(2). Zasadny okazał się zatem zarzut sprzeczności ustaleń z treścią opinii biegłego /pkt.6/, choć nie chodziło tutaj o naruszenie art.233 § 1 k.p.c., gdyż Sąd dał wiarę tej opinii w całości, a jedynie pomyłkowo nie uwzględnił jej wniosków w tym zakresie/ co przyznał w uzasadnieniu/. W tej sytuacji skoro wartość prac wynosi zgodnie z podsumowującą opinią ustną biegłego nie 117 500 zł, lecz 100 971 zł netto/k- 1113/, to po doliczeniu 22%VAT w wysokości 22 213,62 zł, otrzymuje się kwotę 123 184,62zł oraz po odjęciu 10 % kaucji gwarancyjnej/ liczonej zgodnie z treścią faktur od wartości robót netto/ w kwocie 10 097, 10 zł- wynika wartość robót na kwotę 113 087, 52 zł . Do takiej kwoty/ mniejszej o 18 512,48 zł/ została skorygowana należna wysokość za prace objęte rozważaną fakturą i w konsekwencji należność końcowa/ suma trzech faktur/ do kwoty 255 857,92 zł. Jeżeli chodzi od odsetki od należności opisanej tą fakturą to zarzut strony pozwanej/pkt.7/ , iż winny być zasądzone od daty wyroku nie był trafny, jednakże okazał się częściowo zasadny zarzut naruszenia art. 384 k.p.c w zw. art. 366 k.p.c. /pkt. 5/. Należy zauważyć, że wprawdzie protokół zaawansowania rozważanej części robót /mający z istoty rzeczy potwierdzać dokonanie prac/ został podpisany przez nieuprawnionego przedstawiciela strony pozwanej /kierownika robót P. P., nie zaś dyrektora kontraktu S. K./ nie mniej jednak fakturę tę , jak zasadnie argumentował Sąd , należało traktować jako wezwanie do zapłaty. Jednakże z uwagi na fakt, iż „pierwszy” wyrok Sądu Okręgowego z dnia 9 maja 2007 r. /k-415/ w punkcie drugim się uprawomocnił, zaś odsetki od tej należności zasądzono od daty doręczenia pozwu/dowód doręczenia k-66/, to zasadnie podnosił pozwany , iż stosownie do treści art. 384 k.p.c. nie mogły być one zasądzone od daty wcześniejszej, nawet jeżeli, zdaniem Sądu I instancji, który to pogląd Sąd Apelacyjny podziela, roszczenie było już wymagalne z chwilą doręczenia faktury. W konsekwencji Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu I instancji poprzez określenie odsetek od tej późniejszej daty. W pozostałej części/przekraczającej kwotę skorygowanego roszczenia głównego i odsetek/ powództwo zostało oddalone. Należy zauważyć również, iż niezasadny okazał się zarzut prekluzji, naruszenia art. 479

(12)§ 1 k.p.c. w zw. art. 233 § 1 k.p.c. /pkt.4/, skoro wniosek dotyczący biegłego, celem wyliczenia wartości robót, objętych trzecią fakturą został zgłoszony w odpowiedzi na sprzeciw. Trudno wymagać od strony powodowej, aby wnosząc pozew antycypowała wszystkie ewentualne i możliwe zarzuty strony pozwanej, tym bardziej , iż protokół zaawansowania robót z dnia 3 sierpnia 2004 r. podpisał przedstawiciel tejże strony pozwanej, a nadto strony rozliczały się również na podstawie takowych protokołów, choć niewątpliwie winien być podpisany przez S. K.. Tym samym wniosek dowodowy powoda w zakresie dowodu z opinii biegłego należy uznać za złożony w terminie. Natomiast całkowicie niezasadny okazał się zarzut naruszenia art.6 k.c. w zw. art. 232 k.p.c. i 233 § 1 k.p.c. w zw. art 278 k.p.c., a także 386 § 6 k.p.c., poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w sposób niezgodny z zasadą rozkładu ciężaru dowodu co do wartości robót wykonanych przez powódkę, a objętych pozostałymi dwoma fakturami /pkt.3/. Należy zauważyć, iż protokoły zaawansowania robót potwierdzające zgodnie z umową wykonanie prac o wskazanej wartości, dołączone do tychże faktur, zostały podpisane przez upoważnionego przedstawiciela strony pozwanej , dyrektora kontraktu, S. K./par 12 Warunków Ogólnych Umowy- k. 22 w zw. § 5 ust.1 umowy - k. 12/. W wytycznych Sądu Apelacyjnego zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 czerwca 2008 r., uchylającego poprzedni wyrok