POSTANOWIENIE Z DNIA 25 LUTEGO 2009 R. I KZP 37/08 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2007 r., SK 50/06 (Dz. U. Nr 128, poz. 903), stwierdzający niezgodność art. 203 § 1 k.p.k. oraz art. 203 § 2 w zw. z art. 203 § 3 k.p.k. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, nie ma cha- rakteru zakresowego. Przewodniczący: Prezes SN L. Paprzycki (sprawozdawca). Sędziowie SN: P. Hofmański, S. Zabłocki. Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik. Sąd Najwyższy w sprawie Dionizego C., po rozpoznaniu, przekaza- nego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Apelacyjny w W., posta- nowieniem z dnia 9 grudnia 2008 r., zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy: „Czy po utracie mocy obowiązującej, to jest z dniem 19 października 2008 roku, przepis art. 203 § 1 i 2 k.p.k. jako niezgodny z Konstytucją w zakresie wskazanym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2007 ro- ku, SK 50/06 (Dz. U. Nr 128), uprawnia sąd do wydania postanowienia o zarządzeniu badania psychiatrycznego podejrzanego połączonego z ob- serwacją w zakładzie leczniczym na okres do 6 (sześciu) tygodni licząc od chwili rozpoczęcia obserwacji?” p o s t a n o w i ł odmówić podjęcia uchwały. 2 U Z A S A D N I E N I E Przekazane Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne wyłoniło się w następującej sytuacji procesowej. W toku postępowania przygotowawczego, prowadzonego przeciwko Dionizemu C., podejrzanemu o popełnienie przestępstw określonych w art. 148 § 1 k.k. i w art. 207 § 1 k.k., na polecenie prokuratora, podejrzany w dniu 17 września 2008 r. został zbadany ambulatoryjnie przez biegłych le- karzy psychiatrów, którzy w pisemnej opinii złożyli wniosek – z uwagi na wieloletnie nadużywanie alkoholu, przebyty uraz głowy, a także charakter zarzucanego badanemu czynu – o badanie psychiatryczne Dionizego C. połączone z obserwacją w zakładzie leczniczym, w celu wykonania badań diagnostycznych w kierunku organicznego uszkodzenia ośrodkowego układu nerwowego. Wobec powyższego, prokurator, wnioskiem z dnia 17 października 2008 r., wniósł do właściwego sądu o zarządzenie przepro- wadzenia badania sądowo-psychiatrycznego połączonego z obserwacją w stosownym zakładzie leczniczym na okres 6 tygodni. Postanowieniem z dnia 20 października 2008 r. Sąd Okręgowy w W. nie uwzględnił wniosku prokuratora o zarządzenie badania psychiatryczne- go podejrzanego połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd pierwszej instancji wskazał, że w chwili wydawania postanowienia brak było podstawy do zarządzenia badania psychiatrycznego połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym, z uwagi na upływ w dniu 18 października 2008 r. okresu, na który Trybunał Konstytucyjny odroczył utratę mocy obowiązującej art. 203 § 1 i 2 k.p.k. – wyrok z dnia 10 lipca 2007 r., SK 50/06, Dz. U. Nr 128, poz.
- Zażalenie na powyższe postanowienie wniósł prokurator, zaskarżając je w całości na niekorzyść podejrzanego. Orzeczeniu zarzucił obrazę prze- pisów postępowania karnego tj. art. 203 § 1 i 2 k.p.k., polegającą na nie- 3 słusznym przyjęciu, że wskazane przepisy utraciły moc obowiązującą wo- bec uznania ich niekonstytucyjności przez Trybunał Konstytucyjny, a w konsekwencji, że nie jest możliwe orzekanie przez sąd w przedmiocie wniosku prokuratora o zarządzenie badania psychiatrycznego podejrzane- go połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym. Skarżący stoi na stanowisku, że analiza treści orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego pro- wadzi do wniosku, iż możliwe jest zarządzenie badania psychiatrycznego połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym pod warunkiem speł- nienia przesłanek określonych w treści orzeczenia. W konkluzji, prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Są- dowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Rozpoznając to zażalenie Sąd Apelacyjny powziął wątpliwości, które zostały przedstawione w sformułowanym pytaniu i uzasadnieniu postano- wienia. Sąd Apelacyjny w