(1)Kodeksu cywilnego [w:] Komentarz do ustawy z dnia 14 lutego 2003r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, LEX/el. 2003, LEX nr 76567). Ze względu na przyjętą przez stronę pozwaną linię obrony procesowej sprowadzającą do podważania prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej, która nie wskazywała, że sieć teletechniczna przebiega w betonowych kanałach, Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu projektowania i budowy sieci teletechnicznych. Dowód ten został przeprowadzony na okoliczność właściwego oznaczenia sieci komunikacyjnej w projekcie technicznym, dostarczonym przez powódkę wykonawcy robót, a nadto tego, czy roboty realizowane przez wykonawcę w zakresie instalacji ciepłowniczej w krzyżowaniu się z siecią teletechniczną były realizowane zgodnie z zaleceniami projektanta, specyfikacją techniczną dostarczoną przez powódkę jako zamawiającą oraz ze sztuką budowlaną. W pisemnej opinii biegły z zakresu budownictwa J. B.

(2)wskazał, że w projekcie (rysunek przedstawiający plan sytuacyjny) sieć teletechniczna jest zaznaczona jako linia ciągła, natomiast na rysunku projektu przedstawiającego przekrój poprzeczny sieci teletechniczne są pokazane punktem. Na przekroju poprzecznym przy opisie sieci teletechnicznej należało podać, czy istnieje kanał, a takiego opisu w dokumentacji projektowej brak. Jednocześnie biegły zauważył, że w opisie do projektu budowlanego podano, iż przy wykopach wykonywanych mechanicznie należy wykonać przekopy próbne w celu dokładnej lokalizacji istniejącego uzbrojenia terenu, choć ten zapis nie precyzuje sposobu wykonania przekopów próbnych. Specyfikacja techniczna z kolei wskazywała, że przed przystąpieniem do robót ziemnych należy wykonać ręcznie wykopy kontrolne w obrębie istniejących sieci i urządzeń podziemnych w celu dokładnego zlokalizowania ich pod ziemią. Biegły podkreślił, że z zapisu w dzienniku budowy dokonanego w dni (...) wynika, że wykonano ręczne podkopywania kolizji ze skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem. W tym samym dniu pojawił się wpis geodety, który wytyczył trasę sieci cieplnej na odcinkach C1-C13 oraz C9-C17. Dlatego też należy domniemywać, że ręczne podkopywanie dotyczy wyłącznie tych wspomnianych odcinków. Dla pozostałych odcinków sieci cieplnych nie ma adnotacji o wykonywaniu ręcznego podkopywania. Spór dotyczy zaś kolizji nowobudowanego ciepłociągu z istniejącą instalacją teletechniczną na odcinku C4/2-C5/2 w rejonie ul. (...)od strony restauracji (...). Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz treść zeznań przesłuchanych w sprawie świadków biegły w opinii pisemnej nie był w stanie jednoznacznie potwierdzić, czy prace przeprowadzone przez wykonawcę w zakresie instalacji ciepłowniczej w skrzyżowaniu z siecią teletechniczną były realizowane zgodnie z zleceniami projektanta, specyfikacją techniczną oraz zasadami wiedzy technicznej. W następstwie zastrzeżeń zgłoszonych przez pozwanego na rozprawie w dniu (...) biegły J. B.

