Sygn. akt I ACa 694/12 Sygn. akt I ACa 694/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 grudnia 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Marz
§ 2
k.p.c., wyrażające się w przyjęciu, że powołany przez pozwanego zarzut automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej był spóźniony, 4/ naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 828 § 1 k.c. w związku z art. 518 § 1 pkt 4 k.c. przez ich zastosowanie w sytuacji, w której do przejścia roszczeń ubezpieczającego przeciwko osobie odpowiedzialnej za szkodę na zakład ubezpieczeń nie doszło z uwagi na fakt, iż nieuregulowane przez sprawcę szkody należności ubezpieczającego, tytułem których wypłacono ubezpieczającemu określoną kwotę pieniężną, nie były objęte zakresem świadczonej przez zakład ubezpieczeń ochrony ubezpieczeniowej w związku z jej automatycznym ustaniem; - art. 68 2 k.c. przez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, iż „niezwłoczną" odpowiedzią na ofertę złożoną w okolicznościach objętych hipotezą tego przepisu, jest odpowiedź wysłana do oferenta w terminie około dwóch tygodni licząc od dnia otrzymania oferty przez oblata i do tego w dacie, w której stosownie do treści takiej oferty przedmiot umowy zawartej w tym trybie miał zostać wykonany; - art. 490 § 1 k.c. przez jego zastosowanie w sytuacji, w której podmiot obowiązany do wcześniejszego świadczenia w ogóle nie wstrzymał się z jego wykonaniem, a ponadto przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że hipoteza tego przepisu obejmuje także sytuacje, w których stan majątkowy podmiotu zobowiązanego do świadczenia późniejszego nie jest zły, a opóźnienia w realizacji takiego świadczenia są spowodowane, co najwyżej brakiem rzetelności tego podmiotu, względnie opóźnienia w płatnościach po stronie podmiotu zobowiązanego do świadczenia późniejszego są skutkiem zwłoki podmiotu zobowiązanego do świadczenia wcześniejszego w realizacji tego świadczenia, - art. 484 § 1 zd. 1 k.c. i 484 § 2 k.c. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że kara umowna, która została prawidłowo naliczona na podstawie umowy łączącej dane podmioty i która nie była poddana wcześniej pod rozstrzygnięcie Sądu, co do jej miarkowania, ma charakter niedefinitywny i co za tym idzie, nie rodzi po stronie dłużnika obowiązku jej zapłaty; - art. 361 § 1 i § 2 k.c. przez ich niezastosowanie, pomimo tego, że w przedmiotowej sprawie ziściły się (i zostały udowodnione przez pozwanego) wszystkie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej (...) S.A. i w konsekwencji przepisu art. 498 § 1 k.c. również przez jego niezastosowanie. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z pozostawieniem Sądowi pierwszej instancji rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego. Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja okazała się niezasadna. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy pozwany nadal kwestionował legitymację czynną powoda, mimo, że zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i Sąd Apelacyjny rozpoznający apelację pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 5 maja 2009 r., uznały, że powód dokumentami oraz zeznaniami świadków legitymację swą, wywodzoną z art. 828 § 1 k.c., wykazał. Skarżący żądał zobowiązania powoda do złożenia oryginału decyzji kredytowej, na podstawie której powód udzielił ochrony ubezpieczeniowej obejmującej sporne należności (...) S.A. Przy sprzeciwie powoda (podnoszącego m.in. sprekludowanie wniosku dowodowego), Sąd pierwszej instancji wniosek ten uwzględnił. W wyniku tego powód złożył żądaną decyzję z dnia 26 czerwca 2006 r. o nadaniu limitu kredytowego dla ubezpieczającego (...) S.A. dla klienta (...) sp. z o.o., na kwotę 4 mln zł oraz o poinformowaniu (...) S.A. o przyznaniu dodatkowego limitu kredytowego dla należności przysługującej jej od pozwanego, a powstałych po dniu 1 czerwca 2006 r. do 15 grudnia 2006 r. w wysokości 5 mln zł, który to