w myśl którego dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zasto- sowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić nieko- rzystne dysproporcje lub szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do 7 szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacz- nej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w § 1, chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne. Dyskry- minację pośrednią należy więc rozumieć jako ukryte - pod pozornie neutralnie brzmiącymi sformułowaniami prawnymi, zastosowanymi kryteriami bądź stosowaną praktyką, które wydają się nie różnicować uprawnień, obowiązków czy przywilejów ze względu na ustawowo określone kryteria dyskryminacyjne, w tym niepełnosprawność - stworzenie niekorzystnej sytuacji wszystkich lub znacząco większej części przed- stawicieli grupy wyróżnionej ze względu na podstawy dyskryminacji. W przypadku dyskryminacji pośredniej na przeciwstawnych pozycjach nie są zatem indywidualne osoby (jak w przypadku dyskryminacji bezpośredniej - art.
k.p.), lecz grupa osób znajdująca się w uprzywilejowanej pozycji i grupa osób znajdujących się w nie- korzystnej sytuacji z uwagi na to, że formalnie zastosowane postanowienie, kryterium lub praktyka nie uwzględniają faktu, iż przedstawiciele obu tych grup znajdują się w różnej sytuacji faktycznej, co w rezultacie prowadzi do odmiennych i niekorzystnych dla jednej z tych grup skutków. Inaczej rzecz ujmując, o ile dyskryminacja bezpo- średnia polega na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji, to dys- kryminacja pośrednia wynika z zastosowania tej samej zasady do różnych sytuacji. Dlatego dla ustalenia istnienia dyskryminacji pośredniej stosowane są dwa kryteria: kryterium zbiorowości oraz kryterium skutku regulacji. To pierwsze rozstrzyga, jakiej grupy wyróżnionej z uwagi na zakazane kryterium dotyczy regulacja mogąca być uznana za dyskryminującą, drugie natomiast pozwala na określenie, jaki wpływ wy- wiera dany przepis na tę grupę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2008 r., II PK 292/07, OSNP 2009 nr 19-20, poz. 259). Dla przyjęcia dyskryminacji pośredniej konieczne byłoby więc w pierwszym rzędzie powołanie się przez skarżącą na okoliczności dowodzące, że wskutek stosowanego przez pracodawcę przy roz- wiązywaniu stosunków pracy neutralnego kryterium w postaci niemożności wykony- wania przez pracowników obowiązków związanych z zajmowanym stanowiskiem doszło do niekorzystnego zróżnicowania sytuacji wszystkich lub znaczącej liczby pracowników zaliczających się do grupy wyróżnionej ze względu na niepełnospraw- ność w stosunku do grupy pracowników niecharakteryzującej się tą cechą. Na takie okoliczności skarżąca nie wskazuje i nie wynikają one ze stanu faktycznego sprawy. 8 Wobec braku zakwestionowania w skardze kasacyjnej oceny Sądu drugiej in- stancji, że dokonane powódce wypowiedzenie umowy o pracę było uzasadnione i nie naruszało zakazu dyskryminacji ze względu nie niepełnosprawność, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 45 § 2 k.p. w związku z art. 69 Konstytucji RP oraz art. 5 dyrektywy Rady 78/2000/WE. Skarżąca prezentuje stanowisko, że ostat- nio wskazany przepis gwarantuje osobie niepełnosprawnej szczególną ochronę sto- sunku pracy, co wyłącza zastosowanie art. 45 § 2 k.p. Pogląd ten nie jest trafny, gdyż powołana wyżej dyrektywa Rady odnosi się do sfery zatrudnienia i pracy osób nie- pełnosprawnych wyłącznie w aspekcie zakazu ich dyskryminacji, podobnie jak czyni to w odniesieniu do osób charakteryzujących się innymi cechami wymienionymi w jej art. 1. Z tego względu art. 5 dyrektywy nie gwarantuje szczególnej ochrony stosunku pracy osób niepełnosprawnych, ale przewiduje wprowadzenie racjonalnych uspraw- nień uwzględniających potrzeby takich osób w miejscu pracy w celu wyrównania wy- stępujących na ich niekorzyść dysproporcji w zakresie dostępu do pracy i jej wyko- nywania (pkt 16 preambuły), nie nakładając jednocześnie wymagania, aby - przy nie- naruszeniu wskazanego wyżej obowiązku - osoba, która nie jest kompetentna ani zdolna bądź dyspozycyjna do wykonywania najważniejszych czynności na danym stanowisku była przyjmowana do pracy, awansowana lub dalej zatrudniania (pkt 17 preambuły). W konsekwencji ocena przez sąd niemożliwości lub niecelowości orze- czenia o przywróceniu do pracy niepełnosprawnego pracownika, któremu pracodaw- ca wypowiedział stosunek pracy z przyczyn nieuznanych za dyskryminujące, nie może zostać podważona zarzutem nieuwzględnienia postanowień dyrektywy Rady z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowa- nia