(2)złożył ustną uzupełniającą opinię. Biegły jeszcze raz przypomniał – podobnie jak w treści opinii pisemnej – że w dzienniku budowy znalazł tylko jeden zapis świadczący o wykonaniu wykopów próbnych, ale dotyczył on innego odcinka sieci ciepłowniczej. Owszem, nie ma przepisów wskazujących na to, co w dzienniku budowy powinno się zamieszczać – dziennik budowy powinien dokumentować przebieg realizacji robót budowlanych, niemniej jednak skoro dla innego odcinka ciepłociągu wpisano w dzienniku budowy, że przed przystąpieniem do robót wykonano wykopy próbne, to również takie zapisy powinny się znaleźć w przypadku innych odcinków sieci. Jak biegły zauważył, wykopy próbne zalecono zarówno w projekcie, jak i w specyfikacji technicznej. Projektant nie określił sposobu, w jaki wykopy próbne mają być wykonane, ale już w specyfikacji technicznej podano, że mają być one wykonane w sposób ręczny. Brak zapisu w dzienniku budowy wskazującego na przeprowadzenie wykopów próbnych nie jest dowodem na ich niewykonanie, ale też nie stanowi dowodu świadczącego o ich wykonaniu. Biegły podkreślił, że wykopy próbne należało wykonać przed przystąpieniem do wykonania danego odcinka sieci ciepłowniczej. Zalecenie wykopów próbnych wydaje się wtedy, gdy jest podejrzenie, że posiadana inwentaryzacja istniejących sieci jest niedokładna. Wykopy próbne mają zlokalizować rzeczywiste usytuowanie w stosunku do planu sytuacyjno-wysokościowego. Zalecenie takie nakłada na wykonawcę obowiązek odnalezienia zaznaczonych sieci i sprawdzenia ich lokalizacji, co może doprowadzić do ujawnienia innych sieci, które nie zostały zinwentaryzowane. N. sieci może powodować konieczność ich dalszego poszukiwania, chyba że w rejonie objętym przyszłymi pracami nie zajdzie kolizja z istniejącą siecią. Ostatecznie biegły przyjął, że wykonawca nie dokonał właściwego rozeznania w terenie przed przystąpieniem do wykonania robót związanych z przejściem pod ulicą. Wykop odkrywkowy powinien być wykonany przed przystąpieniem do wykonania spornego odcinka, a przejście przez ulicę było elementem odcinka sieci cieplnej, który rozpoczynał się w okolicach chodnika, a kończył się po drugiej stronie ulicy. Sąd uznał za wiarygodną i rzetelną opinię biegłego J. B.

(2), która została złożona na rozprawie w dniu (...) Wprawdzie w pisemnej opinii biegły wskazywał na zalecenia projektanta oraz zapisy zawarte w specyfikacji technicznej, ale na ich podstawie nie był w stanie wywieść kategorycznych wniosków odnośnie do sposobu wykonywania umowy o roboty budowlane. W ustnej uzupełniającej opinii stanowisko biegłego było już zdecydowane, spójne i konsekwentne co do tego, że specyfikacja techniczna obligowała wykonawcę do przeprowadzenia ręcznych wykopów kontrolnych, a obowiązek w tym zakresie nie został przez niego prawidłowo wykonany. W tej sytuacji oraz wobec niewątpliwej treści specyfikacji technicznej w pkt 12 (vide: k. 34) Sąd nie znalazł podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii uzupełniającej biegłego, co skutkowało oddaleniem wniosku pozwanego w tym przedmiocie. W oparciu o wnioski wynikające z ustnej uzupełniającej opinii biegłego J. B.

