III SK 21/11

Wyrok z dnia 23 listopada 2011 r. III SK 21/11

1. Porozumienie, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnopraw- nym (art. 4 pkt 4 lit. a tej ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców uzgodnienia, bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b tej ustawy). Porozu- mieniami ograniczającymi konkurencję są więc takie relewantne rynkowo za- chowania przedsiębiorców, których źródłem jest poczynienie ustaleń co do sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy przybrały one formę wią- żącej umowy.
2. Wertykalne porozumienie cenowe nie jest objęte zakazem z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wtedy, gdy spełnia warunki rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.), co dotyczy w szczególności porozumień, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży lub wprowadzono rekomendacje cenowe. Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie SN: Halina Kiryło, Maciej Pacuda (sprawozdawca). Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopa- da 2011 r. sprawy z powództwa „R.P." Spółki z o.o. i W. - Spółki Komandytowej w Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółki z o.o. w Ś.Ś.) oraz S.G. Dystrybucja Budowlana Spółki z o.o. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zainteresowanych: Andrzeja O., B. Spółki z o.o. w R., Przedsiębiorstwa Ceramicznego B.S. Spółki z o.o. w N.S., Budowlanego Centrum Dystrybucji Spółki z o.o. w Z.G., Mirosława M., Leszka B., Barbary F., M.P. Spółki z o.o. w K., M. Spółki z o.o. w Z.G., P. Spółki z o.o. w R.W., Firmy P. Spółki jawnej w K., W.S. Dach Hurtownia Pokryć Dachowych Spółki z o.o. w P., Materiały Budowlane W. Spółki z o.o. w C.W., Materiały Budowlane S. Spółki z o.o. w W., B. Materiały Bu- 2 dowlane i Pokrycia Dachowe Edward i Krzysztof B. Spółki jawnej w C., Tadeusza P., Przedsiębiorstwa Handlowo-Budowlanego T. Arkadiusz T., Jarosława T. Spółki jaw- nej w L. (poprzednio Przedsiębiorstwo Handlowo Budowlane T. Urszula T., Jarosław T. spółka jawna w Lesznie), Krzysztofa S., Mariusza P. o ochronę konkurencji i karę pieniężną, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej „R.P.” Spółki z o.o. i W. Spółki Komandytowej w Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółka z o.o. w Ś.Ś.) od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2010 r. […]
3. o d d a l i ł skargę kasacyjną,
4. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 270 (dwieście siedemdzie- siąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. U z a s a d n i e n i e Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) decyzją z dnia 29 czerwca 2007 r. […] (dalej - decyzja) uznał za praktykę ograniczającą kon- kurencję i naruszającą zakaz określony treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako ustawa) porozumienie zawarte pomiędzy R. Ceramika Budowlana Sp. z o.o. w Ś.Ś. (powód) a 20 przedsiębiorstwami działają- cymi na krajowym rynku sprzedaży dachówki ceramicznej (uczestnicy), polegające na ustaleniu cen odsprzedaży dachówki R.-miedziana odbiorcom końcowym i stwier- dził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 października 2005 r. oraz nałożył na po- woda karę pieniężną w wysokości 622.165,75 zł. Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem. Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wyro- kiem z dnia 7 maja 2009 r. oddalił odwołanie powoda. Sąd pierwszej instancji ustalił, że powód produkuje między innymi dachówki, przy czym specjalizuje się w produkcji dachówek ceramicznych zakładkowych o nazwie handlowej „dachówka średzka fali- sta”. Powód prowadzi sprzedaż wyrobów poprzez sieć odbiorców hurtowych na tere- nie całego kraju. W 2005 r. powód postanowił wprowadzić promocję na dachówkę ceramiczną koloru miedzianego (dalej określaną jako dachówka R.-miedziana). W związku z tym wysłał do odbiorców hurtowych pismo, w którym poinformował ich, że z dniem 12 lipca 2005 r. zostaje wprowadzana promocja na dachówkę R.-miedziana. 