limit obowiązuje jednak łącznie z gwarancją (...) SA Zona I. A.. Pozwany w pierwszej kolejności zakwestionował ten dokumentu z uwagi na sposób jego podpisania. Składa się on z dwóch stron (kart), przy czym na pierwszej, gdzie mowa jest o przyznaniu limitu kredytowego w kwocie 4 mln zł brak jest podpisów osób umocowanych do reprezentowania powoda, a z treści dokumentu nie wynika, aby druga strona dokumentu, na której mowa jest o dodatkowym limicie w kwocie 5 mln zł i która podpisana została przez powoda, jest de facto drugą stroną (kartą) tej samej decyzji kredytowej, a to z tego względu, że strony te nie są ponumerowane, a ponadto brak jest między nimi związku, który pozwalałby sądzić, że są to dwie strony tego samego dokumentu. Te zastrzeżenia skutecznie odparł powód (czego obecnie skarżący nie podważa), wykazując, iż sporna decyzja została wydana w stosowanym przez instytucje finansowe systemie AS 400 w taki właśnie sposób i treści, jak decyzja złożona do akt, która została doręczona spółce (...) w formie elektronicznej z podpisami na drugiej stronie dokumentu (który z pierwszą stanowi jedno oświadczenie woli powoda) faksymile prezesa zarządu E. H. i świadka T. D. Biura (...), który w zakresie swoich kompetencji ma pełnomocnictwo szczególne do podpisywania w imieniu powoda tego rodzaju dokumentów. Obecnie pozwany faktu wydania przez powoda i doręczenia (...) S.A. w ramach łączącej te podmioty umowy ubezpieczenia ryzyka kredytu kupieckiego, decyzji ustalającej limit kredytowy dla klienta jakim był pozwany, wymaganej ogólnymi warunkami umowy ubezpieczenia (§ 2 ust. 2), nie kwestionuje. Po otrzymaniu tego dokumentu podniósł natomiast kolejny zarzut odnośnie do legitymacji czynnej powoda, a mianowicie wywodził, iż doszło do tzw. automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej w stosunku do spornych należności na podstawie § 5 ust. 1 i 2 OWU, co w myśl § 2 ust. 10 pkt 2 OWU prowadzi do ustania ochrony ubezpieczeniowej. Sąd Okręgowy uznał ten zarzut za sprekludowany na podstawie art.
§ 2k.p.c., co zasadnie zakwestionowała apelacja.
Sąd Apelacyjny podziela bowiem zawarte w niej stanowisko, iż przed uzyskaniem odpisu decyzji powoda przyznającej (...) S.A. limit kredytowy na transakcje zawierane z pozwanym, skarżący nie miał możliwości podniesienia zarzutu automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej. Nie miał on wcześniej informacji odnośnie do okresu, na jaki sporny limit kredytowy został udzielony, co miało znaczenie, jako, że wierzytelności (...) S.A. wobec pozwanego, uregulowane na podstawie umowy ubezpieczenia przez powoda obejmowały okres od 28 lipca 2006 do 31 sierpnia 2006 r. i bez wiedzy, co do terminu, od jakiego ustalono sporny limit nie można było ustalić, czy przed tą datą nie doszło do automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej, na jakie obecnie powołuje się skarżący. Dowód w postaci zeznań świadka A. S., na podstawie których przy pierwszym rozpoznaniu sprawy sądy pierwszej i drugiej ustaliły fakt przyznania (...) S.A. limitu kredytowego wobec pozwanego na wierzytelności objęte sporem, pozwalał jedynie na ustalenie wysokości limitu oraz tego, że decyzja została wydana w czerwcu 2006 r. Nie umożliwiał jednak ustalenia okresu na jaki limit przyznano. Rozpoznając zarzut automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej, Sąd Apelacyjny stwierdza jego niezasadność. Pozwany opierał go na twierdzeniu, że, po pierwsze, ochrona ubezpieczeniowa przysługująca na podstawie przyznanego spornego limitu objęła należności (...) S.A. wobec pozwanego począwszy od 1 czerwca 2006 r., ( co jest bezsporne); po drugie, że wierzytelności, których dochodzi powód powstały w okresie od 28 lipca do 31 sierpnia 2006 r., (co także jest bezsporne) i po trzecie, że już po 1 czerwca 2006 r., bo 4 lipca 2006 r., pozwany opóźnił się w zapłacie pięciu faktur z 28 lutego 2006 r. o 66 dni ( (...), (...), (...), (...) i (...)), co wynika z noty