie”, bez szczególnych przyczyn, gdyż w rezultacie, jedna ze stron byłaby pokrzywdzona, ponieważ zostałaby obciążona ryzykiem niemal w całości. Porównanie wielkości stron, jako wyłączne kryterium podziału ryzyka ma sens wówczas, gdy obie strony są przedsiębiorcami, a zwłaszcza, działającymi w tej samej branży. Porównywanie wielkości budżetu jednostki samorządu terytorialnego, zwłaszcza dużego miasta z wielkością obrotów przedsiębiorstwa budowlanego jest zawodne. Mają racje powodowie, że pozwana gmina posiada niewątpliwie większy majątek niż powodowie, ale też zupełnie inne są jej zadania i Gmina ma ograniczoną swobodę w dysponowaniu swoim majątkiem i dochodami. Gminy wręcz nie mogą zajmować się bezpośrednio działalnością gospodarczą i z tego powodu nie można ich uznawać za profesjonalistów w tej dziedzinie. Z drugiej strony dysponują poważnym potencjałem kadrowym, finansowym i organizacyjnym, który mogą w pewnym zakresie przeciwstawić profesjonalizmowi zawodowemu istniejącemu po stronie powodów. Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że od powodów należało wymagać więcej profesjonalizmu w zakresie przewidywania skutków podpisania wieloletniej umowy o wykonanie robót budowlanych, co przemawia za większym obciążeniem ryzyka, a z drugiej to, że ostatecznie to Gmina K. zatrzymuje wykonany przedmiot umowy, który na skutek przedstawionego wzrostu cen zyskał na wartości. Ważąc zatem interesy stron i zasady współżycia społecznego, Sąd Apelacyjny uznał, że strony po połowie powinny ponieść skutki zmiany stosunków gospodarczych, uznając, że brak podstaw do większego obciążenia tym ryzykiem jednej ze stron strony. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że wniosek o zmianę orzeczenia i podwyższenie wynagrodzenia do kwoty 4.363.561 zł wraz zasądzeniem tej kwoty na rzecz powodów zasługuje na uwzględnienie. Zatem orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 kpc. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 kpc, dokonując ich stosunkowego rozdziału. Powodowie wygrali sprawę w 57 %, ale ponieśli o wiele większe wydatki (206.682 zł) wobec 20.038 zł strony pozwanej, a w drugiej instancji odpowiednio 60.078 zł i 28.122 zł. Nadto Sąd uwzględnił zapłaconą już przez powodów kwotę 19.800 zł.