W., w odniesieniu do sprecyzowanego w pytaniu problemu, wskazał, że w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego istnieją dwie możliwości wykładni art. 203 k.p.k. Pierwsza, sprowadza się do stwierdzenia, że skoro do dnia 18 października 2008 r. włącznie usta- wodawca nie dokonał nowelizacji art. 203 k.p.k., a z dniem następnym, tj. 19 października przepis ten utracił moc w zakresie wskazanym w sentencji wyroku Trybunału, to od tego dnia brak jest możliwości zarządzania bada- nia psychiatrycznego połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym. Za takim rozwiązaniem przemawia dodatkowo to, że wyrok Trybunału, choć zakresowy, to uniemożliwia sądowi prawidłowe stosowanie przepisów art. 203 k.p.k. – „po myśli i zgodnie z zaleceniami Trybunału” (z postano- wienia Sądu Apelacyjnego w W.). Do takiej konstatacji upoważnia też treść rozstrzygnięcia zawarta w pkt. II wyroku Trybunału Konstytucyjnego, doty- cząca określenia daty utraty mocy obowiązującej art. 203 § 1 i 2 k.p.k. Tak odległy termin (15 miesięcy) miał, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zapobiec 4 powstaniu luki w prawie, stanowiącej zagrożenie dla interesu osób, co do których obserwacja jest jedyną metodą badawczą pozwalającą na zbada- nie ich stanu zdrowia psychicznego. Z chwilą utraty mocy obowiązującej tj. z dniem 19 października 2008 r., przepisy art. 203 k.p.k. nie mogą zatem stanowić podstawy prawnej do wydania postanowienia o zarządzeniu ba- dania psychiatrycznego podejrzanego połączonego z obserwacją w zakła- dzie leczniczym nie tylko na okres ponad 6 tygodni, ale także na okres krótszy. Druga z możliwych interpretacji, prezentowana już przez Prokuraturę Krajową w piśmie z dnia 17 października 2008 r., PR I 8020-76/08, skiero- wanym do Prokuratorów Apelacyjnych, prowadzi do wniosku, że po dniu 18 października 2008 r. możliwe jest stosowanie przepisów art. 203 k.p.k., w zakresie, w jakim nie podważono jego konstytucyjności. Stanowisko takie opiera się na przekonaniu, że wyrok zakresowy Trybunału Konstytucyjnego (a takim, w świetle tej koncepcji, ma być orzeczenie z dnia 10 lipca 2007 r.) polega na tym, że za niezgodny z Konstytucją uznaje on poddany kontroli przepis w pewnym, określonym w nim zakresie, a w ten sposób, nie zmie- niając tekstu przepisu, zmienia zawartą w nim normę. Skutkiem takiego wy- roku jest częściowa utrata mocy obowiązującej przepisu, polegająca na wy- łączeniu możliwości jego stosowania w zakresie oznaczonym w wyroku Trybunału. Taki wyrok zarazem nie uniemożliwia stosowania przepisów poddanych kontroli w zakresie, w jakim nie podważono ich zgodności z Konstytucją. Już w tym miejscu, uprzedzając późniejsze wywody Sądu Najwyż- szego, wskazać trzeba na niekonsekwencję drugiego z przedstawianych przez Sąd Apelacyjny sposobów interpretacji. Skoro, wedle tego toku ro- zumowania, częściowa utrata mocy obowiązującej przepisów art. 203 k.p.k. nie prowadzi do niemożliwości stosowania przepisów, w zakresie, w jakim nie podważono ich zgodności z Konstytucją, to nie można zasadnie twier- 5 dzić, że Trybunał Konstytucyjny jednocześnie, odraczając utratę mocy ob- owiązującej, chciał zapobiec powstaniu luki w prawie, a wobec braku nowe- lizacji – do powstania takiej luki doszło, którą obecnie należy wypełnić przez odwołanie się w toku wykładni do analogii legis (z postanowienia Są- du Apelacyjnego w W.). Drugi ze wskazanych sposobów wykładni znajduje wsparcie, zda- niem Sądu Apelacyjnego w W., w senackim projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego z dnia 24 lipca 2008 r., a zwłasz- cza w jego art. 2, regulującym - zdaniem Sądu odwoławczego - kwestie związane z bezpośrednim działaniem nowego prawa do spraw będących w toku postępowania. Prokurator Prokuratury Krajowej, wnioskiem z dnia 9 stycznia 2009 r., wniósł o podjęcie uchwały następującej treści: „Utrata mocy obowiązującej art. 203 § 1 k.p.k. oraz art. 203 § 2 k.p.k. w zw. z art. 203 § 3 k.p.k. w za- kresie wynikającym z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2007 r., SK 