Sądu Okręgowego, nie ma żadnych wskazań co do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, w zakresie zasadności i wysokości roszczenia; mają one charakter bardzo ogólny /k. 494/. Natomiast jeżeli pozwany kwestionował rzetelność czy zgodność z rzeczywistością protokołów podpisanych przez jego własnego, należycie umocowanego przedstawiciela, to sam winien podjąć stosowną inicjatywę dowodową w tym przedmiocie i złożyć stosowne, należycie uzasadnione okolicznościami sprawy wnioski dowodowe. Należy podzielić również trafność spostrzeżeń Sądu , iż nie wskazał on żadnych konkretnych wad przedmiotu umowy, objętego rozważanymi dwoma fakturami Sądu, ani nie zgłosił w stosownym trybie żadnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady bądź odszkodowawczych. Nietrafne są zarzuty zawarte w pkt. 1 i 2 apelacji, a dotyczące oddalenia wniosków dowodowych z dokumentów w postaci opinii biegłego i protokołów zeznań świadków z innej sprawy, tj. XX GC 770/06 Sądu Okręgowego w Warszawie/doprecyzowanych i oddalonych na rozprawie w dniu 13.12.2 r. /k. 1135-1136/. Wnioski te są niezasadne, jako niedopuszczalne już z uwagi na obowiązującą zasadę bezpośredniości, ponadto jak wskazano wyżej strona pozwana nie zgłosiła właściwie wyżej wskazanych roszczeń. Kwestia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości konstrukcji stalowych i słupów żeliwnych zostanie omówiona w dalszym toku rozważań. Niezasadny okazał się też zarzut naruszenia art. 5 k.c. w zw. art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane oraz art. 58 § 2 k.c. w zw. art. 386 § 6 k.p.c. Sąd Apelacyjny podziela tutaj rozważania prawne Sądu I instancji. Należy zauważyć ponadto, iż strona pozwana nie wykazała zarzucanej dysproporcji roszczeń powódki do żądanej gwarancji. Roszczenie w niniejszej sprawie zostało wykazane na kwotę 255 857,92 zł, zaś sprawa XX GC 770/06, w której dochodzona jest inna część żądań nie została jeszcze prawomocnie zakończona. Nie wykazała również, aby zarzucane opóźnienia w robotach powstały na skutek działań powódki, nie zaś nie prawidłowego przygotowania frontu robót przez inwestora, co zarzucała strona powodowa. Tym samym twierdzenia jakoby oświadczenie o odstąpieniu było nieważne na podstawie art. 58 § 2 k.c. jest chybione. Nietrafny okazał się zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnej oceny oświadczenia z dnia 9 listopada 2004 r. o potrąceniu wierzytelności /pkt. 9 /. Kwestionowana ocena Sądu Okręgowego dotyczy w istocie nie tyle oceny materiału dowodowego, lecz subsumpcji w płaszczyźnie oceny właściwej reprezentacji osoby prawnej. Niewątpliwie K. G. składająca przedmiotowe oświadczenie /k-77/ nie była członkiem Zarządu strony pozwanej, ani nie dysponowała pełnomocnictwem władz spółki do działania w jej imieniu. Zasadnie więc Sąd Okręgowy mając na uwadze treść art. 38 k.c. ocenił , iż oświadczenie przez nią złożone było nieważne. Brak było również podstaw do traktowania, wbrew twierdzeniom zawartym w zarzucie 13 apelacji /dotyczącym naruszenia art. 60 k.c. w zw. art. 60 k.c./, potwierdzenia /k. 219/, dokonanego przez członka zarządu i prokurenta pozwanej spółki powyższego oświadczenia o potrąceniu - jako nowego oświadczenia woli. Interpretacja pozwanego w żaden sposób nie wynika z treści oświadczenia członków zarządu, którzy „potwierdzili dokonanie czynności kompensacyjnej przez pracownika K. G.”