odsetkowej (...) S.A. załączonej do pozwu, które to opóźnienie przekraczające 65 dni od terminu płatności ( tzw. termin A7), w myśl § 5 ust. 1 i 2 OWU spowodowało automatyczne wygaśnięcie ochrony ubezpieczeniowej w dniu 4 lipca 2006 r.. Nastąpiło to zatem w ocenie pozwanego, jeszcze przed powstaniem dochodzonych w sprawie niniejszej należności. Faktem jest, że zgodnie z powyższym zapisem OWU ubezpieczenia kredytu kupieckiego łączącej powoda z (...) S.A., w przypadku opóźnienia pozwanego przekraczającego 65 dni po pierwotnym terminie płatności (termin A7), ochrona ubezpieczeniowa automatycznie wygasała, także wówczas, gdy opóźnienie dotyczyło należności powstałej przed datą udzielenia limitu kredytowego, czyli w tym wypadku przed 1 czerwca 2006 r. Jak trafnie podniósł powód, pozwany pominął zapis § 3 pkt 4 OWU, zgodnie z którym każda płatność wpływająca przed wstrzymaniem lub ustaniem ochrony ubezpieczeniowej zaliczana jest na poczet najdawniej wymagalnej w danej chwili należności i to bez względu na odmienne ustalenia między ubezpieczającym a klientem, czyli niezależnie od tego, na jakie należności pozwany dokonywał wpłat oraz na jakie należności wpłaty te były zarachowywane czy to przez niego czy przez ubezpieczającego. Prowadzi to do wniosku, że wstrzymanie zapłaty przez dłużnika nawet na dłuższy okres czasu niż 65 dni, nie powoduje ustania ochrony ubezpieczeniowej, jeśli wpływają zapłaty nawet za późniejsze faktury. Ochrona ubezpieczeniowa ustaje zaś, jeżeli od terminu najstarszej faktury upływa 65 dni i brak jest innych płatności z tytułu późniejszych dostaw. Powód wykazał, czego apelacja już nie kwestionuje, iż stosując sposób zarachowywania wpłat dłużnika określony w umowie ubezpieczenia na faktury, które zgodnie ze stanowiskiem pozwanego spowodowały automatyczne ustanie ochrony ubezpieczeniowej, zostały przyjęte za zapłacone w dniach 18 maja 2006 r. ( (...), (...)), 7 czerwca 2006 r. ( (...)) i 9 czerwca 2006 r. ( (...) i (...)), a w związku z tym nie doszło do automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej na podstawie § 5 ust. 1 i 2 OWU. W apelacji podtrzymuje natomiast skarżący swe stanowisko wyrażone w piśmie procesowym z dnia 16 listopada 2011 r., iż ewentualna ochrona ubezpieczeniowa ustała najpóźniej dnia 27 sierpnia 2006 r., bowiem tego właśnie dnia, a nie 31 sierpnia 2006 r. ( jak twierdził powód) doszło do sytuacji, w której opóźnienie w zapłacie co najmniej jednej z faktur wystawionych przez (...) S.A. wyniosło 65 dni licząc od upływu jej pierwotnego terminu płatności. Twierdzenie to wywiódł pełnomocnik pozwanego „ z posiadanych przez niego informacji”, że pozwany uregulował do dnia 27 sierpnia 2006 r. należności objęte fakturami (...) S.A. w łącznej kwocie 8.602.423,58 zł, podczas gdy łączna kwota należności wynikających z faktur wystawionych przez (...) S.A, dla których termin A7 ( tj. 65 dni po pierwotnym terminie płatności) upływał najdalej dnia 27 sierpnia 2006 r., zgodnie z dokumentem „Należności i zobowiązania” z dnia 9 maja 2007 r., znajdującym się w aktach sprawy, wynosiła 8.659.187,93 zł. Porównując te dwie kwoty, pozwany wywodził, iż w dniu 27 sierpnia 2006 r. zapłata co najmniej jednej faktury wystawionej przez B. dnia 24 kwietnia 2006 r., dla której termin płatności upływał 23 czerwca 2006 r., była opóźniona o 65 dni, a zatem nawet przy uwzględnieniu § 3 ust. 4 OWU, jako datę automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej należy przyjąć 27 sierpnia 2006 r., co z kolei prowadzi do wniosku, że ochrona taka nie przysługiwała wierzytelnościom z faktur (...) S.A. wystawionym 31 sierpnia 2006 r. Na okoliczność wysokości uregulowanych przez pozwanego należności do dnia 27 sierpnia 2006 r., złożył pozwany wyciąg z systemu księgowego pozwanego ( „analiza zaszłości posortowana wg dostawców”). W zakresie powyższego twierdzenia, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż jest ono w myśl obowiązującego w tej sprawie art.