50/06 (Dz. U. Nr 128, poz. 903) nie uniemożliwia sądowi orze- kania o badaniu psychiatrycznym oskarżonego połączonym z obserwacją w zakładzie leczniczym. Sąd orzekający w tym przedmiocie obowiązany jest do uwzględnienia wskazówek zawartych w sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Dotyczy to w szczególności stwierdzenia znacznego stopnia prawdopodobieństwa popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu oraz określenia maksymalnego czasu trwania obserwacji”. Prokurator Prokuratury Krajowej, dla uzasadnienia swojego stanowi- ska, przytaczając treść wyroku i argumenty Trybunału Konstytucyjnego, odwołał się do istoty wyroku zakresowego oraz poglądów prezentowanych w tej mierze w literaturze przedmiotu i orzecznictwie. Wskazał w szczegól- ności, że skutkiem takiego orzeczenia jest częściowa utrata mocy obowią- zującej przepisu, polegająca na wyłączeniu możliwości jego stosowania tylko w zakresie określonym w wyroku. Dokonanie nowelizacji dostosowu- 6 jącej tekst przepisu do treści, jaka wynika z wyroku Trybunału Konstytucyj- nego, ma przy tym, wprawdzie, być pożądana, ale jej brak nie uniemożliwia stosowania przepisu w zakresie, w jakim nie podważono jego konstytucyj- ności. We wniosku podkreślono także, że Trybunał Konstytucyjny, choć stwierdził niekonstytucyjność rozważanej regulacji w części, nie zakwestio- nował, co do zasady, możliwości stosowania tego rodzaju badania. Z tego powodu, sąd decydujący o tym badaniu powinien – zdaniem prokuratora Prokuratury Krajowej – zapewnić oskarżonemu gwarancje, o jakich mowa w orzeczeniu Trybunału. Konkludując prokurator zauważył, że gdyby przyjąć założenie prze- ciwne, uznające „unicestwienie” przepisów art. 203 k.p.k. w związku z utra- tą mocy obowiązującej przepisów wskazanych w wyroku Trybunału, to do- prowadziłoby to do skutków absurdalnych – wręcz do osłabienia gwarancji procesowych oskarżonego. Okres postępowania karnego, często także tymczasowego aresztowania, musiałby ulegać bezzasadnemu wydłużaniu do czasu wprowadzenia przez ustawodawcę odpowiednich zmian w pra- wie. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Przede wszystkim, jeszcze przed przystąpieniem do przedstawienia rozważań merytorycznych w niniejszej sprawie, wskazać należy, że kwe- stie związane z tym pytaniem zaistniały wobec niemożliwej do zaakcepto- wania praktyki ustawodawcy, który w terminie zakreślonym przez Trybunał Konstytucyjny nie doprowadza systemu prawnego do stanu zgodnego z Konstytucją. Sądowi Najwyższemu, a i sądom powszechnym, przychodzi więc rozstrzygać kwestie, które z założenia nie powinny się przed nimi zna- leźć. Działający należycie ustawodawca, któremu słusznie jest przypisywa- ny przymiot racjonalności, nie powinien dopuszczać do takiej sytuacji. Gdyby w zakreślonym przez Trybunał Konstytucyjny okresie dokonano od- powiedniej nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, sądy powszechne, 7 a i Sąd Najwyższy, nie musiałyby zajmować się omawianą problematyką. Wszelkie konsekwencje tego stanu rzeczy są bowiem wynikiem zaniecha- nia legislacyjnego. Przekazanie Sądowi Najwyższemu, w trybie art. 441 § 1 k.p.k., za- gadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy uzależ- nione jest od łącznego wystąpienia szeregu przesłanek – musi się ono wy- łonić w czasie rozpoznawania środka odwoławczego i mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym oraz dotyczyć istot- nego problemu interpretacyjnego, związanego z wykładnią przepisu, który w praktyce sądowej jest rozbieżnie interpretowany albo też jest wadliwie lub niejasno sformułowany. Przedmiotem zagadnienia prawnego nie może być natomiast określony sposób rozstrzygnięcia sprawy, czy też zastoso- wania przepisów, w tym potwierdzenie albo zaprzeczenie słuszności okre- ślonego poglądu interpretacyjnego prezentowanego przez sąd odwoław- czy, czy tym bardziej kwestia ustaleń faktycznych (R. A. Stefański: Instytu- cja pytań prawnych do Sądu Najwyższego w sprawach karnych, Kraków 2001, s. 254-261, 352-371 i konsekwentnie Sąd Najwyższy