(2)Sąd uznał, że pozwany nie wykonał w sposób należyty i właściwy obowiązków, które na siebie przyjął na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia (...)Zakres obowiązków został określony nie tylko zapisami umowy o roboty budowlane, ale także w szeregu innych dokumentów, które jak wynika z § 2 ust. 2 umowy (vide: k. 151-153 akt sprawy (...)), będą uważane, odczytywane i interpretowane jako część integralna umowy we wskazanej tam kolejności. Wśród tych dokumentów zostały wymienione specyfikacje oraz dokumentacja projektowa, przy czym przy uwzględnieniu kolejności ich ważności specyfikacje wyprzedzały dokumentację projektową. Z dołączonej do akt sprawy specyfikacji technicznej wynika, że przed przystąpieniem do robót ziemnych należało wykonać ręcznie wykopy kontrolne w obrębie istniejących sieci i urządzeń podziemnych w celu dokładnego ich zlokalizowania. Zapis ten wskazuje zarówno na obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę wykopów próbnych, jak i na sposób ich wykonania (metodą ręczną). Wykopy kontrolne miały być wykonane przed rozpoczęciem robót ziemnych w okolicach istniejących sieci, a nie w trakcie wykonywania prac, a ich przeprowadzenie miało zapewnić wykonawcy realną możliwość dokładnego ustalenia położenia innych sieci, z którymi nowobudowana sieć ciepłownicza mogła wejść w kolizję. Innymi słowy, wykonawca miał odnaleźć miejsce występowania instalacji zaznaczonych w dokumentacji projektowej i w obrębie tych sieci wykonać ręczne wykopy kontrolne, by się upewnić, czy faktycznie sieci te znajdują się pod ziemią i jakie jest ich położenie. Wykopy te mają sens wyłącznie w sytuacji, gdy przeprowadza się je na wstępie prac przed tym, zanim rozpocznie się wykonywanie ziemnych robót budowlanych. Pozwala to zapobiec przypadkom, w których kolizja z innymi sieciami może być wykryta dopiero na ostatnim etapie przewidzianych prac, co wymusza konieczność późniejszej zmiany przebiegu trasy budowanej sieci – tak jak to miało miejsce w realiach niniejszego sporu. Jak słusznie wskazał biegły, w dzienniku budowy nie ma zamieszczonych wpisów wskazujących na to, że w obrębie spornego odcinka ciepłociągu wykonano wykopy próbne, które pozwoliłby na weryfikację faktycznej lokalizacji sieci objętych dokumentacją projektową. W tej sytuacji nie można przyjąć, że wykopy kontrolne na odcinku C4/2-C5/2 rzeczywiście zostały przeprowadzone, zwłaszcza że fakt wykonania wykopów został odnotowany w odniesieniu do innego odcinków sieci cieplnej C1-C13 i C9-C17. To pozwanego jako głównego wykonawcę obciąża ryzyko niedokładnego czy też pobieżnego dokonywania wpisów w dzienniku budowy i z tego tytułu nie może wywodzić korzystnych dla siebie skutków, również w sferze prawnej. Co więcej, z zeznań świadka M. K., pracownika podwykonawcy, pełniącego funkcję kierownika robót, wynika, że było możliwe wykonanie odkrywki w miejscu kanału betonowego, w którym biegła sieć teletechniczna, przed dojściem do tego miejsca, a ruch uliczny, który w tym miejscu się odbywał, nie stał temu na przeszkodzie. Wypowiedzi wymienionego potwierdzają słuszność przedstawionego wyżej wniosku, że przed przystąpieniem do wykonania robót budowlanych niewłaściwie rozpoznano teren, w którym miała przebiegać zaznaczona w dokumentacji projektowej sieć teletechniczna. Gdyby w pierwszej kolejności prawidłowo przeprowadzono w sposób ręczny wykopy próbne w obrębie oznaczonej w projekcie sieci teletechnicznej, to od razu wyszłoby na jaw, że sieć ta biegnie w kanałach betonowych, przez co dojdzie do kolizji z nowobudowanym ciepłociągiem. Prawidłowe wykonanie wykopów próbnych, tj. przed rozpoczęciem prac ziemnych, dałoby pełny obraz, jakie sieci pod ziemią wchodzą w kolizję. Sposób przystąpienia do wykonania spornego odcinka ewidentnie wskazuje, że najpierw położono rurę osłonową w poprzek jezdni, a dopiero w trakcie wykonywania dalszych prac natknięto się na kolizję z siecią teletechniczną, na co słusznie zwrócił uwagę świadek A. K.

(2). Z powyższych przyczyn dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie miały znaczenia zeznania świadków G. S., M. K., K. O.i Z. C.