3 Promocja polegała na sprzedaży przedmiotowej dachówki klientom detalicznym w cenie brutto w wysokości 27,49 zł/m2 . W piśmie zawarto zastrzeżenie o następującej treści: „Warunkiem promocji jest przestrzeganie przez Państwa ceny sprzedaży w/w ceny”. W zamian za sprzedaż dachówki R.-miedziana w powyższej cenie detalicznej powód obniżył cenę hurtową sprzedaży o około 30-40%, z możliwością uzyskania dodatkowego rabatu za dokonanie płatności gotówką. W piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. powód prosił o potwierdzenie faksem akceptacji warunków promocji. Dystrybutorzy uczestniczący w postępowaniu antymonopolowym potwierdzili gotowość wzięcia udziału w promocji, akceptując jej warunki. Przedmiotowa promocja była także przedmiotem dyskusji na spotkaniu Zarządu powoda z przedstawicielami regional- nymi w dniu 11 lipca 2005 r. W notatce sporządzonej na okoliczność tego spotkania stwierdzono, że sprzedaż w cenie innej niż ustalona będzie oznaczała wstrzymanie dostaw dachówki dla danego sprzedawcy. W okresie promocji, przedłużonym do 31 października 2005 r., dystrybutorzy towarów powoda stosowali zróżnicowane ceny detaliczne, sprzedając dachówkę R.-miedziana zarówno po cenach wyższych, jak i po cenach niższych a także po cenie promocyjnej. Powód nie podjął zaś żadnych działań dyscyplinujących lub sankcjonujących sprzedaż po cenie innej niż określona w piśmie z 12 lipca 2005 r. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że po- wód i dystrybutorzy zawarli porozumienie polegające na ustaleniu ceny sprzedaży detalicznej dachówki R.-miedziana. Do zawarcia przedmiotowego porozumienia do- szło w wyniku wysłania przez powoda do swoich odbiorców hurtowych pisma infor- mującego o promocji na dachówkę R.-miedziana z zastrzeżeniem, że warunkiem skorzystania z przedmiotowej promocji jest przestrzeganie ustalonej ceny, a następ- nie potwierdzenie i zaakceptowanie przez dystrybutorów drogą faksową warunków udziału w promocji. Stroną inicjującą zawarcie porozumienia był przy tym powód. W ocenie Sądu Okręgowego Prezes Urzędu zasadnie przyjął, że ustalona przez powoda cena odsprzedaży dachówki była ceną sztywną, a nie ceną sugero- waną. O takim charakterze tej ceny świadczy zastrzeżenie, że warunkiem promocji jest przestrzeganie dokładnie określonej ceny (27,49 zł/m2 ). Dla stwierdzenia praktyki zarzucanej powodowi decydujące znaczenie ma zaś sam fakt uzgodnienia cen, ustalony przy uwzględnieniu treści porozumienia i dorozumianej intencji jego uczest- ników w chwili jego zawierania, natomiast nie ma znaczenia, czy ceny ustalone były rzeczywiście stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. Pismo powo- 4 da z dnia 12 lipca 2005 r. miało ten skutek, że wyłączało konkurencję między dystry- butorami i odebrało każdemu z nich swobodę decydowania o wysokości ceny deta- licznej. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że zawarte porozumienie stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i w oczywisty sposób narusza interes publiczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ustawy. Sąd Okręgowy podzielił również stanowisko Prezesa Urzędu, zgodnie z któ- rym rynkiem właściwym w sprawie jest rynek sprzedaży dachówki ceramicznej, a nie rynek wszelkiego rodzaju pokryć dachowych. Blacha i papa nie tworzą z dachówką ceramiczną jednej grupy produktowej, gdyż różnią się ceną, właściwościami, jakością oraz możnością uznania ich za substytuty przez nabywców. Także dachówki beto- nowe nie stanowią substytutu dla dachówek ceramicznych z uwagi na inne parame- try techniczne oraz cenę niższą około 15-30%. Za prawidłowością wyodrębnienia dachówek ceramicznych jako odrębnego rynku produktowego przemawiają również okoliczności związane z realizacją procesu inwestycyjnego. Zdaniem Sądu Okręgowego porozumienie miało charakter porozumienia wer- tykalnego. Nie było ono jednak objęte żadnym z wyłączeń ustanowionych w przepi- sach ustawy lub wydanych na ich podstawie przepisach wykonawczych, ponieważ przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłą- czenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczają- cych konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189; zm. Dz.U. z 2004 r., Nr 95, poz. 951, dalej określanego jako rozporządzenie z 13 sierpnia 2002 r.) nie stosuje się do poro- zumień, które mają na celu lub powodują ograniczenie prawa nabywcy do ustalania cen poprzez narzucenie przez dostawcę ceny minimalnych lub sztywnych. Dlatego wielkość udziału w rynku powoda nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, zarzucając na- ruszenie art. 1 ust. 1 i 2, art. 4 pkt 4 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez błędne uznanie, że zachowanie stron w ramach promocji dachówki R.