np. w posta- nowieniach: z dnia 26 lutego 2004 r., I KZP 41/03, R-OSNKW 2004, poz. 406, z dnia 24 maja 2005 r., I KZP 15/05, OSNKW 2005, z. 7-8, poz. 60, z dnia 28 września 2006 r., I KZP 16/06, OSNKW 2006, z. 10, poz. 90, z dnia 26 lipca 2007 r., I KZP 17/07, OSNKW 2007, z. 9, poz. 62 i z dnia 28 kwietnia 2008 r., I KZP 6/08, OSNKW 2008, z. 6, poz. 42). W niniejszej sprawie nie wszystkie przesłanki zostały spełnione. Sąd Apelacyjny w W., poza prezentacją dwóch możliwych, a zarazem przeciwstawnych sposobów interpretacji art. 203 k.p.k. w kontekście wyro- ku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2007 r., SK 50/06, nawet nie podjął próby samodzielnego dokonania oceny poszczególnych argumen- tów, przemawiających za każdym z poglądów i rozważenia, który z nich 8 jest właściwy. Sąd pytający poprzestaje na tej prezentacji, oczekując, że to Sąd Najwyższy, w jego zastępstwie, rozstrzygnie o sposobie wykładni. Co jednak najistotniejsze, w dniu 24 lutego 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 20, poz. 104), której przepisy – wobec działania, w sprawach niezakończonych prawomocnie, reguły „chwytania sprawy w lo- cie” – zdezaktualizowały pytanie prawne, z którym wystąpił sąd odwoław- czy. Gdyby bowiem nie szczególne uwarunkowanie, o którym mowa będzie w końcowej części uzasadnienia tego postanowienia, sprawę tę rozstrzy- gnąć należałoby stosując po prostu przepis art. 203 k.p.k. w jego nowym brzmieniu. Mając na uwadze powyższe, Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały. Z drugiej jednak strony kwestia przedstawiona w pytaniu prawnym Sądu Apelacyjnego ma znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy w postę- powaniu odwoławczym, także po dokonaniu zmian ustawą z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, która nowelizu- je art. 203 k.p.k. Została ona podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 26 stycznia 2009 r., opublikowana w Dzienniku Ustaw z dnia 9 lutego 2009 r., Nr 20, poz. 104 i zgodnie z jej art. 3 weszła w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia tj. z dniem 24 lutego 2009 r. To pozwala poczynić kilka istotnych spostrzeżeń. Wyroki zakresowe (zwane czasami częściowymi) charakteryzują się tym, że za zgodny albo niezgodny z Konstytucją zostaje uznany określony przepis prawa nie w całości, lecz jedynie w części, która odnosi się do określonych stanów faktycznych (zob. K. Pietrzykowski: O tak zwanych „in- terpretacyjnych” wyrokach Trybunału Konstytucyjnego: PS 2004, nr 3, s. 16 i n., L. Garlicki: Uwagi o charakterze prawnym orzeczeń Trybunału Konsty- tucyjnego w: J. Trzciński, B. Banaszak red.: Studia nad prawem konstytu- 9 cyjnym. Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo CCLVII, Wrocław 1997, s. 90-91; M. Florczak-Wątor: Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 89, 103-112). Wyroki takie prowadzą do zawężenia stosowania przepisu w zależności od podmiotu, przedmiotu re- gulacji lub okresu jego stosowania, a w tych wypadkach Trybunał pełni funkcję „negatywnego ustawodawcy” (K. Pietrzykowski, op. cit., s. 16-17, M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 103). Jeżeli jednak niezgodność konstytucyj- na przybiera postać stwierdzenia braku częściowej czy całościowej regula- cji (zob. A. Mączyński: O tak zwanych wyrokach interpretacyjnych Trybuna- łu Konstytucyjnego w: P. Winczorek red.: Teoria i praktyka wykładni prawa, Warszawa 2005, s. 166), to wówczas orzeczenie ma jedynie pozornie cha- rakter zakresowy, wobec użycia w treści wyroku słów „w zakresie, w jakim” czy „w części, w jakiej”. W takiej sytuacji nie może jednak dojść do zmiany prawa w drodze wyroku Trybunału (poza utratą mocy obowiązującej) przez wskazanie dodatkowych przesłanek, albowiem takie wypełnienie stwier- dzonej luki, czy niewystarczającej regulacji oznaczałoby wkroczenie w za- kres zastrzeżony w Konstytucji wyłącznie dla ustawodawcy pozytywnego (zob. K. Pietrzykowski, op. cit., s. 19-20). Takie wyroki Trybunału Konstytu- cyjnego, stwierdzające pominięcia przez ustawodawcę