§ 2k.p.c.
spóźnione. Zarzut o przytoczonej wyżej treści winien pozwany zgłosić najpóźniej po otrzymaniu odpisu spornej decyzji w sprawie ustalenia limitu kredytowego, czyli w piśmie procesowym z dnia 10 października 2011 r. Nie sposób zgodzić się z jego stanowiskiem przedstawionym w piśmie z dnia 16 listopada 2011 r., iż potrzeba powołania nowego dowodu wynikła z konieczności odniesienia się przez niego do nowych twierdzeń i dowodów przedstawionych przez powoda w piśmie z dnia 28 października 2011 r. W piśmie tym, powód odniósł się do twierdzenia pozwanego o automatycznym ustaniu ochrony ubezpieczeniowej w związku z opóźnieniem w zapłacie pięciu faktur z dnia 28 lutego 2006 r., wykazując jego niezasadność, a więc odniósł się do zarzutu sformułowanego przez pozwanego w związku z otrzymaniem odpisu decyzji w sprawie ustalenia limitu kredytowego. Wówczas natomiast nie podniósł pozwany kwestii automatycznego ustania ochrony ubezpieczeniowej z dniem 27 sierpnia 2006 r., mimo, że już wtedy w aktach sprawy znajdował się dokument w postaci „Należności i zobowiązania” z 9 maja 2007 r., na jaki w piśmie z 16 listopada 2001 r. formułując w istocie nowy zarzut dotyczący legitymacji czynnej powoda się powołuje, a fakt, jaką kwotę pozwany uiścił na poczet należności (...) S.A. do dnia 27 sierpnia 2006 r. był mu oczywiście znany. Dysponował zatem skarżący wszelkimi danymi, aby zarzut o automatycznym ustaniu ochrony ubezpieczeniowej w dniu 27 sierpnia 2006 r. podnieść w piśmie procesowym z dnia 10 października 2011 r. Niezależnie od tego, wskazać należy, iż omawiany w tym miejscu zarzut pozwanego jest niezasadny. Powoływanie się przez pełnomocnika pozwanego na posiadanie istotnych w sprawie informacji, które w myśl art. 227 k.p.c. winny być przedmiotem dowodu, nie może takiego dowodu zastępować. Załączony zaś do pisma procesowego dokument w postaci wyciągu z systemu księgowego pozwanego, przez nikogo niepodpisany, jest na tyle nieczytelny, gdy chodzi o zawarte w nim dane, że nie sposób na jego podstawie ustalić choćby tego, jaki okres obejmuje, czego dotyczą poszczególne kolumny zestawienia, jakich konkretnie należności dotyczy, itp. Z pewnością nie sposób na jego podstawie ustalić, że w okresie do 27 sierpnia 2006 r. pozwany uiścił na poczet wierzytelności (...) S.A. kwotę 8.602.423,58 zł, tym bardziej, że jak zasadnie podniósł powód, pozwany dokonywał też wpłat na rzecz ubezpieczającego usługi faktoringowe (...) S.A. Reasumując, zarzut pozwanego dotyczący legitymacji czynnej powoda okazał się ponownie niezasadny, a tym samym nietrafnie podniósł skarżący zarzut naruszenia art. 828 § 1 k.c. w zw. z art. 518 § 1 pkt 4 k.c. Wbrew jego twierdzeniu, w myśl tych przepisów przeszły na powoda wszystkie roszczenia (...) S.A. przeciwko pozwanemu, zaspokojone przez powoda na podstawie łączącej go z (...) S.A. umowy ubezpieczenia ryzyka kupieckiego. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. okazał się częściowo zasadny. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko skarżącego, iż zgromadzone w sprawie dowody nie pozwalały na przyjęcie, że (...) S.A. wstrzymał się z dostawą blach dla pozwanego z uwagi na opóźnienie odbiorcy w zapłacie wcześniejszych należności. Sąd Okręgowy ustalił tak na podstawie trzech e-maili: z 13 i 18 lipca oraz 25 sierpnia 2006 r. W pierwszym z nich A. S.
(2)napisał do pozwanego, że „ powyższe zaległości są podstawowym problemem zablokowania dostaw towaru przygotowanego do odbioru” (k. 227). W ocenie Sądu Apelacyjnego z korespondencji tej nie wynika dla pozwanego informacja o wstrzymaniu dostaw. Z przytoczonego zapisu nie sposób wszak wywieźć, że zawiera on informację o takim wstrzymaniu, a jedynie wskazuje na to, że zaległości są problemem zablokowania dostaw towaru, co można odczytać, jako ostrzeżenie o wstrzymaniu dostaw, tym bardziej, że w tym samym liście napisano wyżej, że B. oczekuje ponownego harmonogramu i spłat zaległości uwzgledniających szybką zapłatę płatności wymagalnych. W drugim e-mailu P. K. przyznając, iż (...) S.A. ma opóźnienia w dostawie określonych blach, informuje, że „…harmonogram spłat nie jest akceptowany i do momentu spłaty przeterminowania nie realizujemy dostaw. Towar jest gotowy do odbioru” ( k. 228) . Rzecz w tym, że e – mail ten kierowany jest nie do pozwanego, lecz do innego pracownika (...) S.A. – Z. J.