-miedziana stanowiło porozumienie ograniczające konkurencję; art. 56 k.c. i art. 65 § 1 k.c., poprzez uzna- nie, że zachowania stron stanowiły oświadczenie woli, które należało tłumaczyć jako porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy naruszające art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, a nie jako szereg czynności składających się na zorganizowanie i przeprowadzenie prawnie dopuszczalnej sprzedaży promocyjnej; art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 5 pkt 8 ustawy, poprzez uznanie, że rynkiem właściwym jest krajowy rynek sprzedaży dachówki ceramicznej oraz naruszenie art. 227, 233 i 299 k.p.c. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lipca 2010 r. oddalił apelację powoda. Sąd drugiej instancji nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, uznając ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i ich ocenę prawną za prawidłowe. W zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia przepisów prawa material- nego Sąd Apelacyjny uznał z kolei, że Sąd Okręgowy trafnie ustalił, iż poprzez wy- stąpienie przez powoda z pismem z dnia 12 lipca 2005 r. oraz przyjęcie przez dystry- butorów wskazanych w decyzji Prezesa Urzędu zawartej w nim propozycji co do udziału w organizowanej promocji na określonych warunkach, doszło do uzgodnienia oznaczającego nawiązanie porozumienia, o jakim mowa w art. 4 pkt 4 lit b ustawy. Przedmiotem tego porozumienia było zaś ustalenie ceny sprzedaży detalicznej da- chówek R.-miedziana w okresie promocji na tę dachówkę. Przestrzeganie ustalonej przez powoda ceny detalicznej sprzedaży było bowiem warunkiem promocji. W myśl art. 4 pkt 4 lit. b ustawy porozumienie może zaś zostać nawiązane w jakikolwiek spo- sób i w jakiejkolwiek formie. Istotne jest jedynie, aby treść uzgodnień między przed- siębiorcami odnosiła się do kwestii wpływających na ich decyzje rynkowe. Okolicz- ność, że uzgodnienia towarzyszyły promocji polegającej na obniżeniu ceny hurtowej dachówki dla dystrybutorów nie podważa zatem ustaleń w przedmiocie zawiązania porozumienia dotyczącego ceny detalicznej sprzedawanej w okresie promocji da- chówki. Sąd Apelacyjny podzielił również ocenę Sądu Okręgowego w kwestii kwalifika- cji ceny ustalonej w przedmiotowym porozumieniu jako ceny sztywnej, to jest ściśle określonej co do wysokości. W piśmie z 12 lipca 2005 r. podano bowiem cenę deta- liczną dachówki w określonej kwocie i zastrzeżono, że przestrzeganie tej ceny jest warunkiem promocji. Przesądza to kwestię, że przedmiotem uzgodnienia była cena detaliczna sztywna. Twierdzenia niektórych uczestników postępowania, jakoby cena ta była przez nich traktowana jako cena sugerowana, nie stanowią podstawy dla od- miennej oceny jej charakteru, ponieważ są sprzeczne z treścią uzgodnień wynikają- cych z pisma z 12 lipca 2005 r. oraz pism i faksów dystrybutorów potwierdzających akceptację warunków promocji. Kwalifikacji przedmiotowych uzgodnień jako porozu- mienia ustalającego cenę sprzedaży detalicznej nie podważa również bezsporna okoliczność, zgodnie z którą dystrybutorzy będący uczestnikami porozumienia nie zawsze stosowali się do uzgodnionego poziomu ceny detalicznej. Analogicznie uznał 6 Sąd Apelacyjny w odniesieniu do dalszego dostarczania dachówki tym dystrybuto- rom, którzy nie respektowali poziomu ceny promocyjnej. W przypadku porozumień, których celem jest ograniczenie konkurencji, nie ma bowiem potrzeby weryfikowania skutków porozumienia. Porozumienie wertykalne, którego przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży jest zaś