unormowań ko- niecznych z punktu widzenia wymagań konstytucyjnych, uznać jedynie na- leży za zobowiązujące prawodawcę do podjęcia określonych działań (zob. M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 103-104). W takiej sytuacji określona proce- dura czy instytucja, której fragment zapisany w jednostce redakcyjnej tek- stu prawnego został uznany za niezgodny z Konstytucją z powodu braku należytych gwarancji procesowych, czy nadmiaru regulacji ujętej w jednym przepisie, jeżeli ma działać i być stosowana w konstytucyjny sposób po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego, musi być uzupełniona przez usta- wodawcę, „łatającego” system „zdewastowany” wyeliminowaniem niezgod- nego z Konstytucją fragmentu (procedury, reżimu materialnoprawnego albo 10 instytucjonalnego) (zob. K. Gonera, E. Łętowska: Wieloaspektowość na- stępstw stwierdzania niekonstytucyjności, PiP 2008, nr 5, s. 24; ta uwaga została przez autorki wprost odniesiona także do wyroku Trybunału Konsty- tucyjnego dotyczącego art. 203 k.p.k.). Skorzystanie przez Trybunał Konstytucyjny z uprawnienia zapisane- go w art. 190 ust. 3 Konstytucji, prowadzącego do odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisu uznanego za niezgodny z Konstytucją, ma na celu wyeliminowanie sytuacji, która spowodowałaby powstanie w systemie prawnym luki albo gdy jest to czynione z uwagi na równowagę finansową państwa (zob. M. Florczak: Skutki prawne odroczenia przez Trybunał Kon- stytucyjny terminu utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego, Prze- gląd Sejmowy 2003, nr 2, s. 45, 51-54; M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 117- 125). Jest to także widoczne w wypadku orzeczeń zakresowych, w których derogacja określonego zakresu badanego przepisu (niezależnie od tego, czy z derogacją normy związana jest zmiana zapisu redakcyjnego takiego przepisu) powoduje najczęściej luki w prawie, rodzące potrzebę napraw- czej ingerencji ustawodawcy – na co Trybunał w niektórych przypadkach pozostawia odpowiedni czas, odraczając utratę mocy obowiązującej prze- pisu w niekonstytucyjnym zakresie jego zastosowania (zob. M. Florczak- Wątor, op. cit., s. 152). Wyrok z klauzulą odraczającą utratę mocy obowią- zującej rodzi zatem konieczność podjęcia przez prawodawcę działań zmie- rzających do ukształtowania zakwestionowanego przepisu w taki sposób, przed utratą jego mocy obowiązującej, aby odpowiadało to wymogom kon- stytucyjnym (M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 158). Orzeczenie zakresowe (częściowe) Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzające niezgodność z Konstytucją, prowadzi do zmiany stanu praw- nego wówczas, gdy prowadzi do wyeliminowania z systemu prawa przepi- su (normy prawnej) albo jego części. Skutku takiego nie mają wyroki wyda- ne co do przepisów, które wymagają rozszerzenia albo uszczegółowienia, 11 to bowiem wymaga ingerencji władzy ustawodawczej. Przy tym, te pierw- sze orzeczenia, jak słusznie wskazuje się w doktrynie, powinny być reda- gowane ze szczególną starannością – sentencja orzeczenia musi być bo- wiem ujęta w sposób nadający się do publikacji w Dzienniku Ustaw i sto- sowania w jednostkowych sprawach (L. Garlicki, op. cit., s. 91). To właśnie z sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, publikowanej w Dzienniku Ustaw albo innym organie promulgacyjnym, ma bowiem wynikać, która część przepisu lub zawartej w nim normy została uznana za niezgodną z Konstytucją, a co ważniejsze – traci w związku z orzeczeniem Trybunału moc obowiązującą. Tego aktu derogacyjnego i wymogu jego należytej re- dakcji nie można nie doceniać, zwłaszcza że – jak czasami wskazuje się w literaturze przedmiotu – gdy Trybunał orzeka o niekonstytucyjności przepi- su w pewnym zakresie jego stosowania, zmiany wynikające z takiego orze- czenia nie są uwidaczniane w tekście tego przepisu, bowiem literalne brzmienie pozostaje nadal niezmienione, co może rodzić niepewność, co do faktycznej treści prawa (zob. M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 