(2), a zatem nie może stanowić oświadczenia złożonego pozwanemu o wstrzymaniu dostaw. Z trzeciego e-maila, podpisanego przez Z. J.
(2)wynika, iż prosi on (...) o informacje odnośnie płatności, na dzień dzisiejszy przeterminowanie wynosi około 3 mln zł i z tego powodu piszący ma problem z dostawami towaru ( k. 229). I z tego e-maila nie wynika, aby podjęto decyzję o wstrzymaniu dostaw. Mowa w nim tylko o problemach z dostawami z uwagi na nieregulowanie płatności. Zasadnie podnosi także skarżący, iż również e-mail z 1 czerwca 2006 r., na jaki również powołał się Sąd pierwszej instancji nie miał znaczenia dla ustalenia, że (...) S.A. podjął decyzję o wstrzymaniu dostaw, gdyż jest to także tylko korespondencja wewnętrzna między Z. J.
(2)a P. K. i wynika z niej, że istnieje potrzeba pilnego uregulowania zaległości pozwanego i że „ chcielibyśmy uniknąć wstrzymania dostaw towaru”. Trafnie też apelujący zarzuca, iż przy ustaleniu, czy doszło do wstrzymania dostaw, Sąd pierwszej instancji pominął zeznających na tę okoliczność świadków – pracowników (...) S.A. Z. J.
(2)– przedstawiciel handlowy tej spółki, jak wynika z przedstawionej korespondencji uczestniczący w realizacji kontraktu z pozwanym – zeznał, że „pomimo opóźnień w zapłatach B. nie wstrzymywał dostaw blach w ramach moich kompetencji” (k. 1147). Podobnie P. K., dyrektor handlowy (...) S.A. zeznał: „ Wiem, że były opóźnienia w płatnościach, ale w tym zakresie nie podejmowałem żadnych decyzji” (k. 1148) oraz, że: „pomimo opóźnień w płatnościach blachy były dostarczane” (k. 1150). Z kolei według świadka A. S.
(2), dyrektora ds. finansów i ubezpieczeń w e-mailu z lipca 2006 r. (podpisanym przez niego) spółka straszyła pozwanego wstrzymaniem dostaw z uwagi na zaległości w płatnościach należności na ponad 5 mln zł, czego efektem była zapłata ponad miliona złotych w ciągu najbliższych dni, ale do wstrzymania dostaw nie doszło (k. 1172). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, że pominięcie przy ustaleniu treści wymienionych e-maili zeznań osób, które je sporządziły i podpisały i ustalenie znaczenia korespondencji wbrew treści tych zeznań, stanowi naruszenie zasady swobody oceny materiału dowodowego wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c., tym bardziej, że zeznania świadków w przeciwieństwie do treści e-maili, odnośnie do wstrzymania dostaw były jednoznaczne i zgodne. Wszyscy trzej zeznali, iż do wstrzymania dostaw nie doszło, o czym świadczył też fakt, że dostawy w dalszym ciągu, a więc i po 13 lipca 2006 r. miały miejsce, co wynika z faktur z dnia 28 i 31 lipca 2006 r. oraz 10 i 31 sierpnia 2006 r. Z tych względów, zarzut pozwanego odnośnie do wadliwej oceny omówionych dowodów, a w konsekwencji błędnego ustalenia, że (...) S.A. w dniu 13 lipca 2006 r. wstrzymał dostawy blach do pozwanego okazał się uzasadniony. Tym samym za prawidłowo podniesiony należało uznać zarzut apelacji naruszenia art. 490 § 1 k.c. przez błędne jego zastosowanie i w rezultacie błędne przyjęcie, że dostawy realizowane po 13 lipca 2006 r. nie były opóźnionymi. Zasadnie też skarżący zarzuca niepoprawność ustaleń Sądu Okręgowego odnośnie do daty ostatniej i przedostatniej dostawy blach pozwanemu. Istotnie, jak wywodzi to apelacja, Sąd ten w postawie faktycznej rozstrzygnięcia ustalił, iż daty rzeczywistych dostaw blach miały miejsce w okresie od marca do 31 sierpnia 2006 r. i było to ustalenie prawidłowe wynikające w znajdujących się w aktach sprawy faktur wystawionych przez (...) S.A. Wyszczególniając te terminy w motywach