(2)przesłuchanego w charakterze organu pozwanej spółki, którzy zgodnie twierdzili, że przewidziany dokumentacją projektową przebieg rury ciepłowniczej kolidował z istniejącą siecią teletechniczną, która biegła w betonowych kanałach, a błąd w dokumentacji projektowej polegał na oznaczeniu sieci teletechnicznej jedynie za pomocą punktu. Jak już wielokrotnie wyżej podkreślano, specyfikacja techniczna nakładała na pozwanego jako wykonawcę obowiązek wykonania ręcznych wykopów kontrolnych, które miały poprzedzać przystąpienie do prac związanych z siecią ciepłowniczą, a któremu to obowiązkowi, jak wykazało postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, nie uczynił zadość. Powódka jako inwestor ponosi odpowiedzialność za dostarczenie błędnej dokumentacji projektowej, której wykonawca co do zasady nie jest obowiązany sprawdzać ani weryfikować. Jednakże w realiach niniejszej sprawy pozwany wskutek własnych zaniedbań nie dostrzegł wad dokumentacji projektowej, choć obiektywnie mógł i powinien je wychwycić w sytuacji, gdyby należycie wykonywał ciążące na nim obowiązki, które wynikały wprost z zapisów umownych. Z wykonaniem sieci ciepłowniczej wiązał się szereg dodatkowych obowiązków określonych w dokumentach stanowiących integralną część umowy o roboty budowlane, które miały służyć prawidłowemu wykonaniu zasadniczego przedmiotu umowy. Projektant i pozwany jako główny wykonawca odpowiadają wobec powódki z różnych stosunków zobowiązaniowych (z tytułu różnych umów), a skutki uchybienia przez pozwanego jego własnemu obowiązkowi przewidzianemu w specyfikacji technicznej mogą być oceniane wyłącznie w płaszczyźnie stosunku prawnego, którego źródłem powstania jest umowa o roboty budowlane zawarta w dniu (...) Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd uznał roszczenie powódki za zasadne w zakresie spłaconej należności głównej w kwocie 174.522,28 złotych i odsetek ustawowych skapitalizowanych na dzień (...)(dzień spełnienia świadczenia na rzecz podwykonawcy) w kwocie 50.067,47 złotych. Pozwany jako główny wykonawca uchylał się od obowiązku zwrotu podwykonawcy kosztów związanych z usuwaniem kolizji sieci cieplnej z siecią teletechniczną, powstałej przy realizacji pierwotnej wersji przebudowy ciepłociągu, choć z podwykonawcą łączyła go odrębna umowa z dnia (...)Trzeba przy tym pamiętać, że (...)wyrokiem z dnia (...)w sprawie (...)nie zróżnicował odsetek w odniesieniu do powódki jako inwestora i pozwanego jako głównego wykonawcy, zasądzając je od jednej wspólnej daty ((...)). Tym samym (...) uznał, że powódka i pozwany jako podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym pozostawali w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia od tej samej daty, a tym rozstrzygnięciem Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest związany i nie może w tym przedmiocie poczynić innych ustaleń faktycznych (art. 365 § 1 k.p.c.). Zarówno powódka, jak i pozwany wnieśli apelację od tego wyroku, kwestionując podstawy swojej odpowiedzialności. Wyrok w sprawie (...)uprawomocnił się z chwilą wydania orzeczenia przez Sąd II instancji, tj. (...), a już w dniu (...)powódka zapłaciła na rzecz podwykonawcy wszystkie kwoty wynikające z tego orzeczenia i w tej sytuacji nie sposób mówić o zaniedbaniu ze strony powódki, mającym wpływ na zakres odpowiedzialności pozwanego. Strona pozwana – mimo stwierdzonego prawomocnym wyrokiem sądu obowiązku uiszczenia na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia powiększonego o odsetki ustawowe – z tego obowiązku się nie wywiązała, licząc zapewne na to, że zapłaty dokona powódka. Zdaniem Sądu, solidarna odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, w sytuacji gdy doszło do opóźnienia w płatności wynagrodzenia, rozciąga się więc na odsetki jako należność uboczną. Solidarną odpowiedzialność ukształtowaną przepisem art. 647 1 § 5 