w zakresie zatrudnienia i pracy oraz art. 69 Konstytucji RP, który - stanowiąc o zapewnieniu ze strony władz publicznych pomocy osobom niepełnosprawnym w za- kresie zabezpieczenia egzystencji, przysposobienia do pracy i komunikacji społecz- nej - nie dotyczy rozstrzyganej kwestii. Zarzut naruszenia art. 45 § 2 k.p. okazał się jednak w ostateczności zasadny z tego względu, że Sąd drugiej instancji dokonał błędnej oceny przesłanek stanowią- cych o niemożliwości i niecelowości orzeczenia o przywróceniu powódki do pracy na poprzednie warunki pracy i płacy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że z art. 45 § 1 i 2 k.p. wy- nika zasada rozstrzygania sprawy o roszczenia wskazane w § 1 tego artykułu zgod- nie z żądaniem pracownika, natomiast zasądzenie odszkodowania w miejsce żąda- 9 nego przywrócenia do pracy może nastąpić wyjątkowo, gdy przywrócenie do pracy jest niemożliwe lub niecelowe (por. wyroki z dnia 16 kwietnia 2003 r., I PK 154/02, Prawo Pracy 2003 nr 11, s. 35 oraz z dnia 25 lipca 2006 r., I PK 56/06, Monitor Prawny 2007 nr 4, s. 206). Skoro orzeczenie o roszczeniu innym niż dochodzone przez pracownika jest wyjątkiem od reguły związania sądu żądaniem pozwu, przepis art. 45 § 2 k.p. należy interpretować ściśle. Ocena w tym zakresie powinna zmierzać do wyjaśnienia, na ile w świetle okoliczności konkretnej sprawy restytucja rozwiąza- nego - w drodze wypowiedzenia umowy - stosunku pracy jest realna i czy reaktywo- wany w wyniku wyroku sądowego stosunek pracy ma szanse na prawidłowe funkcjo- nowanie. Przyjmuje się, że niemożliwość lub niecelowość orzeczenia o przywróceniu do pracy może być spowodowana zarówno okolicznościami dotyczącymi pracodawcy jak i pracownika. Dokonanie w tym względzie oceny następuje z uwzględnieniem takich faktów jak, między innymi, rodzaj przyczyny rozwiązania stosunku pracy (za- winiona lub niezawiniona przez pracownika), podstawa uwzględnienia roszczenia (uchybienia merytoryczne lub formalne), skutki mogące wynikać dla obu stron z przywrócenia pracownika do pracy (np. konieczność zwolnienia dobrze pracujących pracowników lub ponownego rozwiązania przez pracodawcę stosunku pracy z pra- cownikiem, który z uwagi na stan zdrowia nie może wykonywać części zadań przypi- sanych zajmowanemu przez niego stanowisku, por. wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., I PK 43/10, niepublikowany i orzeczenia tam powołane). Sąd drugiej instancji odwołał się do obu przesłanek określonych w art. 45 § 2 k.p., przyjmując za podstawę takiej oceny niemożność wykonywania przez skarżącą obowiązków związanych z ostatnio zajmowanym „stanowiskiem przy okienku uniwer- salnym” oraz możliwość ponownego wypowiedzenia jej z tej przyczyny umowy o pracę przez pracodawcę. Tymczasem z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że po pierwsze - skarżąca zatrudniona była na stanowisku asystenta w okienku poczto- wym i w wyniku badania kontrolnego została uznana za zdolną do wykonywania pracy na tym stanowisku, jedynie z przeciwwskazaniem dźwigania ciężarów o wadze powyżej 5 kilogramów, a po drugie - w ramach tego stanowiska wykonywała prace wynikające z zakresów czynności związanych zarówno z obsługą okienka uniwersal- nego, wymagające dźwigania takich ciężarów, jak i okienka bankowo-handlowego (podczas zastępowania pracownika przebywającego na urlopie macierzyńskim), wy- konywanie pracy przy którym nie wiązało się z takim obowiązkiem. 10 Wskazanie w umowie o pracę stanowiska pracy stanowi ogólne określenie uzgodnionego przez strony rodzaju pracy (art. 22 § 1 w związku z art. 29 § 1 pkt 1 k.p.). W takim przypadku zakres czynności mieszczących się w granicach rodzaju umówionej pracy jest jedynie konkretyzacją poszczególnych czynności wykonywa- nych w ramach obowiązków związanych z zajmowanym (umówionym) stanowiskiem. Oznacza to, że sam zakres czynności niewykraczający poza obowiązki wynikające z umówionego przez strony rodzaju pracy nie stanowi istotnych warunków pracy, a jego zmiana nie oznacza zmiany stanowiska, a w konsekwencji zmiany poprzednich (dotychczasowych) warunków pracy, również w rozumieniu art. 45 § 1 k.p. (por. także wyroki z dnia 2 października 2008 r., I PK 73/08, LEX nr 509025 oraz z dnia 12 lutego 2010 r., II PK 215/09, LEX nr 584742 i orzeczenia w nich powołane). Odnosząc to do okoliczności sprawy, w której wniesiona została rozpoznawa- na skarga kasacyjna, należy przyjąć, że skoro czynności pracowników zatrudnionych u strony pozwanej na stanowisku asystenta zróżnicowane są pod względem koniecz- ności dźwigania ciężarów powyżej 5 kilogramów w zależności