Sygn. akt I ACa 1088/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 stycznia 2013r. Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Tomasz Szabelski Sędziowie: SSA Hanna
§ 2k.p.c.
poprzez jego niezastosowanie i uznanie dopiero w wyroku za dopuszczalne rozszerzenie powództwa o kwotę 139.000 zł dokonanego w toku sprawy pismem powoda z 10 sierpnia 2010 r., pomimo że zgodnie z tym przepisem, w postępowaniu gospodarczym taka zmiana jest niedopuszczalna,
- naruszenie art. 233 w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i uznanie, że wnioski zawarte w opinii biegłego miały charakter ustaleń faktycznych, gdy tymczasem opinia zawierała ustalenia wymagające wiadomości specjalnych, a mianowicie czy wykonano roboty dodatkowe oraz jaki był wpływ na termin wykonania robót,
- naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez błędne z zasadami logiki ustalenie, że zawierając porozumienie z dnia 18 sierpnia 2009 r. pozwany uznał swoją zwłokę oraz charakter ryczałtowy wynagrodzenia, gdy tymczasem porozumienie było tylko formą ugody, a więc wzajemnymi ustępstwami, a także nieuwzględnienie, że na mocy pkt 6 straciło ono moc;
- naruszenie art. 233 w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez brak ustaleń faktycznych, a mianowicie, że wykonanie prac dodatkowych (stężenia, attyka) i ich wcześniejsze wykonanie było konieczne, gdyż ich zaniechanie wiązać się mogło z katastrofą budowlaną, co też zostało potwierdzone przez opinię biegłego sądowego;
- naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie części zarzutów pozwanego, a mianowicie: braku zapłaty za wystawione faktury, nienależytej współpracy w zakresie dostarczenia dokumentacji projektowej, brak dostawy okien co uniemożliwiało zakończenie prac, bezpodstawną odmowę odbioru robót, co w konsekwencji skutkowało brakiem ustaleń, że opóźnienia nie były spowodowane okolicznościami, za które odpowiada pozwany;
- naruszenie art. 647 k.c. poprzez: - nieuwzględnienie, że obowiązek dostarczenia projektu obciąża inwestora, co w połączeniu z treścią art. 3 i art. 232 k.p.c. wskazuje , że ciężar dowodu wywiązania się z tego obowiązku spoczywał na powodzie, - wadliwe ustalenie obowiązków stron, w szczególności poprzez stwierdzenie, że to obowiązkiem powoda było ustalenie zakresu prac dodatkowych, gdy tymczasem obowiązki w tym zakresie należały do projektanta i inwestora; - błędne ustalenie, że powód mógł nie odebrać robót, gdy tymczasem jeżeli roboty zostały wykonane zgodnie z projektem i zasadami sztuki budowlanej, inwestor nie może odmówić ich odbioru, ani też uzależniać odbiór od braku jakichkolwiek usterek,
- naruszenie art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie, gdy tymczasem żądanie kar umownych w sytuacji, gdy sam powód dopuścił się rażących zaniedbań w wykonaniu swoich podstawowych obowiązków (brak projektów, brak zapłaty, brak odbioru) jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego tj. zasadą lojalności, sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej w stosunkach między kontrahentami;
- naruszenie art. 233 w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez brak ustaleń faktycznych, a mianowicie, że skoro powód uznał i zaksięgował faktury wystawione w 2009 r. (nr(...), (...) oraz(...)), to tym uznał ustalone tam wynagrodzenie pozwanego, a tym samym, jeżeli Sąd uznał część roszczeń powoda, to powinien również uwzględnić zarzut potrącenia w tym zakresie. W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania w tym zakresie oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje. Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wypada rozważyć przywołane w apelacji zarzuty naruszenia prawa procesowego, bowiem oceny ewentualnych uchybień przepisom prawa materialnego można dokonać jedynie w oparciu o prawidłowo ustaloną podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Niewątpliwie najdalej idącym zarzutem apelacji, przekładającym się na sformułowany w jej petitum wniosek o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania, było wskazane przez apelującego naruszenie art.