orzeczenia w punktach od pierwszego do trzydziestego (k. 14 – 16) wskazał, iż dostawy miały miejsce m.in. w dniach: 11, 25 i 26 lipca (pkt 12, 4 i 30), 3 i 31 sierpnia ( pkt 29 i 5). Z niewiadomych natomiast przyczyn Sąd ten w rozważaniach przyjął, iż ostatnie dostawy ze strony (...) S.A. miały miejsce 3 sierpnia 2006 r., a przedostatnie w dniu 4 lipca 2006 r., co jest ewidentnie sprzeczne z podstawą faktyczną rozstrzygnięcia, której w omawianym tu zakresie nie sposób zakwestionować, gdyż opiera się ona o niepodważane przez strony dokumenty, z których wynika, że pomiędzy 4 lipca a 3 sierpnia 2006 r. miały miejsce trzy dostawy blach, a ostatnia dostawa odbyła się nie 3 sierpnia 2006 r. jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, lecz 31 sierpnia 2006 r. Trzeci z zarzutów apelacji dotyczących naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. sprowadza się do zakwestionowania ustalenia Sądu Okręgowego, że liczba dni zwłoki (...) S.A. w dostawach zamówionych przez pozwanego blach nie przedkłada się na co najmniej taką sama ilość dni opóźnienia pozwanego wobec (...) S.A., mimo, że zeznań świadków wprost wynikała taka zależność. Zarzut ten nie jest zasadny. Sąd Okręgowy nie poczynił powyższego ustalenia, a tym samym nie sposób zarzucić mu, iż dokonał ustaleń sprzecznych z materiałem dowodowym. Sąd ten nie zakwestionował wiarygodności świadków pozwanego: H. C. i A. C.
(1), którzy zeznawali m.in. na okoliczność wpływu opóźnień dostaw blach na realizację kontraktu dla (...) S.A., a zatem zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., którym skarżący stara się podważyć brak ustaleń Sądu odnośnie do wpływu zwłoki (...) S.A. na opóźnienia pozwanego wobec (...) S.A., jest bezzasadny. Przepis ten reguluje jedynie kwestię oceny wiarygodności i mocy (wartości) dowodowej przeprowadzonych w sprawie dowodów, a nie poczynionych ustaleń faktycznych, czy wyprowadzonych z materiału dowodowego wniosków. Uchybienia w tym zakresie winny się skonkretyzować w zarzucie sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym, albo błędnych ustaleń faktycznych, które w sprawie niniejszej nie zostały jednak postawione. Pozostałe zarzuty apelacji dotyczą naruszenia prawa materialnego i poza art. 490 § 1 k.c., zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do niezasadności zarzutu potrącenia, z uwagi na nieudowodnienie przez pozwanego wierzytelności zgłoszonej do potrącenia. Skarżący utożsamiał ją z odszkodowaniem należnym mu za szkodę poniesioną wskutek zwłoki (...) S.A. w dostawie blach na projekt realizowany przez pozwanego na podstawie umowy z (...) S.A. Twierdził, iż zwłoka (...) S.A. spowodowała jego opóźnienie względem (...) S.A., który obciążył go z tego tytułu karą umowną w wysokości 5.461.000 zł, którą potrącił mu z wynagrodzenia za wykonanie robót. Co do zasady, z uwzględnieniem odmiennych ustaleń przedstawionych powyżej, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego odnośnie do opóźnień spółki (...) S.A. w dostawach blach pozwanemu. Zgodzić się należy z pozwanym, iż opóźnienia te mogły wypłynąć na terminowość realizacji przez niego kontraktu na rzecz (...) S.A., jednak rzeczą pozwanego było dowiedzenie, jak faktycznie, a nie tylko hipotetycznie opóźnienia (...) S.A. przełożyły się na opóźnienia pozwanego wobec (...) S.A. Wbrew zarzutom apelacji w materiale dowodowym brak jest podstaw do ustalenia, że ilość dni opóźnienia (...) S.A. przekładała się na liczbę dni opóźnienia pozwanego. Nie ma racji skarżący, iż zależność taka wynika z zeznań świadków A. C.