porozumieniem, którego celem jest ograniczenie konkurencji. Przemawia za tym wyłączenie zastosowania art. 6 ustawy do porozu- mień z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz pominięcie tego rodzaju porozumień w katalogu porozumień objętych zakresem wyłączenia grupowego ustanowionego na mocy roz- porządzenia z 13 sierpnia 2002 r. W przypadku porozumień tego rodzaju naganny jest sam zamiar zrezygnowania w całości lub w części z suwerenności w zakresie podejmowania decyzji gospodarczych. Skoro zaś ustalono, że w niniejszej sprawie zawarto porozumienie, na mocy którego dystrybutorzy zrzekli się swobodnego kształtowania cen z dalszymi odbiorcami, doszło do uzgodnienia, które ogranicza konkurencję ze względu na cel. Powyższych konkluzji nie podważyły twierdzenia powoda, co do rzeczywistego celu porozumienia (stworzenie wszystkim uczestnikom obrotu możliwości zakupu dachówek ceramicznych po cenie niższej niż stosowana przed promocją, promowanie dachówki ceramicznej koloru miedzianego). Subiek- tywne zamiary stron porozumienia nie są bowiem relewantne dla oceny ich antykon- kurencyjnego oddziaływania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że dystrybuto- rzy faktycznie nie respektowali ceny sztywnej oraz nie ponieśli z tego powodu nega- tywnych konsekwencji, ponieważ dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję, o któ- rej mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystarczające jest samo zawarcie porozumie- nia. Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutów pozwanego co do rynku właści- wego. Wyjaśnił w tym zakresie, że w toku postępowania administracyjnego powód nie kwestionował ustaleń Prezesa Urzędu w przedmiocie rynku właściwego. Stosow- ny zarzut podniósł dopiero w odwołaniu, ale nie powołał żadnych wniosków dowodo- wych na okoliczność odmiennego wyznaczenia granic produktowych rynku właści- wego. Stosowny wniosek złożył dopiero na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r., wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Sąd Okręgowy prawidłowo zaś przedmiotowy wniosek oddalił jako spóźniony w świetle art. 47928 § 3 w związku z art. 47912 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się wadliwości w argumentacji Sądu Okręgowego co do prawidłowości ustaleń w tym zakresie. Ponadto zdaniem Sądu Apelacyjnego niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego nie mogło mieć 7 wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ zawarcie porozumienia cenowego stanowi na- ruszenie art. 5 ust. 1 ustawy uniezależnione od wielkości udziału dostawcy w rynku właściwym. Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości. Za- skarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że w niniejszej sprawie miało miejsce stosowanie praktyki ograni- czającej konkurencję, mogącej wywołać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Pol- skiej, a przez to błędne uznanie, że zachodzi w niniejszej sprawie konieczność pod- jęcia działań w celu ochrony interesu publicznego; 2) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie orzeczenia nie odpowia- dającego prawu skutkiem nieprawidłowej kwalifikacji zachowań powoda i jego od- biorców hurtowych w okresie od 12 lipca 2005 do 31 października 2005 r. jako uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit b ustawy; 3) art. 4 pkt 8 ustawy, poprzez błędne uznanie w oparciu o niewystarczający i jednostronnie rozpatrzony materiał dowodowy, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy rynek sprzedaży dachówki ceramicznej, a nie co najmniej krajowy rynek sprzedaży dachówki betonowej i cera- micznej; 4) § 10 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r., poprzez błędne uznanie ceny podanej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. za cenę sztywną, a nie za rekomendowaną cenę sprzedaży. Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił także naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 65 § 1 i 2 k.c., poprzez błędne przyjęcie, że pismo powoda informujące o promocji z dnia 12 lipca 2005 r. i potwierdzenia przesłane do powoda przez niektórych dystrybutorów były oświadcze- niem woli, które należało tłumaczyć jako dokonanie uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, przy czym Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu wyroku nie wyjaśnił przyczyn, dla których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przeciwnym, to jest twierdzeniom niektórych uczestników postępowania co do spo- sobu traktowania ceny określonej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. jako ceny re- komendowanej; 2) art. 227 k.p.c., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu w celu prawidłowego ustalenia rynku właściwego; 3) art. 232 zdanie 2 k.p.c., poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu w niezbędnym zakresie uzupełniającego po- stępowania dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 11 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i § 8 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierp- 8 nia 2002 r.; 4) art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie rozważania zebranego mate- riału dowodowego, z którego jednoznacznie wynikało, że dachówkę ceramiczną po promocyjnej cenie 27,49 m2 kupowali również ci dystrybutorzy, którzy nie potwierdzili udziału w promocji, co doprowadziło do błędnego uznania, że również z tymi dystry- butorami doszło do zawarcia porozumienia z art. 4 pkt 4 lit. b i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy; 5) art. 382 k.p.c., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku wyłącznie w opar- ciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przed organem antymonopolo- wym oraz w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a zatem bez dokonania własnych ustaleń faktycznych; 6) art. 385 i 378 § 1 w związku z art. 328 § 2 i 391 § 1 k.p.c., poprzez nierozpoznanie zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 1 ust. 2 ustawy; w zakresie rozpoznania zarzutu naruszenia art. 1 ust. 1 poprzestanie na stwierdzeniu, że czynności powoda i uczestników postępowania naruszyły interes publiczny w rozumieniu tego przepisu; arbitralne uznanie, że w przedmiotowej spra- wie nie było konieczne ustalania rzeczywistych zamiarów powoda i uczestników po- stępowania, ani też kontekstu gospodarczego pisma powoda z 1 lipca
5. W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda Prezes Urzędu wniósł o jej odda- lenie. Prezes Urzędu podniósł, że o zawarciu porozumienia w niniejszej sprawie świadczy wysłanie w dniu 12 lipca 2005 r. przez powoda pisma do dystrybutorów o przedstawionej powyżej treści oraz potwierdzenie drogą faksową gotowości do wzię- cia udziału w przedmiotowej promocji i akceptacji jej warunków. Przedmiotem poro- zumienia było uzgodnienie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana w okresie promocji. Uzgodnienie takie negatywnie oddziaływało na konkurencję po- przez ograniczenie przez strony porozumienia swobody w stosunkach z osobami trzecimi w wyniku dokonanej koordynacji zachowań rynkowych (z odwołaniem się do wyroku TS z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie ICI Ltd przeciwko Komisji, Rec 1972, s. 619 oraz do wyroku SPI z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho Kartongesellschaft GmbH przeciwko Komisji, Rec. 1998, s. II-1751). Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
6. Podstawowym założeniem interpretacyjnym skargi kasacyjnej powoda, zarów- no w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego, jest przekonanie o wadliwości kwalifikacji ustalonego w niniejszej sprawie zachowania powoda i członków jego sieci dystrybucji jako porozu- 9 mienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Argu- mentacja powoda zmierza bowiem do podważenia poglądu wyrażonego w uzasad- nieniu wyroku Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy doszło do zawarcia porozumienia, którego przedmiotem było usta- lenie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana jako ceny sztywnej, co w konsekwencji uniemożliwiło zastosowanie przepisu art. 6 ustawy, bądź wydanego na podstawie art. 7 ustawy rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r.