111, 152). Taki sposób procedowania może budzić wątpliwości, skoro Trybunał Kon- stytucyjny choć bada normy prawne, ale jego wyroki zawsze odnoszą się do przepisu, w którym norma jest wyrażona (zob. M. Florczak-Wątor, op. cit., s. 134 oraz powołane tam orzeczenie) i to jego część, w konsekwencji orzeczenia Trybunału, ulega derogacji. Nawiasem mówiąc, nawet w sytua- cji, gdy orzeczenie Trybunału dotyczy wprost części jednostki redakcyjnej, której usunięcie z tekstu aktu prawnego nie nastręcza żadnych trudności ani wątpliwości, organ ogłaszający tekst jednolity pozostawia w nim przepis uznany za niezgodny z Konstytucją, czyniąc jedynie wzmiankę w przypisie o treści orzeczenia Trybunału. Z taką sytuacją mamy do czynienia np. w wypadku art. 4b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o ad- wokaturze (Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm.) i wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 stycznia 1999 r., K 1/
- 12 Skoro zakresowy wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma charakter de- rogacyjny, to jego sentencja publikowana w organie promulgacyjnym musi jednoznacznie określać, które jego części tracą moc obowiązującą, tak by nie było żadnych wątpliwości co do tego, jaka część przepisu i wynikającej z niego normy pozostaje w mocy. Wobec tego, że Trybunał Konstytucyjny skorzystał w tej sprawie z klauzuli odraczającej, nie można mieć żadnych wątpliwości, że z chwilą utraty mocy obowiązującej art. 203 § 1 i 2 k.p.k. (w tym ostatnim zakresie w zw. z § 3 tego artykułu) w systemie prawa brak było podstawy do zarzą- dzania, jak i wykonywania badania psychiatrycznego połączonego z ob- serwacją w zakładzie leczniczym. Świadczy o tym nie tylko skorzystanie przez Trybunał z uprawnienia określonego w art. 190 ust. 3 Konstytucji z 1997 r. oraz charakter stwierdzonych przez Trybunał braków w treści art. 203 k.p.k. z punktu widzenia wymagań konstytucyjnych, ale także treść uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego. W pisemnych motywach orzeczenia jednoznacznie wskazano, że „zaskarżony przepis, ograniczając korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw, dokonuje tego w sposób na tyle nieprecyzyjny, a zarazem arbitralny i szeroki, że narusza samą istotę konstytucyjnie chronionej wolności. Nie określając kryteriów sądowej kon- troli potrzeby kierowania na obserwację psychiatryczną, czyni z tej formy pozbawienia wolności normę nader łatwą do zastosowania” (pkt 3.
- uza- sadnienia) i dalej „Obecna regulacja ustawowa nie stwarza jednak oskar- żonemu wystarczających gwarancji procesowych, chroniących go przed nieuzasadnionym i nadmiernym ograniczeniem jego wolności osobistej w wyniku stosowania obserwacji psychiatrycznej. Toteż zakwestionowane przepisy wymagają zastąpienia nowymi [podkr. SN] odpowiadającymi w pełni standardom konstytucyjnym. Niezbędne w tym zakresie jest rozwią- zanie kompleksowe, uwzględniające również wskazania Trybunału wynika- 13 jące z niniejszego wyroku” (pkt 4 uzasadnienia). W dalszej części Trybunał wskazał, wyliczając przykładowo, elementy składowe nowej procedury. Obowiązujące przepisy prawa nie regulują skutków, jakie mogą po- wstać po utracie mocy obowiązującej przez unormowanie uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z Konstytucją, jeżeli dla prawidłowe- go funkcjonowania wymagają nowelizacji aktu normatywnego i zastąpienia wadliwego przepisu nowym. W literaturze wskazuje się, że w takiej sytuacji organ stosujący prawo, orzekający z pominięciem normy, która utraciła moc, będzie musiał wypełnić powstałą lukę w prawie w drodze analogiae legis albo, jeżeli ta jest niemożliwa, w drodze analogiae iuris (zob. A. Józe- fowicz: Skutki prawne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodno- ści aktu normatywnego z Konstytucją, PiP 1996, nr 10 s. 28). W tym miej- scu trzeba przypomnieć argument wskazany w tej sprawie przez Sąd Ape- lacyjny w W. w uzasadnieniu postanowienia o przekazaniu zagadnienia prawnego, że, wobec odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisów przez Trybunał Konstytucyjny i braku odpowiedniej nowelizacji Kodeksu postępowania karnego w terminie zakreślonym w wyroku, powstała luka w prawie, którą należy rozstrzygać w drodze analogiae legis. Jak już była o tym mowa, taki sposób rozumowania obarczony jest błędem. Z jednej stro- ny przyjmuje się bowiem, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego i utrata mocy obowiązującej przepisów art. 203 k.p.k. nie uniemożliwia stosowania tych unormowań zawartych w tym przepisie, które nie zostały uznane przez Trybunał za niezgodne z Konstytucją. Z drugiej natomiast twierdzi się, że w wyniku utraty mocy obowiązującej niektórych części przepisów art. 203 k.p.k. doszło do powstania luki w prawie, którą należy usunąć w drodze wykładni odwołując się do analogii legis. Błędem w tym rozumowaniu jest przede wszystkim to, że jednocze- śnie zakłada się, że art. 203 k.p.k. w wyniku orzeczenia Trybunału Konsty- tucyjnego nadal obowiązuje, choć w ograniczonym zakresie i że w tym za- 14 kresie nie doszło do powstania luki w prawie. Luka w prawie oznacza, że pewne stany faktyczne powinny zostać uregulowane w akcie prawnym, ale w systemie prawa brak jest takiego unormowania. Twierdzenie wyjściowe tego poglądu interpretacyjnego przyjmuje natomiast założenie wręcz prze- ciwne, że właśnie nie ma luki w prawie, że art. 203 k.p.k. nadal można sto- sować, w ograniczonym zakresie – stosownie do przesłanek wskazanych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Albo więc przepisu nie ma, co oznacza lukę w prawie, albo przepis po utracie mocy obowiązującej nadal obowią- zuje, choć w zmienionej co do treści normatywnej postaci. Jedyna „luka w prawie“, jaką w takiej sytuacji można by sobie wyobrazić, to właśnie ta część art. 203 k.p.k., która w wyniku orzeczenia Trybunału została z sys- temu prawa usunięta. Przy takim podejściu nie wiadomo dlaczego należa- łoby po dniu 18 października 2008 r. wypełniać lukę w prawie, której nie ma (przecież w pozostałym zakresie przepisy art. 203 k.p.k., miałyby wedle te- go poglądu nadal obowiązywać). Oprócz tej zasadniczej wadliwości, błąd w rozumowaniu polega na wskazaniu rodzaju analogii, przy pomocy której miałoby dojść do wypełnie- nia luki w prawie. Analogia legis polega przecież na odwołaniu się do inne- go przepisu danego aktu prawnego o podobnej hipotezie. Sąd Apelacyjny w W. nawet nie próbuje wskazać przepisu, który w ramach takiego zabiegu interpretacyjnego stanowić by miał podstawę takiej analogii. Wynika to jed- nak z faktu, że takiej regulacji po prostu nie ma. W tej sytuacji można by mówić jedynie o stosowaniu analogii z całego systemu prawa. Abstrahując jednak od powyższego, w obu wypadkach, czego zdaje się nie dostrzegać Sąd przedstawiający pytanie prawne, zastosowanie analogii miałoby miejsce na niekorzyść oskarżonego. Prowadziłoby bo- wiem do możliwości zastosowania badania psychiatrycznego połączonego z obserwacją w sytuacji, gdy brak jest przepisu ustawy. W tym stanie rze- 15 czy nie trzeba przekonywać, że taki sposób wykładni jest w polskim syste- mie prawa niedopuszczalny. Stwierdzić zatem należy, że skoro wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2007 r., dotyczący art. 203 § 1 i 2 k.p.k., nie jest orzecze- niem zakresowym, to z upływem terminu określonego w pkt II tego wyroku, a więc w dniu 19 października 2008 r., przepisy, których dotyczył pkt I-1 oraz I-2, utraciły moc. Nie oznacza to jednak, że jednocześnie utraciły moc prawną także i orzeczenia, które zostały wydane na ich podstawie. Dotyczy to zarówno orzeczeń nieprawomocnych, jak i prawomocnych. Część z tych ostatnich, prawomocnych, z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, została z mocy prawa „skorygowana” (ograniczenie w zakresie możliwości ich wykonywania) przez jej art. 2, zgodnie z którym „z dniem wejścia w życie ustawy tracą moc postanowienia o poddaniu oskarżonego badaniu psychiatrycznemu połączonemu z obserwacją w zakładzie leczni- czym albo o przedłużeniu takiego badania, wydane na podstawie