. Zasadnie zatem stosownie do treści art. 104 zd.1 k.c. Sąd ocenił oświadczenie to jako nieskuteczne, skoro jednostronna czynność prawna dokonana bez stosownego umocowania jest nieważna. Brak było też jakichkolwiek podstaw do domniemywania zgody strony przeciwnej skoro oświadczenie z dnia 9 listopada 2004 r. o potrąceniu zostało zwrócone stronie pozwanej przez powoda mocą pisma z dnia 2grudnia 2004 r. /k-76/. Sąd Apelacyjny podziela również cytowane przez Sad Okręgowy poglądy orzecznictwa, iż pełnomocnictwo procesowe o zakresie uregulowanym w treści art. 91 k.p.c. nie obejmuje z mocy ustawy umocowania do złożenia oświadczenia o charakterze materialnoprawnym. Natomiast z dokumentów złożonych do akt sprawy /k-70 i 310/ wynika , iż pełnomocnictwa dla radcy prawnego R. S. i adwokat M. S. miały charakter stricte procesowy, a zatem dokonane przez nich w toku procesu oświadczenia o potrąceniu są nieważne. W tej sytuacji bezprzedmiotowe jest analizowanie braku pełnomocnictw materialnoprawnych strony przeciwnej /zarzut 12/ do odbioru tychże oświadczeń. Odnosząc się z kolei do problematyki konstrukcji stalowych i słupów żeliwnych należy podzielić konstatację Sądu I instancji, iż brak jest podstaw do utożsamiania wywiezionych przez powoda/ fakt wywiezienia i posiadania sam przyznał/ z budowy słupów i dwuteowników / konstrukcji stalowych i słupów żeliwnych /, wymienionych w załączniku do sprzeciwu od nakazu zapłaty /k-83/ ze złomem, który był przedmiotem osobnej umowy z dnia 10 marca 2004 r. /k-78/, a której miała dotyczyć przedstawiona do potracenia faktura nr (...). Z powyższego wykazu /k-83/ wynika jasno, iż chodzi o konkretne elementy, wskazane rozmiarowo i ilościowo, nie zaś wagowo, jak to ma miejsce w przypadku złomu. Z tym opisem korespondują dołączone do sprzeciwu przepustki /k-84-103/, również dotyczące konkretnych elementów, nie zaś złomu określanego wagowo. Należy również podzielić spostrzeżenia Sądu co do niezgodności cen z faktury z umową, brak jest aneksu z którego wynikałaby podstawa „do sprzedania taniej”, na co powoływał się pozwany. Kwestia rozliczenia z kolei złomu z umowy z dnia 10 marca 2004 r. została objęta fakturą nr (...) /k-130/, z którą korespondują przepustki dotyczące expressis verbis złomu /k-131-137. Brak było zatem podstaw do wystawiania na podstawie tej umowy przedmiotowej faktury z dnia 29.09.2004 r. nr (...). Trudno natomiast wywodzić z treści pisma powoda z dnia 2.12.2004 r. /k-76/, podpisanego notabene przez jednego z członków Zarządu i Kierownika Projektu /niezgodnie zatem z wymogami reprezentacji powoda/odpis pełny KRS-k682 i nast./, tezę o tożsamości konstrukcji stalowych i słupów żeliwnych i złomu skoro pismo to ma charakter bardzo ogólnikowy i nieprecyzyjny, zaś żadna ze stron nie powoływała się na uregulowania umowne / czy to z umowy z dnia 10 marca 2004r bądź z 7 listopada 2004r., czy jej aneksu/ w przedmiocie „depozytu złomu”. Pismo to jedynie zapowiada rozliczenie kontraktu, w tym „przekazanego w depozyt złomu żeliwnego”, co należy w świetle wyżej wskazanych rozważań rozumieć jako rozliczenie wraz z kontraktem kwestii wywiezionych z budowy elementów żeliwnych i stalowych. Brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do traktowania powyższego pisma jako oświadczenia woli w postaci uznania właściwego / nawet wobec wadliwej reprezentacji złożonego w sposób dorozumiany/ bądź oświadczenia wiedzy w postaci uznania niewłaściwego. Nie wymienia ono bowiem w sposób precyzyjny wierzytelności, której miałoby domniemane uznanie dotyczyć: rodzaju, rozmiarów, ilości, ceny, względnie wagi towaru etc. Brak było również podstaw do przyznawania przez powódkę, że rozliczenie wartości złomu wchodzi w zakres rozliczenia wzajemnych roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane, skoro sprzedaży złomu dotyczyła odrębna umowa. Ponadto powódka nie mogłaby skutecznie złożyć takiego oświadczenia, skoro stosownie do § 6 ust.4 umowy zmiany umowy wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej/k-12/, zaś rozważane oświadczenie, jak wskazano wyżej nie zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji strony wynikającymi z KRS. Rozważania