7. Weryfikacja trafności powyższego założenia interpretacyjnego, a przez to po- szczególnych zarzutów podniesionych w podstawach skargi kasacyjnej, wymaga uprzedniego ustalenia standardu prawnego obowiązującego w zakresie wertykalnych porozumień cenowych pod rządami ustawy. W świetle zapatrywań prawnych wyra- żonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, powód dopuścił się naruszenia za- kazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z art. 5 ust. 1 ustawy, za- wierając z dystrybutorami porozumienie, na podstawie którego ustalono detaliczną cenę sprzedaży dachówki R.-miedziana w okresie promocji.
8. W pierwszej kolejności należy zważyć, że ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 4 posługuje się szeroką definicją porozumienia. Definicja ta obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnoprawnym (art. 4 pkt 4 lit. a ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców uzgodnienia, bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b ustawy). Ta kategoria form współdziałania profesjonalnych uczestników rynku pozwala uznawać za porozumienia ograniczające konkurencję takie relewantne rynkowo zachowania przedsiębiorców, których źródłem jest poczynienie ustaleń co do sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy ustalenia te przybrały formę wiążącej umowy (wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06, OSNP 2008 nr 1-2, poz. 25). Instytucja porozumień w prawie antymonopolowym, postrzegana całościowo, nie pokrywa się bowiem z koncepcją umowy w rozumieniu prawa cywilnego. Potwierdza to struktura przepisu art. 4 pkt 4 ustawy, która jednoznacznie rozstrzyga, że z punktu widzenia prawa ochrony konku- rencji umowy są tylko jedną z postaci porozumień jako kolektywnych praktyk ograni- czających konkurencję.
9. Do zawarcia porozumienia wertykalnego zasadniczo dochodzi w wyniku wy- raźnej akceptacji przez członków sieci dystrybucji oczekiwań dostawcy towarów (or- ganizatora sieci) co do sposobu działania dystrybutorów na rynku. Do zawarcia ta- kiego porozumienia może wyjątkowo dojść w drodze milczącego zaakceptowania 10 przedmiotowych oczekiwań poprzez ich faktyczne wdrożenie przez członków sieci dystrybucji w sposobie prowadzenia, przez nich działalności gospodarczej (zob. np. wyrok Sądu Okręgowego z dnia 7 listopada 2005 r., XVII Ama 26/2004, Dz. Urz. UOKiK 2006 nr 1, s. 40). Bez takiego wdrożenia nie można zaś mówić o dokonaniu między członkami sieci dystrybucji a jej organizatorem uzgodnień wymaganych przez art. 4 pkt 4 ustawy. Przepis ten nie obejmuje bowiem swym zakresem jednostron- nych działań przedsiębiorcy, który wykorzystuje posiadaną pozycję rynkową do na- rzucenia określonych zachowań innym przedsiębiorcom (członkom sieci dystrybucji), nawet gdy są one rozbieżne z ich interesami gospodarczymi.
10. Z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda i uczestników postępowa- nia jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać porozumienia, podstawowe znaczenie ma zatem rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle zgromadzo- nych w sprawie dowodów uzasadniona była konkluzja, zgodnie z którą powód i uczestnicy ustalili między sobą sposób działania na rynku w zakresie detalicznej ceny sprzedaży dachówki R.-miedziana.
11. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że warunki wprowadzenia i realiza- cji akcji promocyjnej określone przez powoda w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. zostały wyraźnie zaakceptowane przez uczestników postępowania. Doszło zatem do zawar- cia porozumienia poprzez akceptację warunków sformułowanych przez powoda. Po- wód nie może zatem skutecznie powoływać się na jednostronny charakter podejmo- wanych przezeń działań (w postaci ogłoszenia promocji polegającej na sprzedaży dachówki R.-miedziana po określonej cenie detalicznej), ani na niedostosowanie się członków sieci dystrybucji do wyrażonych w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. oczekiwań powoda (pomimo ich werbalnego zaakceptowania) i faktyczne nierespektowanie za- kazu sprzedaży po cenie określonej w powyższym piśmie. Z ustaleń poczynionych przez Sądy obu instancji, a nie zakwestionowanych skutecznie przez powoda w po- stępowaniu przed Sądem Apelacyjnym, wynika bowiem niezbicie, że stosowna ak- ceptacja cenowych warunków promocji miała miejsce. Potwierdzając zaś warunki promocji członkowie sieci dystrybucji wyrazili oczekiwany przez powoda zamiar od- powiedniego zachowywania się na rynku. W niniejszej sprawie mamy zatem do czy- nienia z bezpośrednio sformułowanymi i wyrażonymi oświadczeniami dystrybutorów powoda w zakresie cenowych warunków sprzedaży dachówki R.-miedziana w okre- sie promocyjnym. Wyłącza to możliwość oceny zachowania powoda jako samodziel- nego, jednostronnego określenia warunków, na jakich zamierza on sprzedawać to- 11 wary członkom sieci dystrybucji (wyrok TS z 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączo- nych C-2 i 3/01 Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, Rec. 2004, s. 23). Zda- niem Sądu Najwyższego wyłącznie w przypadku, gdyby członkowie sieci dystrybucji powoda nie potwierdzili zasad realizacji promocji dachówki R.-miedziana, możliwa byłaby konstatacja, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie doszło do zawarcia porozumienia cenowego, skoro dystrybutorzy sprzedawali dachówkę R.-miedziana po cenach odbiegających od oczekiwanej przez powoda. Samo wysłanie pisma z dnia 12 lipca 2005 r. oraz reakcja członków sieci dystrybucji na to pismo, polegająca na składaniu zamówień na dachówkę R.-miedziana (przy jednoczesnym ignorowaniu zakładanego przez powoda poziomu ceny detalicznej), nie dostarczyłyby bowiem dostatecznej podstawy faktycznej dla przyjęcia tezy o dokonaniu przez powoda i dystrybutorów uzgodnień prowadzącym do zawarcia porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy. W niniejszej sprawie, jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego podtrzymanych przez Sąd Apelacyjny, stosowne uzgodnienia miały jednakże miej- sce. Dystrybutorzy powoda będący uczestnikami niniejszego postępowania potwier- dzili bowiem akceptację podstawowego warunku promocji, jakim była sprzedaż po cenie detalicznej wynoszącej 27,49 za m2 dachówki R.-miedziana.
12. Do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy wystarcza- jące jest, by uzgodnienie zostało dokonane przez dwóch przedsiębiorców. Nie ma zatem potrzeby, z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda jako porozumie- nia w myśl tego przepisu, by stosowne uzgodnienia poczynił on ze wszystkimi człon- kami własnej sieci dystrybucji. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika zaś jednoznacznie, że Sąd ten uznał za porozumienie w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy uzgodnienia poczynione między powodem a tymi członkami sieci dystrybucji, którzy potwierdzili udział w promocji na warunkach określonych przez powoda. Wbrew zarzutowi kasacyjnemu Sąd Apelacyjny nie uznał natomiast za strony poro- zumienia tych dystrybutorów, którzy nie wyartykułowali stosownego potwierdzenia względem powoda.