§ 2k.p.c.
poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie rozszerzonego żądania pozwu, mimo niedopuszczalności tego rodzaju modyfikacji przedmiotu żądania w dawnym postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Analiza akt postępowania wskazuje, iż w stosunku do żądania pozwu zmodyfikowanego pismem procesowym z dnia 16 sierpnia 2010 r. ( data wpływu do Sądu) niewątpliwie spełnione zostały przesłanki z art. 192 k.p.c. ( odpis prawidłowo opłaconego pisma procesowego został doręczony pełnomocnikowi pozwanego), na kolejnych terminach rozprawy pełnomocnik powodowej Spółki popierał powództwo w kwocie 267.000 zł z ustawowymi odsetkami ( vide k 194, k 299), a pozwany zajął merytoryczne stanowisko także w przedmiocie rozszerzonego powództwa. Z akt sprawy nie wynika przy tym, by przed zakończeniem postępowania przed Sądem I instancji apelujący sygnalizował ewentualne uchybienie normie art.
§ 2k.p.c.
w drodze zarzutu procesowego, a wobec obowiązującej w postępowaniu gospodarczym prekluzji z art. 479 14 § 2 k.p.c. winien to uczynić najdalej w terminie 14 dni od doręczenia odpisu pisma procesowego zawierającego rozszerzone żądanie pozwu. W dokumentach sprawy nie sposób przy tym znaleźć odzwierciedlenia rzekomego stanowiska Sądu Okręgowego , który w ocenie apelującego „ …nie uznawał zmiany powództwa za skuteczną”, a pogląd ten zmienił dopiero na etapie wyrokowania. Dowodem na potwierdzenie tej okoliczności nie jest z pewnością treść zawiadomienia o terminie rozprawy , czy doręczenia odpisu wyroku z uzasadnieniem załączonych do apelacji. Dokumenty te są sygnowane przez pracowników sekretariatu, a ponadto dowód doręczenia odpisu wyroku z uzasadnieniem został wystawiony już po wydaniu zaskarżonego wyroku, w którym Sąd Okręgowy orzekł przecież o całości żądań powoda. Niezależnie od przyczyn formalnych wskazujących na niezasadność zarzutu naruszenia przepisu art.
§ 4
k.p.c., wypada także zgodzić się z wywodami strony powodowej, która odwołując się do poglądów piśmiennictwa podkreślała, iż redakcja powołanego przepisu dostarcza dostatecznych argumentów za taką jego wykładnią, która dopuszcza rozszerzenie powództwa , a zatem zmianę ilościową żądania przy niezmienionej podstawie prawnej i faktycznej. Powołany przepis zakazuje wyłącznie wystąpienia z nowym roszczeniem obok lub zamiast dotychczasowego, a jako norma o charakterze szczególnym nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej ( por. M. Olczyk – Komentarz do zmiany art.479
(4)Kodeksu postępowania cywilnego wprowadzonej przez Dz.U. z 2006 r. Nr 235 poz. 1699, Lex 2008, teza 3 i powołany tak pogląd R. Flejszara – Postępowanie w sprawach gospodarczych , s. 112 -113). W realiach sporu powód już w pozwie zakreślił stan faktyczny uzasadniający żądanie kary umownej w wysokości i za okres wskazany w nocie obciążeniowej z dnia 17 grudnia 2009 r., a zatem podstawa żądania od początku obejmowała okres zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przyjęty w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2008 r. Bezspornie roszczenie pozwu pozostaje jednorodzajowe i oparte na tej samej podstawie prawnej. Należy zgodzić się ze stroną powodową , iż w tym stanie rzeczy nie sposób zakwalifikować żądania zgłoszonego w toku sporu jako nowego roszczenia wywiedzionego zamiast lub obok żądania dotychczasowego. Dodatkowo warto zaznaczyć, iż nawet akceptacja odmiennego poglądu o naruszeniu w toku sporu art.