(1)i H. C.. Zeznawali oni tylko, że produkcja pozwanego była uzależniona od materiałów dostarczanych przez (...) S.A. i że miało znaczenie w jakiej kolejności blachy były dostarczane, co nie zawsze (...) S.A. respektował. Świadek A. C. nie wiedział, w którym momencie nastąpiło opóźnienie w wykonaniu przez pozwanego robót w stosunku do B., choć wskazał, iż powodem tego było niedostarczenie na czas blach. Przyznał nadto, że blacha dostarczona później mogła być w jakiejś części wykorzystana do montażu potrzebnego w tej chwili elementu. Powyższe zeznania potwierdzają, iż opóźnienia (...) S.A. wpływały na terminowość realizacji projektu przez pozwanego względem (...) S.A., ale nie sposób z nich wywieźć tezy stawianej przez skarżącego, że ilość dni opóźnienia (...) S.A była tożsama z liczbą dni o jakie opóźnił się pozwany. Nie wiadomo zatem jak faktycznie opóźnienia dostawcy blach wpłynęły na termin wykonania umowy przez pozwanego. Nie wykazał on też, że gdyby nie opóźnienia (...) S.A., wykonałby zamówione przez (...) S.A. roboty w terminie. Zasadnie też przyjął Sąd Okręgowy, że skarżący nie dowiódł także szkody poniesionej w związku z opóźnieniami (...) S.A. w dostawie blach. Jak trafnie wskazał ten Sąd pozwany na okoliczność wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, przedłożył jedynie umowę łączącą go z (...) S.A., notę obciążeniową wystawioną przez tę spółkę na kwotę 5.461.000 zł wraz z oświadczeniem o potrąceniu tej kwoty z określoną fakturą oraz faktury wystawione przez pozwanego wobec (...) S.A. Sąd Apelacyjny uznaje za Sądem pierwszej instancji, iż dowody te okazały się niewystarczające dla wykazania szkody poniesionej przez pozwanego z przyczyn zawinionych przez (...) S.A. Wbrew twierdzeniom skarżącego samo wystawienie noty obciążeniowej i złożenie oświadczenia o potrąceniu przez (...) S.A. nie oznacza, że pozwany faktycznie poniósł szkodę w postaci uszczuplenia swego majątku przez nieuzyskanie umówionego wynagrodzenia za wykonane na rzecz kontrahenta roboty, w związku z obciążeniem go karą umowną za opóźnienie zawinione przez (...) S.A. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w powoływanej przez skarżącego uchwale z dnia 10 lipca 2008 r. w sprawie III CZP 62/08 (OSNC 2009/7-8/106), zgodnie z którym pojęcie straty w rozumieniu art. 361 § 2 k.c. obejmuje także wymagalne zobowiązanie poszkodowanego wobec osoby trzeciej, bez potrzeby wykazania wykonania zobowiązania. Zastosowanie tej zasady w sprawie niniejszej sprowadzałoby się do obowiązku dowiedzenia przez pozwanego, że ma wobec (...) S.A. określone co do wysokości wymagalne zobowiązanie z tytułu kar umownych za nienależyte, bo nieterminowe wykonanie umowy. Okoliczności tej jednak nie dowiódł. Wykazał bowiem jedynie, że kontrahent wystawił wobec niego notę obciążeniową na kwotę 5.461.000 zł z tytułu kar umownych i że złożył oświadczenie o potrąceniu tej kwoty z fakturą wystawioną przez pozwanego za wykonane roboty. Pozwany twierdząc, że owo potrącenie było skuteczne wywodzi w istocie, że wykonał względem osoby trzeciej zobowiązanie powstałe z przyczyn leżących po stronie (...) S.A., a zatem przytoczona uchwała nie ma w sprawie niniejszej zastosowania. Podnieść należy, iż pozwany szkodę swą wynikającą z konieczności zapłaty kary umownej określał różnie. W odpowiedzi na pozew wskazał jej wysokość na kwotę 5.289.000 zł, stwierdzając, iż największe opóźnienie (...) S.A. w dostawie blach wynosiło 123 dni, a kara umowna z jeden dzień zwłoki opiewała na 43.000 zł. Na wypadek zaś, gdyby ten sposób obliczenia wysokości wierzytelności odszkodowawczej pozwanego nie został uznany za prawidłowy, wskazał, iż ewentualną podstawą obliczenia ilości dni opóźnienia pozwanego wobec (...) S.A., za którą B. można przypisać odpowiedzialność, powinna być co najmniej średnia liczba dni opóźnienia B., która wynosi 34,2 dnia x 43.000 zł = 1.470.600 zł. Jeszcze inne stanowisko zajął pozwany na wypadek uznania, że kara umowna była rażąco wygórowana. Wskazał, iż należy przyjąć, że tak jak w