te prowadzą do wniosku, iż zarzuty 10 i 14 apelacji należy uznać za niezasadne. Trafna jest w tej sytuacji ocena Sądu I instancji, iż niezależnie od nieważności potrącenia roszczenie opisane fakturą z dnia 29.09.2004 r. nr (...) nie istnieje. Należy zwrócić uwagę, iż pozwany w dalszym toku procesu zajął stanowisko, niejako sprzeczne z dotychczasowym, iż przysługuje mu w takim razie roszczenie odszkodowawcze, w które się przekształciło roszczenie windykacyjne/k-171-172/, z uwagi na wywiezienie przedmiotowych elementów stalowych i żeliwnych z budowy. Złożył również wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia wartości wywiezionych przez powódkę z budowy konstrukcji stalowych i słupów żeliwnych. Roszczenia tego jednak, jak zasadnie zauważył Sąd Okręgowy, nie zgłosił do potrącenia /nie podniósł nawet zarzutu w tym zakresie/, przedmiotem bowiem oświadczenia o potrąceniu było domniemane żądanie z umowy z dnia 10.03.2004 r., dotyczące należności za sprzedaż złomu stalowego i żeliwnego. Tym samym brak było podstaw do rozpoznawania tegoż roszczenia przez Sąd i w szczególności dopuszczania powyższego dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości wywiezionych elementów. Tym samym zarzut nierozpoznania istoty sprawy, jak i naruszenia art. 471§ 1 k.c. /pkt 15/ należało uznać za chybiony. Nietrafny tym samym okazał zarzut zawarty w pkt 1 apelacji, a dotyczący niedopuszczenia tegoż dowodu z opinii biegłego. Natomiast z wytycznych Sądu Apelacyjnego, na które się pozwany powołuje, formując jednocześnie zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c. /pkt1/ nie wynikała w żaden sposób konstatacja o celowości dopuszczania dowodu, w sytuacji kiedy nie zgłoszono skutecznie roszczenia; Sąd Apelacyjny zajmował się jedynie problemem prekluzji, nie przesądzał natomiast merytorycznie zgłoszonych roszczeń, wręcz przeciwnie - nakazał je zbadać co do istoty i wysokości. Rozważając z kolei zarzut 16 apelacji należy zauważyć, iż wbrew subsumpcji przyjętej przez Sąd Okręgowy, rację ma pozwany wskazując, iż obowiązek renowacji i zwrotu słupów i dwuteowników wynikał z umowy, bezsporny był fakt ich wywożenia, świadczenie było podzielne, zaś skutek odstąpienia od umowy ma charakter ex nunc. Zatem pozwany mógł zgłosić zarzut odraczający w trybie 488 § 2 k.c., dotyczący świadczeń objętych okresem trwania umowy od momentu jej zawarcia do rozwiązania. Brak jest podstaw do powoływania się na art. 496 k.c., skoro dotyczy on sytuacji, kiedy na skutek odstąpienia umowa przestaje istnieć ex tunc, bądź na przyszłość/po rozwiązaniu/ za dany okres, którego dotyczy właśnie rozliczenie oraz powstają inne roszczenia,tj.: dwa niezależne od siebie zobowiązania zwrotne co do dokonanych już świadczeń. W niniejszej sprawie zaś dochodzone jest świadczenie za okres obowiązywania umowy, za wykonane prace. Tym samym skoro faktury obejmujące roszczenie powoda są powiązane z konkretnymi protokołami zawansowania robót, potwierdzającymi wykonanie określonych w nich prac, strona pozwana zgłaszając zarzut odraczający w trybie art. 488 § 2 k.c. /k349-351/, zakładający wzajemność świadczeń, winna wykazać, którym elementom z tych protokołów odpowiadają, które z wymienionych słupów i dwuteowników, wskazanych w wykazie dołączonym do pisma i sprzeciwu /k. 351, k83/. Innymi słowy winny być to słupy wymienione w protokołach zawansowania robót, te zaś według twierdzeń powoda powróciły na budowę /k-1308/. W innym przypadku nie można mówić o wzajemności świadczeń, odnośnie okresu obowiązywania umowy, umożliwiających zastosowanie art. 488 § 2 k.c. Natomiast odnośnie okresu po rozwiązaniu umowy brak jest podstaw prawnych do zastosowania art.488 § k.c. Strona pozwana natomiast nie była wstanie sprecyzować tych kwestii, tj. wskazać z powodu zatrzymania, których konkretnie słupów i innych elementów wstrzymuje się ze spełnieniem świadczenia, nie umiejscawiając ich w ramach protokołów, wnosząc o udzielenie terminu/ protokół rozprawy przed Sądem Apelacyjnym - z dnia 6.08.2014 r./k-1307-108/. Sąd Apelacyjny oddalił jednak wniosek o udzielenia terminu na sprecyzowanie roszczenia z uwagi na treść art. 381 k.p.c. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny uznał zgłoszony zarzut odraczający za niewykazany, a wręcz nie sprecyzowany, a tym samym zarzut zawarty w pkt.16 i 17 za ostatecznie nie mogący odnieść skutku, a zatem niezasadny. Tym samym Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zmiany postanowienia dowodowego Sądu Okręgowego w trybie art.380 k.p.c. i uwzględnia wniosku dowodowego oddalonego przez Sąd i oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia oraz z przyczyn wcześniej wskazanych, uzasadniających prawidłowość decyzji Sądu I instancji. Z wyżej wskazanych przyczyn /sprzeczność z zasadą bezpośredniości/ niedopuszczalne był wniosek o dopuszczenie dowodu z protokołów zeznań świadków i opinii biegłego z innej sprawy, co skutkowało również analogiczną decyzją Sądu Apelacyjnego w tym zakresie. Natomiast rozważając zarzut zawarty w pkt. 18 należy wskazać, iż rację miał pozwany argumentując brak prekluzji. Oświadczenie woli w przedmiocie potrącenia ma bowiem charakter materialnoprawny, mogło być więc złożone w dowolnym czasie. Tym samy złożony zarzut procesowy w tym przedmiocie nie był spóźniony. Ponadto z uwagi na to, iż zastosowanie miały przepisy k.p.c przed zmianami, dokonanymi ustawą z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw /DU 235 poz.1699/, art.479

(14a)kpc nie obowiązywał. Tymczasem sprawa toczy się cały czas w pierwszej instancji, brak było więc podstaw prawnych , tak jak to uczynił Sąd Okręgowy do różnicowania i przyjęcia, iż do postępowania po uchyleniu wyroku Sądu Okręgowego z dnia 9 maja 2007 r. mocą wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 16 czerwca 2008 r. będą miały zastosowanie przepisy nowe, tj. art.479

(14a)k.p.c.. W konsekwencji tego zarzutu potrącenia nie można było uznać za sprekludowany, choć negatywnie należy ocenić zgłoszenie do potrącenia kar umownych po przeprowadzeniu całego wówczas 8 - letniego, pracochłonnego procesu, w tym opinii kolejnego/ostatniego/ biegłego, nie zaś na jego początku. Jednakże zarzut powyższy nie mógł być uwzględniony z innych przyczyn. Mianowicie przedmiotowe pozaprocesowe oświadczenie o potrąceniu z dnia 16 listopada 2012 r. nie mogło być uznane za skutecznie złożone w stosunku do strony powodowej, z uwagi na jego złożenie niewłaściwemu podmiotowi. Postanowieniem z dnia 9 sierpnia 2011 r. Sąd Rejonowy w Gliwicach ogłosił upadłość (...) S.A. w W., obejmującą likwidację majątku dłużnika. Zatem stosownie do treści art. 144 pr. upadłościowego właściwym podmiotem reprezentującym masę upadłości /działającym na jej rzecz a w imieniu własnym/ jest Syndyk masy upadłości. W konsekwencji to jemu winno być złożone oświadczenie o potrąceniu, jemu bowiem jak wskazano wyżej służy prawo zarządu masą upadłości. Oświadczenie złożone upadłemu jest nieskuteczne, w związku z tym niedopuszczalne było podniesienie zarzutu potrącenia w niniejszym procesie aktualnie toczonym przeciwko wierzycielowi przez Syndyka (por. A. Jakubecki [w:] A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. LEX, 2011, komentarz do art. 96). Tym samym Sąd Okręgowy był władny zarzutu tego nie badać merytorycznie i go pominąć. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o sprostowaniu wyroku Sądu I instancji zapadło na podstawie art. 350 § 3 kpc. Postanowienie o kosztach postępowania apelacyjnego uzasadnia treść art.108 § 1 k.p.c. w zw. art. 98 § 1 i 3 kpc.