art. 203 § 3 ustawy (...) w zakresie zarządzającym łączny okres obserwacji ponad 8 tygodni”. Nie ulega przy tym wątpliwości, że ta „korekta” nie może dotyczyć orzeczeń, które przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej zostały już w całości wykonane. Równie bezsporne powinno pozostawać to, że nieza- leżnie od uzyskania cechy prawomocności, orzeczenia o zarządzeniu lub przedłużeniu obserwacji nie podlegały wykonaniu w okresie od dnia 19 października 2008 r. (to jest od daty oznaczonej przez Trybunał jako dzień utraty mocy przez art. 203 § 1 i 3 k.p.k. w dotychczasowym brzmieniu), do dnia 24 lutego 2009 r. (to jest wejścia w życie noweli). Gdyby jednakże do wykonania orzeczenia o zarządzeniu lub przedłużeniu internacji w tym okresie jednak doszło, wówczas osoba, której ono dotyczyło, ma prawo do wystąpienia z powództwem odszkodowawczym przeciwko Skarbowi Pań- stwa przed sądem cywilnym. 16 Ponieważ art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. jest jedynym przepi- sem międzyczasowym zawartym w tej noweli, zasadne jest przyjęcie, że w odniesieniu do wszystkich orzeczeń nieprawomocnych zadziałała – jak to już stwierdzono wcześniej, uzasadniając odmowę podjęcia uchwały – pod- stawowa procesowa reguła intertemporalna, zgodnie z którą sprawy nie zakończone prawomocnie przed zmianą normatywną, „chwytane są w lo- cie” przez nowe przepisy. Jednakże, z uwagi na szczególny charakter orzeczeń w przedmiocie obserwacji w zakładzie zamkniętym, wśród orze- czeń nieprawomocnych należy jeszcze rozróżnić te, które można określić mianem pozytywnych (o zastosowaniu lub przedłużeniu obserwacji w za- kładzie leczniczym) od tych, którym należałoby nadać miano negatywnych (o odmowie internacji). W wypadku nieprawomocnego zastosowania internacji i zaskarżenia postanowienia sądu, organ ad quem, orzekający po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, uprawniony jest do merytorycznego orzekania i ewentualnego skorygowania tego orzeczenia w taki sposób, aby odpowia- dało ono standardowi określonemu przez art. 203 § 1 i § 2 k.p.k. w nowym brzmieniu. Natomiast, jeżeli chodzi o orzeczenia, którymi odmówiono zastoso- wania obserwacji w zakładzie zamkniętym i zostały one zaskarżone na nie- korzyść oskarżonego, przed ewentualnym orzeczeniem obserwacji sąd powinien zbadać ponadto, czy zachodzą przesłanki orzekania na nieko- rzyść podejrzanego z uwagi na ograniczenia wynikające z treści przepisu art. 434 § 1 zd. 2 k.p.k. Rzecz bowiem w tym, że w wypadku wniesienia środka odwoławczego na niekorzyść przez podmiot kwalifikowany, w tym przez oskarżyciela publicznego, sądowi odwoławczemu wolno orzec na niekorzyść oskarżonego wyłącznie w razie stwierdzenia uchybień podnie- sionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzę- du. Tymczasem, we wchodzących tu w grę sytuacjach procesowych, 17 oskarżyciel publiczny nie mógł odwołać się do racji uzasadniających ewen- tualną zmianę skarżonego orzeczenia, albowiem racje te zaistniały dopiero z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizującej art. 203 k.p.k. Nie oznacza to jednak, że w odniesieniu do tej grupy przypadków reguła „chwytania spraw w locie” w ogóle nie działa. Gdyby bowiem sąd odwoławczy doszedł do wniosku, że również w świetle nowych przepisów brak jest podstawy prawnej do umieszczenia oskarżonego w zakładzie zamkniętym, powinien utrzymać w mocy orzeczenie „negatywne”, stosując jednak już nowe prze- pisy. Dodać należy, że ponieważ orzeczenia wydawane w przedmiocie in- ternacji nie nabierają cech prawomocności materialnej, ewentualne pra- womocne postanowienie o odmowie zarządzenia badania połączonego z obserwacją w zakładzie leczniczym, spowodowane działaniem reguły gwa- rancyjnej określonej w art. 434 § 1 zd. 2 k.p.k., nie będzie stało na prze- szkodzie, aby wystąpić ponownie – w wypadku spełnienia przesłanek okre- ślonych w znowelizowanych już przepisach – o orzeczenie przez sąd ta- kiego badania. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd Najwyższy orzekł, jak na wstępie.