od rodzaju usług świadczonych w ramach różnych okienek pocztowych, to kwestia przeciwwskazań powódki do pracy może być rozpatrywana tylko w kategoriach celowości lub niecelo- wości przywrócenia do pracy, a nie jego możliwości lub niemożliwości. W stanie fak- tycznym sprawy nie budzi bowiem wątpliwości, że strona pozwana dysponuje okien- kami pocztowymi, do obsługiwania których skarżąca posiada stosowne kwalifikacje i w których wykonywanie obowiązków asystenta nie wymaga wykonywania przeciw- wskazanych dla niej czynności. W tej sytuacji dokonanie przesunięć pracowników między okienkami pocztowymi, w których realizowane są różne usługi, nie wymaga przeprowadzenia zmian organizacyjnych pociągających za sobą konieczność wypo- wiedzenia innemu pracownikowi warunków pracy lub obciążenia go dodatkowymi obowiązkami, a jedynie ewentualnego dokonania zmiany zakresu czynności w ra- mach obowiązków przypisanych stanowisku asystenta. Nie jest również przekonują- ca ocena Sądu drugiej instancji, że za niemożliwością i niecelowością przywrócenia powódki do pracy przemawia zatrudnienie na zajmowanym przez nią stanowisku innych osób. Przyczyną wypowiedzenia skarżącej umowy o pracę nie było bowiem nienależyte wykonywanie przez nią obowiązków pracowniczych, zaś pracodawca powinien liczyć się z możliwością przegrania sporu i powrotem pracownika do pracy. Wreszcie nie można podzielić poglądu Sądu Okręgowego co do iluzoryczności przy- wrócenia skarżącej do pracy z uwagi na utrzymującą się nadal niemożność wykony- 11 wania przez nią obowiązków pracowniczych „w okienku” i możliwość ponownego wypowiedzenia z tej przyczyny umowy o pracę przez pracodawcę. Podstawę takiej oceny stanowiło nietrafne założenie (o czym wyżej była mowa), że zakres czynności pracownika jest równoznaczny z obowiązkami przypisanymi rodzajowi umówionej pracy, a jego zmiana oznacza zmianę istotnych warunków pracy w zakresie stanowi- ska pracy. Sama możliwość ponownego wypowiedzenia nie stanowi okoliczności uzasadniającej ocenę niemożliwości lub niecelowości przywrócenia pracownika do pracy. Natomiast przeciwko konieczności ponownego wypowiedzenia powódce umowy o pracę z tej samej przyczyny przemawia wąski zakres stwierdzonych u niej przeciwwskazań do wykonywania czynności związanych ze stanowiskiem asystenta w okienku pocztowym oraz możliwość dokonania przez pracodawcę - w drodze pole- ceń służbowych - zmian w zakresach czynności pracowników w ramach wykonywa- nego przez nich rodzaju pracy. Utożsamienie zajmowanego przez skarżącą stanowi- ska pracy z przypisanym jej zakresem czynności doprowadziło Sąd drugiej instancji do błędnej oceny w zakresie, po pierwsze - niemożności wykonywania przez powód- kę obowiązków związanych z tym stanowiskiem oraz po drugie - konieczności niedo- puszczalnego wkroczenia w sferę kształtowania struktury pracodawcy poprzez naka- zanie mu przeprowadzenia zmiany organizacji pracy i warunków pracy pracowników. Należy wreszcie mieć na uwadze, że obowiązujący od dnia 1 stycznia 2011 r. przepis art. 23a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (jednolity tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 214, poz. 1407 ze zm.), dodany ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Euro- pejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. Nr 254, poz. 1700), nakłada na pra- codawcę obowiązek zapewnienia niezbędnych usprawnień dla osoby niepełno- sprawnej pozostającej z nim w stosunku pracy, polegających na przeprowadzeniu koniecznych w konkretnej sytuacji zmian lub dostosowań do szczególnych, zgłoszo- nych pracodawcy potrzeb wynikających z niepełnosprawności danej osoby, o ile przeprowadzenie takich zmian lub dostosowań nie skutkowałoby nałożeniem na pra- codawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń (ust. 1), stanowiąc jednocześnie, że niedokonanie niezbędnych racjonalnych usprawnień, o których wyżej mowa, uważa się za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu w rozumieniu przepi- sów art.
(ust. 3). Przepis ten należy wykładać w zgodności z pkt 20 preambuły do dyrektywy Rady 78/2000/WE, zgodnie z którym przez przyjęcie wła- ściwych, to znaczy skutecznych i praktycznych środków w celu przystosowania miej- 12 sca pracy z uwzględnieniem niepełnosprawności, rozumie się nie tylko przystosowa- nie pomieszczeń lub wyposażenia, ale również czasu pracy i podziału zadań. Z powyższych względów Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c. oraz art. 108 § 2 w związku z art. 39821 k.p.c. ========================================
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.