§ 4k.p.c.
nie przekłada się na sygnalizowaną w apelacji obligatoryjną potrzebę uchylenia zaskarżonego wyroku. Uchybienie przepisowi art.
§ 2zdanie pierwsze k.p.c.
nie mieści się w hipotezie art. 379 k.p.c., a zatem pozwany winien był wykazać, że jego ewentualne naruszenie przełożyło się na wynik postępowania w taki sposób, który uzasadniałby zastosowanie art. 386 § 4 k.p.c. lub – jak można wnioskować z żądania apelacji – art. 386 § 2 k.p.c. ( vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 8 marca 2012 r. w sprawie III CSK 292/11, Lex nr 1215793). W tym kontekście należy zwrócić uwagę, iż kategoryczny pogląd Sądu Najwyższego o braku podstaw do przekazywania zmienionego powództwa do rozpoznania w oddzielnej sprawie, wyrażony w postanowieniu z dnia 9 września 2009 r. w sprawie V CZ 33/09 ( Lex nr 627263), poddany został w piśmiennictwie krytycznej analizie ( tak m.in. T. Wiśniewski - Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz Tom II pod red. H. Doleckiego i T. Wiśniewskiego, WKP 2010, teza 7 do art.
k.p.c.) , której główne argumenty w pełni podziela również Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym apelację. Fiasko zarzutu uchybienia normie art. 479
(4)§ 4 k.p.c. aktualizuje potrzebę oceny pozostałych zarzutów procesowych, odwołujących się przede wszystkim do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 k.p.c. Apelujący formułując tego rodzaju zarzuty nie wskazuje , by Sąd Okręgowy analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy naruszył zasady logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, a jedynie tego rodzaju argumenty mogłyby podważyć ocenę przyjętą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W orzecznictwie podkreśla się, iż jeśli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu – na podstawie tego materiału dowodowego – można było wysnuć wnioski odmienne ( tak SN w wyroku z dnia 27 września 2002 roku, II CKN 817/00, Lex nr 56906; podobnie w wyroku z dnia 7 stycznia 2005 r. w sprawie IV CK 387/04, Lex nr 177263 ). Nie ma racji skarżący podważając ocenę Sądu I instancji, który ostatecznie w przeważającej części odmówił mocy dowodowej opinii biegłego z zakresu budownictwa , wskazując, że konkluzje biegłego miały w istocie charakter własnych ustaleń faktycznych. W treści pisemnej opinii biegły Z. H. wielokrotnie odwołuje się do ustaleń czynionych w oparciu o rozmowy ze stronami w trakcie oględzin budynku, czy do dokumentów okazywanych przez strony ( vide np. strona 3 opinii – k 229 i okazywana biegłemu koncepcja architektoniczna opracowana w grudniu 2008 r. ). Biegły wprost wskazuje, że odpowiedzi na pytania Sądu udzielił nie tylko po analizie zgromadzonego materiału dowodowego, ale także „…po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień i pozyskaniu wiedzy przez biegłego podczas lustracji obiektu…”. W judykaturze podkreśla się, że opinia biegłego jest dowodem, który ma służyć ocenie okoliczności faktycznych pod kątem posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych, natomiast nie może być sama w sobie źródłem materiału faktycznego sprawy, ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłych. Sąd w żadnym razie nie jest związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi odnośnie do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu kwestii ustalenia i oceny faktów oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy ( tak m.in. SN w wyroku z dnia 2 lutego 2012 r. w sprawie II UK 118/11, Lex nr 1135992; SA w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2010 r. w sprawie VI ACa 307/10, Lex nr 