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia w taki sam sposób jak główny wykonawca. Sąd uznał również za słuszne żądanie zwrotu całości kosztów procesu zasądzonych od powódki i pozwanego solidarnie na rzecz podwykonawcy. Podstawą takiego rozstrzygnięcia (...) w wyroku z dnia (...)w sprawie (...)był przepis art. 105 § 2 k.p.c., a więc przepis ustawy, który przewiduje solidarny obowiązek zwrotu kosztów procesu w przypadku współuczestników sporu odpowiadających solidarnie co do istoty sprawy. Należy z całą stanowczością podkreślić, że zarówno przed wszczęciem wspomnianego postępowania, jak i w jego toku powódka broniła się przed żądaniem podwykonawcy, podnosząc, że nie wywiązał się z obowiązku rozpoznania lokalizacji mediów, takich jak kanalizacja, linie, sieci, instalacje przed rozpoczęciem wykopów i innych robót. Powódka jest jednostką samorządu terytorialnego prowadzącą gospodarkę finansową w oparciu o ściśle określone reguły rachunkowości i księgowości, ograniczoną możliwościami budżetowymi. W tej sytuacji nie dziwi fakt, że powódka wstrzymywała się ze spełnieniem świadczenia w znacznej wysokości, które jest wypłacane ze środków publicznych, do czasu stwierdzenia istnienia takiego obowiązku prawomocnym wyrokiem sądu. Solidarna odpowiedzialność pozwanego i powódki wynikająca z wyroku w sprawie V GC 122/12 skutkuje koniecznością wzajemnego rozliczenia obu stron postępowania stosownie do treści art. 376 § 1 k.c. Powódka zapłaciła w całości należność z tytułu zasądzonych kosztów procesu na rzecz podwykonawcy. Koszty te powstały w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego jako wykonawcę, który nie wykonał ręcznych wykopów próbnych ani nie zlecił ich przeprowadzenia podwykonawcy. Obowiązek ten wyraźnie spoczywał na nim z mocy wskazanych wyżej uregulowań umownych. W tej sytuacji skoro roszczenie podwykonawcy jest konsekwencją nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, to szkoda w postaci uiszczonych kosztów procesu powinna również obciążać wykonawcę z uwagi na istniejącą między nimi treść stosunku umownego. Uwzględniając powyższe uwagi, Sąd, działając na podstawie art. 518 § 1 pkt 1 k.c. i częściowo art. 376 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c., zasądził dochodzoną pozwem kwotę 238.733,75 złotych, o czym orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c. Już w uzasadnieniu pozwu powodowa (...)wskazywała, że przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie nie wzywała pozwanego do zwrotu uiszczonych na rzecz podwykonawcy kwot, dlatego też domaga się zasądzenia odsetek od daty wytoczenia powództwa. W sytuacji braku przedsądowych wezwań do zapłaty, w których byłby zakreślony termin do spełnienia świadczenia, za datę takiego wezwania można było potraktować doręczenie stronie pozwanej odpisu pozwu, w którym powódka dokładnie wskazała, z jakiego tytułu dochodzi objętych żądaniem pozwu kwot i co na żądanie pozwu się składa. Odpis pozwu został doręczony pozwanemu w dniu (...)(vide: k. 14), a zatem od dnia następnego (...) strona pozwana pozostawała w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia. W zakresie dalej idącego roszczenia odsetkowego powództwo oddalono, jako bezzasadne, o czym orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku. O kosztach procesu orzeczono na mocy art. 100 zd. 1 k.p.c. Strona pozwana jako przegrywająca proces niemalże w całości (za wyjątkiem roszczenia odsetkowego, co do którego powódka uległa) jest obowiązana zwrócić powódce wszystkie poniesione przez nią koszty niezbędne do celowej obrony i celowego dochodzenia swoich praw. Do kosztów tych zaliczono: uiszczoną w całości opłatę sądową od pozwu w wysokości 11.937 złotych, koszt zastępstwa procesowego w wysokości 7.200 złotych oraz wpłaconą i wykorzystaną w części zaliczkę na wynagrodzenie biegłego w wysokości 1.384,98 złotych (vide: pkt III sentencji wyroku).