pierwotnej umowie wysokość kary wynosiła 10 % wynagrodzenia pozwanego, czyli 1.167.632,95 zł. Ostatecznie tę właśnie kwotę pozwany przedstawił jako swą wierzytelność do potrącenia. Jest oczywiste, że pozwany może przedstawiać do potrącenia niższą kwotę niż wynosiło jego zobowiązanie wobec osoby trzeciej, jednakże, dla wykazania istnienia swej wierzytelności względem (...) S.A. winien dowieść istnienia tegoż zobowiązania, co w tym przypadku sprowadza się do dowiedzenia, że faktycznie stratę w takiej wysokości poniósł. Tego w istocie nie uczynił, mimo, że powód zarzucał mu brak wykazania, aby nie kwestionował oświadczenia B. o potrąceniu oraz tego w jakiej wysokości karę zapłacił. Pozwany nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów. Jest przy tym mało prawdopodobne, że uznał potracenie z tytułu kary umownej w wysokości wynoszącej prawie połowę ustalonego wynagrodzenia za wykonane objęte umową roboty. Przeczy temu sprawozdanie finansowe pozwanego za 2007 r. opublikowane w Monitorze Polskim B, w którym (...) S.A. wystawił przedmiotową notę obciążeniową na 5.461.000 zł. Znajduje się w nim informacja, że pozwany otrzymał dwie noty obciążeniowe na łączną kwotę 15.265.000 zł z tytułu kar za niewłaściwe wywiązywanie się z umowy o roboty budowlane, których jednak nie ujawnił w sprawozdaniu, bo ich nie zaakceptował, gdyż zakwestionował zasadność ich wystawienia i prowadzi negocjacje z wystawcą not oraz kilkoma podwykonawcami celem ustalenia zakresu odpowiedzialności wszystkich wykonawców umowy i ewentualnego podziału nałożonych kar współmiernie do ponoszonej odpowiedzialności (k. 1659 ). Ponieważ i w niniejszej sprawie pozwany przyznawał, że przynajmniej w części kwestionował obciążenie go przedmiotową notą ( k. 203-204), zapis w sprawozdaniu finansowym spółki wskazuje, iż dotyczy on także i tej noty. Powyższe podważa twierdzenie pozwanego, iż doszło do uiszczenia przez niego kar umownych w wysokości 5.461.000 zł wskutek dokonanego przez (...) S.A. potrącenia. Nadto, pozwany w żaden sposób nie wykazał, dlaczego akurat kara umowna w kwocie 1.167.632,95 zł, której jak twierdzi nie kwestionował, stanowi jego wymagalne zobowiązanie względem (...) S.A. W ocenie Sądu Apelacyjnego skarżący nie dowiódł zatem, jaką faktycznie poniósł szkodę w tytułu obciążenia go karami umownymi. Jego rozważania na temat proporcjonalności kary i twierdzenia, że kara w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia byłaby adekwatna, są czysto hipotetyczne, a w sprawie niniejszej nie dochodzi on naprawienie szkody hipotetycznej lecz rzeczywistej, której wysokość winien udowodnić, czego nie uczynił. Nie wiadomo zatem w jakiej kwocie pozwany zapłacił karę umowną i czy rzeczywiście przekracza ona roszczenie powoda dochodzone pozwem. Jeżeli tak, to pozwany z pewnością dochodziłby zapłaty nadwyżki przeciwko (...) S.A. (tym bardziej przy zapłaceniu kary przekraczającej 5 mln zł), a tymczasem nawet nie twierdził, że z takim roszczeniem przeciwko tej spółce wystąpił. Sąd Apelacyjny podtrzymuje swe wcześniejsze stanowisko wyrażone w tej sprawie w wyroku z dnia 4 maja 2010 r., a mianowicie, że pozwanego nie obciążał dowód, że nie zaistniały inne powody opóźnienia wykonania umowy łączącej go z (...) S.A. Jego rzeczą było natomiast dowiedzenie, w jaki sposób opóźnienia (...) S.A. wpłynęły na terminowość realizacji umowy w kontrahentem i w jakiej wysokości szkodę poniósł z tego tytułu. Tych zaś okoliczności skarżący nie dowiódł. Nie wykazał tym samym istnienia po jego stronie wierzytelności, którą mógłby skutecznie potrącić z wierzytelnością (...) S.A. z tytułu zapłaty za dostarczone blachy. Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego, apelacja nie zawierała podstaw uzasadniających jej uwzględnienie i dlatego też na mocy art. 385 k.p.c. orzeczono jak w sentencji. Zwrot kosztów postępowania apelacyjnego (kosztów zastępstwa procesowego) zasądzono od pozwanego na rzecz powoda zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu wyrażoną w art. 98 § 1 i 3 k.p.c.