794140). Kierując się tymi kryteriami należy w pełni zaakceptować stanowisko Sądu Okręgowego w przedmiocie oceny dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa. Apelujący pomija przy tym , iż mimo odrzucenia omawianego dowodu Sąd I instancji dokonał pozytywnych ustaleń co do wykonania robót dodatkowych, a w rozważaniach przyjął również, że ich realizacja wymagała łącznie 30 dni. Te ustalenia nie przekładały się jednak na prostą konkluzję o „liniowym” wydłużeniu terminu zakończenia inwestycji, jak mogło by to wynikać z zakwestionowanej opinii biegłego sądowego. Sąd I instancji trafnie wskazał na możliwość jednoczesnej realizacji prac objętych umową i robót dodatkowych, a także na zaniechania po stronie samego pozwanego zarówno na etapie przed podpisaniem umowy, jak i już w trakcie przyjęcia do wykonania robót dodatkowych. Innymi słowy, relewantną prawnie okolicznością pozostawało nie to, czy roboty dodatkowe zostały wykonane oraz czy wymagały dodatkowego nakładu czasu pracy, lecz to czy podejmując się ich wykonania pozwany doprowadził skutecznie do zmiany umowy z dnia 30 września 2008 r. i wydłużenia umownego terminu zakończenia prac. Wbrew wywodom apelującego przywołanym na poparcie zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. w związku z art. 231 k.p.c. ,wyrażającego się w braku stosownych ustaleń faktycznych co do warunkowanej wymogami prawidłowego procesu inwestycyjnego konieczności wykonania robót dodatkowych w zakresie stężeń poprzecznych budynku i attyki, w okolicznościach sporu wykonanie tych prac i ich charakter pozostają bez wpływu na ocenę terminowości wykonania przedmiotu umowy. Przede wszystkim w ślad za Sądem I instancji należy podkreślić, iż umowa stron z dnia 30 września 2008 r., której projekt został przygotowany przez samego skarżącego, wprost przewidywała tryb postępowania w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, połączony z wymogiem zawarcia pisemnego aneksu do umowy, w którym strony miały ustalić nowy termin realizacji prac. Tryb ten nie tylko nie został zachowany, ale pozwany nie podejmował nawet próby zmiany umowy w drodze pisemnego aneksu ze skutkami zastrzeżonymi w § 11 ust. 11.2 oraz art. 77 § 1 k.c. Z tego rodzaju zaniechania pozwany nie może aktualnie wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych. Trzeba bowiem założyć, iż nie podejmując żadnych działań zmierzających do zmiany terminu wykonania prac określonych w umowie, wykonawca przyjął, że jest w stanie terminowo zrealizować przedmiot umowy, mimo wykonywania robót dodatkowych. Apelujący w swej argumentacji całkowicie pomija także i to, że front robót został mu przekazany już w dniu 15 października 2008 r., a w dniu 30 października 2008 r. potwierdził on rozpoczęcie prac budowlanych. Choć Sąd Okręgowy ostatecznie przyjął, że cały proces inwestycyjny w świetle zasad prawa budowlanego mógł się rozpocząć dopiero w dniu 23 marca 2009 r. i od tej daty należy liczyć termin wykonania przedmiotu umowy zakreślony w § 2 ust. 2.1.2 kontraktu , to jednak nie można nie zauważyć , iż w rzeczywistości przynajmniej część prac była wykonywania przed wydaniem i uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę, a z pewnością przed tą datą pozwany dostrzegł, zasygnalizował inwestorowi i podjął się wykonania robót dodatkowych w zakresie stężeń i attyki. Z niezakwestionowanych zeznań świadka K. K. wynika, że pozwany prace przygotowawcze prowadził od października 2008 r., a w listopadzie 2008 r. przystąpił do montażu konstrukcji ( vide k198). Podobnie w zeznaniach tego świadka ( vide k 198), a także świadka Z. W.