13. W świetle powyższego wywodu za oczywiście bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, poprzez nieprawidłowe zakwalifikowanie zachowań powoda i jego odbiorców hurtowych jako porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. b ustawy. Przepis ten odnosi się bowiem do formy ustalenia przez przedsię- biorców zasad działania na rynku, a nie okoliczności towarzyszących ich wprowa- dzeniu lub wpływu na konkurencję. Z tych samych przyczyn niezasadne okazały się 12 także zarzuty prawa procesowego dotyczące tej kwestii, to jest art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 65 k.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c.
14. Należy zatem rozważyć, czy porozumienie zawarte przez powoda z dystrybu- torami, którzy potwierdzili akceptację warunków promocji przedstawionych w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. prawidłowo zostało zakwalifikowane przez Sąd Apelacyjny jako porozumienie ograniczające konkurencję zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.
15. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że powód i dystrybutorzy-uczestnicy postępowania są przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy, lecz są podmiotami działającymi na różnych szczeblach obrotu. W konsekwencji, jak wspominano powyżej, oceniane w niniejszej sprawie porozumienie ma charakter porozumienia wertykalnego. Niewła- ściwe jest zatem upatrywanie negatywnego oddziaływania na konkurencję porozu- mienia między powodem a uczestnikami postępowania w koordynacji ich działań na rynku prowadzącego do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego. Argumentacja taka jest zasadna w przypadku porozumień poziomych o kartelowym charakterze, a nie dla porozumień wertykalnych. W przypadku tych ostatnich o takim działaniu na konkurencję można byłoby mówić wówczas, gdyby zawarcie porozu- mienia między producentem (organizatorem sieci dystrybucji) a członkami sieci sprzedaży służyło wdrożeniu porozumienia poziomego między dostawcami danego towaru lub ukryciu poziomego charakteru porozumienia zawartego przez samych dystrybutorów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak ustaleń uza- sadniających taką argumentację w zakresie negatywnego wpływu ocenianego poro- zumienia na konkurencję.
16. Porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej (między sprzedawcami tego samego towaru pochodzącego od tego samego dostawcy). Problematyka wertykal- nych ograniczeń cen odsprzedaży wiąże się z problematyką dystrybucji towarów we współczesnej gospodarce, w której z zasady producent lub dostawca towarów na dany rynek produktowy i geograficzny zmuszony jest docierać do klienta za pośred- nictwem wyspecjalizowanych przedsiębiorców zajmujących się działalnością han- dlową. Prowadzenie własnej sieci dystrybucji jest bowiem zbyt kosztowne, a ponadto 13 wymaga innego rodzaju wiedzy i zdolności niż działalność wytwórcza. Alternatywą dla integracji pionowej i prowadzenia własnej sieci sprzedaży (sklepy firmowe) jest korzystanie z pośredników, nad którymi dostawca chciałby zachować pewną kontro- lę. Z ekonomicznego punktu widzenia dystrybutor hurtowy lub sprzedawca detaliczny traktowani są jako podmioty działające na zlecenie producenta (dostawcy) i repre- zentujący go bezpośrednio w relacjach z klientami (konsumentami).
17. Pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny od- sprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji. Tradycyjnie przyjmowano, że porozumienia tego rodzaju miały antykon- kurencyjny charakter, ponieważ ograniczały wolność przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki cenowej. Ograniczenie konkurencji było rezultatem wyłączenia możliwości konkuro- wania ceną o klienta z innymi sprzedawcami (hurtowymi lub detalicznymi). Jednakże nawet współcześnie porozumienia tego rodzaju nadal można traktować jako tak zwane oczywiste ograniczenia konkurencji niezależnie od tego, czy wyznacznikiem ograniczenia konkurencji będzie negatywny wpływ zachowania porozumiewających się przedsiębiorców na zakres wyboru lub interesy ekonomiczne konsumentów, czy też na samą efektywność działania (odmiennie wyrok SN USA w sprawie Leegin Creative Leather Prods., Inc. przeciwko PSKS, Inc., 551 U.S. 877