(1)( k 215) pojawia się relacja o kilkudniowych złych warunkach atmosferycznych (mróz i wiatr) , które mogły wpływać na tempo prac. Bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych można z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością założyć, iż w warunkach klimatycznych panujących w Polsce tego rodzaju zjawiska nie występują w miesiącach wiosennych czy letnich, a gdyby wystąpiły miałyby z pewnością tak nadzwyczajny charakter, że podlegałyby odnotowaniu w Dzienniku Budowy, co jednak nie miało miejsca. Najistotniejszą okolicznością z punktu widzenia zarzutu przywołanego w apelacji pozostaje jednak to, iż z biegu zdarzeń zgodnie przedstawionego przez samego pozwanego i świadka Z. W.
(1)wprost wynika, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy najpierw ujawniła się potrzeba wykonania robót dodatkowych przy attyce, a następnie – po ich wykonaniu - powstała konieczność naprawy stężeń budynku ( vide zeznania Z. W. k 215 -216, zeznanie pozwanego k 226). Tymczasem w aktach sprawy na kartach 77 i nast. znajduje się projekt wykonawczy odtworzenia stężeń poprzecznych z lutego 2009 r. wykonany na zlecenie inwestora. Przy zachowaniu chronologii zdarzeń przedstawianej przez stronę pozwaną , oznacza to, że potrzeba wykonania obu omawianych robót dodatkowych ujawniła się i została rozwiązana przed dniem uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na budowę, która w ocenie Sądu Okręgowego wyznaczała początek biegu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy. Powyższe rozważania przekładają się także częściowo na ocenę zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie twierdzeń pozwanego co do braku zapłaty za wystawione faktury, nienależytej współpracy w zakresie dostarczenia dokumentacji projektowej, braku dostawy okien, co uniemożliwiało zakończenie prac, czy bezpodstawnej odmowy odbioru robót, co w konsekwencji skutkowało brakiem ustaleń, że opóźnienia nie były spowodowane okolicznościami, za które odpowiada pozwany. Z oczywistych przyczyn i bez potrzeby pogłębionych rozważań należy odrzucić twierdzenia apelującego o możliwości zwolnienia go od odpowiedzialności za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy z uwagi na braki w dokumentacji projektowej , czy brak dziennika budowy. Argumenty te są całkowicie chybione, bowiem, jak już wielokrotnie podkreślano, Sąd I instancji przyjął, że początek biegu umownego terminu wykonania prac wyznaczał moment uprawomocnienia się i wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę, kiedy to wszystkie obowiązki inwestora w zakresie dostarczenia dokumentacji i dziennika budowy były spełnione. Z przedstawionych uprzednio wywodów wynika, że już w lutym 2009 r. opracowana była także dokumentacja projektowa dotycząca robót dodatkowych w postaci attyki i stężeń poprzecznych budynku. Bez wpływu na ocenę nieterminowej realizacji przedmiotu umowy w okresie od 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r. pozostają także okoliczności dotyczące braku dostawy okien, które sam pozwany umiejscawia we wrześniu 2009 r., czy odmowy odbioru robót, skoro pierwszy sygnał od wykonawcy wskazujący na gotowość odbiorową przypadał na dzień 14 października 2009 r. ( vide k 32). Pozwany nie wykazał także, by nieterminowe wykonanie robót spowodowane było rzekomym brakiem koordynacji wszystkich podwykonawców, czy nie terminową zapłatą faktur wystawionych przez wykonawcę. Przywołując tą ostatnią okoliczność apelujący zupełnie pomija postanowienia umowy co do sposobu i terminu zapłaty należności za objęte nią prace. To właśnie niezmienione przez strony postanowienia § 4 ust. 4.2 umowy, a nie data wskazana przez pozwanego w wystawianych przez niego fakturach, wyznaczały moment wymagalności świadczenia z tytułu umówionego wynagrodzenia. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje także ocenę dowodu z dokumentu w postaci porozumienia z dnia 18 sierpnia 2009 r., które co prawda ekspirowało na skutek niedotrzymania wskazanych w nim terminów, jednakże daje obraz tego , w jaki sposób w dacie jego podpisania obie strony sporu postrzegały przyczyny niezakończenia procesu inwestycyjnego. Literalne brzmienie tej umowy wskazuje, iż zarówno wykonawca, jak i inwestor dostrzegali fakt nieterminowego zakończenia robót i umiejscawiali przyczyny takiego stanu rzeczy po stronie pozwanego. Przemawia za tym zarówno odwołanie się do „znacznego opóźnienia wykonawcy” jako jednej z przyczyn podpisania porozumienia, jak i postanowienie pkt 4 tej umowy dotyczące warunków odstąpienia od naliczania przez stronę powodową kary umownej z tego tytułu. W tym stanie rzeczy nietrafny pozostaje zarzut apelacji dotyczący naruszenia reguł swobodnej oceny dowodów tj. art. 233 k.p.c. przy ocenie porozumienia z dnia 18 sierpnia 2009 r. Niezasadny jest także przywołany w apelacji zarzut naruszenia art. 233 w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez brak ustaleń faktycznych, opartych na rzekomym uznaniu przez powoda należności z faktur VAT nr (...), (...)oraz (...), co powinno skutkować uwzględnieniem przez Sąd zarzutu potrącenia. Formułując tego rodzaju twierdzenia skarżący nie dostrzega skutków procesowych czynności dokonanej na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r., kiedy to pełnomocnik pozwanego cofnął powołany jako ewentualny zarzut potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną powodującą - w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. - odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu określonego rozstrzygnięcia z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie wygasło wskutek potrącenia ( tak SN w wyroku z dnia 14 stycznia 2009 r. w sprawie IV CSK 356/08, Lex nr 492155; podobnie SA w Katowicach w wyroku z dnia 9 lipca 2009 r. w sprawie V Ca 245/09, Lex nr 551987). Zarzut potrącenia jako czynność procesowa ma zatem charakter dyspozycyjny i może być skutecznie przez stronę cofnięty, co sprawia , że Sąd Okręgowy nie miał obowiązku prowadzenia szczegółowej oceny jego zasadności. W rozpatrywane sprawie istotne wątpliwości budził także sam fakt skutecznego złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu. Pełnomocnik pozwanego w odpowiedzi na pozew powołał się jedynie na podniesiony z ostrożności procesowej zarzut potrącenia, co nie jest równoznaczne z pochodzącym od wierzyciela wzajemnego oświadczeniem woli o dokonaniu potrącenia. Nawet gdyby przyjąć, że tak sformułowany zarzut potrącenia ma podwójny skutek i zawiera w sobie definitywne oświadczenie woli o potrąceniu wierzytelności wzajemnej, a pełnomocnik procesowy pozwanego został w dorozumiany sposób upoważniony do jego złożenia, to tego rodzaju oświadczenie nie zostało złożone wierzycielowi wzajemnemu ze skutkiem z art. 61 § 1 k.c. , bowiem pismo procesowe zawierające owo oświadczenie było adresowane do pełnomocnika procesowego strony powodowej, którego umocowanie nie obejmowało odbierania tego rodzaju oświadczeń ( podobnie SA w Katowicach w wyroku z dnia 29 listopada 2006 r. w sprawie I A Ca 1678/96, Lex nr 307225). Niezasadność zarzutu potrącenia wynika także z niewykazania wierzytelności wzajemnej przedstawianej do potrącenia w sposób odpowiadający wymogom z art. 479
(14)§ 4 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie wytoczenia powództwa. Pozwany dla potwierdzenia przysługującej mu wobec powodowej Spółki wierzytelności wzajemnej przedstawił wyłącznie wystawione przez siebie faktury VAT. Tymczasem strona powodowa konsekwentnie twierdziła i twierdzenia te wykazała za pomocą dokumentów księgowych, iż przelała na rzecz pozwanego kwotę przenoszącą wysokość ustalonego w umowie z dnia 30 września 2008 r. wynagrodzenia, a jednocześnie zaprzeczała wysokości i wymagalności ewentualnych należności z tytułu robót dodatkowych. W tym stanie rzeczy o istnieniu i wymagalności wierzytelności nie może świadczyć sam fakt przyjęcia spornych faktur przez stronę powodową. Dotychczasowe rozważania i niezasadność zarzutów naruszenia prawa procesowego nakazują przyjąć, iż podstawa faktyczna zaskarżonego wyroku została przez Sąd I instancji ustalona prawidłowo. W świetle tej konkluzji bezzasadne pozostają zarzuty apelacji wskazujące na rzekome naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 647 k.c. i art. 5 k.c. Wbrew argumentom apelującego , Sąd Okręgowy nie dokonał błędnej wykładni przepisu art. 647 k.c. w zakresie rozkładu obowiązków stron w procesie inwestycyjnym, lecz po ustaleniu stanu faktycznego dokonał prawidłowej jego subsumcji pod wskazaną normę przyjmując, że nieprawidłowości w postaci przygotowania dokumentacji projektowej i uzyskania pozwolenia na budowę nie miały wpływu na zwłokę w terminowym oddaniu przedmiotu umowy, bowiem zaistniały przed dniem , który wyznaczał początek biegu terminu z § 2 ust. 2.1.2 kontraktu. Przed tą datą został także ustalony zakres najistotniejszych prac dodatkowych dotyczących attyki i stężeń , opracowana została dokumentacja projektowa dotycząca naprawy stężeń. O wadliwym zastosowaniu art. 647 k.c. w zakresie robót dodatkowych nie może być mowy również z tej przyczyny, iż nigdy nie doszło do ich zlecenia z zachowaniem trybu przewidzianego w umowie, w sposób skutkujący zmianą terminu wykonania podstawowych prac wynikających z kontraktu z dnia 30 września 2008 r. Ponownie także wypada zwrócić uwagę, iż wobec uwzględnienia roszczenia o karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiot umowy w okresie od 9 lipca 2009 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r., bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostają zachowania stron po tej dacie, w tym te dotyczące czynności odbioru prowadzonych w październiku 2009 r. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż do dnia 23 sierpnia 2009 r. pozwany nie zgłaszał gotowości zakończenia prac. Należy zauważyć, iż konstrukcja art. 476 k.c. zawierającego definicję zwłoki dłużnika opiera się na domniemaniu jego winy, a zatem dla przypisania pozwanemu odpowiedzialności z tytułu kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, wystarczające było wykazanie, że prace nie zostały zakończone w terminie. Na pozwanym spoczywał zatem obowiązek ewentualnego obalenia tego domniemania poprzez wykazanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Temu obowiązkowi pozwany jednak nie sprostał. W tym stanie rzeczy apelujący nie może również skutecznie odwoływać się do klauzuli zasad współżycia społecznego zastrzeżonej w art. 5 k.c. W okolicznościach sporu trudno uznać, iż po stronie uprawnionej Spółki (...) miały miejsce tego rodzaju zachowania, które nakazują poczytywać dochodzenie kary umownej za działanie sprzeczne z zasadami rzetelności i uczciwości kupieckiej. Powszechnie przyjmowana w piśmiennictwie i orzecznictwie tzw. „zasada czystych rąk” wyklucza także możliwość powoływania się na naruszenie zasad współżycia społecznego przez tego , kto ich sam nie przestrzega. Z ustaleń faktycznych wynika zaś, że pozwany nie dołożył należytej podwyższonej staranności przy realizacji umowy. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanego jako bezzasadną. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. obciążając nimi pozwanego jako stronę przegrywającą proces. Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 2.700 zł, ustalone na podstawie § 2 ust. 2 , § 6 pkt 5, § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.)