Uchwała składu siedmiu sędziów z dnia 13 grudnia 2011 r., III CZP 48/11 Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) Sędzia SN Mirosław Bączyk Sędzia SN Jacek Gudowski Sędzia SN Wojciech Katner Sędzia

§ 4k.p.c.

miał zastosowanie do lokatorów w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 u.o.p.l., a zatem do osób będących najemcami lokalu oraz używających lokal na podstawie innego tytułu prawnego niż prawo własności, do właścicieli zamieszkujących w lokalu stanowiącym odrębną nieruchomość oraz do osób, które zajęły lokal bez tytułu prawnego, nie miał natomiast zastosowania do najemców lokalu na podstawie umowy najmu okazjonalnego. Zastosowanie tego przepisu w postępowaniu egzekucyjnym nie było uzależnione od przyczyn orzeczenia eksmisji dłużnika, jego sytuacji materialnej, zdolności do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych we własnym zakresie lub przy wykorzystaniu roszczeń cywilnoprawnych w stosunku do zobowiązanych do alimentacji. Wątpliwości w związku z wykładnią art. 1046 § 4 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 16 listopada 2011 r. dotyczą odpowiedzi na pytanie, czy pozwala on na zrekonstruowanie normy, z której można wyprowadzić obowiązek gminy wskazania pomieszczenia tymczasowego dla osób objętych postępowaniem egzekucyjnym zmierzającym do wykonania ich eksmisji z lokalu mieszkalnego. Wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego w tej kwestii w uzasadnieniach wymienionych wyroków są rozbieżne. W związku z odroczeniem przez Trybunał Konstytucyjny wejścia w życie wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., K 19/06, trzeba przyjąć, że art. 1046 § 4 k.p.c. funkcjonował w systemie prawnym w okresie od dnia 5 lutego 2005 r. do dnia 16 listopada 2011 r. Jego stosowanie miało zapobiegać wykonywaniu „na bruk” eksmisji dłużników, którym nie przysługiwał tytuł do lokalu socjalnego lub zamiennego. Niezależnie od dostrzeżonych wad tej regulacji, rola przypisana przez Trybunał Konstytucyjny unormowaniu zawartemu w art. 1046 § 4 k.p.c. była na tyle doniosła, że w obawie przed niemożliwymi do zaakceptowania skutkami jego uchylenia, Trybunał nie zdecydował o jego wyeliminowaniu z systemu prawnego z chwilą stwierdzenia niekonstytucyjności. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że w razie odroczenia – na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji – utraty mocy obowiązującej określonego przepisu, zachowuje on moc obowiązującą przez wskazany w orzeczeniu okres, wobec czego sądy i inne organy państwowe powinny go przez ten czas stosować. Prospektywny skutek orzeczeń odroczonych oznacza także, że do czasu upływu terminu wskazanego w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego nie ma możliwości wznowienia postępowania, w którym rozstrzygnięto na podstawie niekonstytucyjnego przepisu, z wyjątkiem spraw, w których wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł na skutek pytania przedstawionego przez sąd w konkretnej sprawie, w której ujawniła się kwestia jego konstytucyjności, gdyż stanowił podstawę rozstrzygnięcia (por. uchwały Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 2003 r., III CZP 45/03, OSNC 2004, nr 9, poz. 136 i z dnia 24 stycznia 2004 r., III CZP 112/03, OSNC 2005, nr 4, poz. 61 oraz wyroki z dnia 29 marca 2000 r., III RN 96/98, OSNAPUS 2000, nr 13, poz. 500, z dnia 18 sierpnia 2005 r., V CK 98/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 124, z dnia 20 kwietnia 2006 r., IV CSK 28/06, OSNC 2007, nr 2, poz. 31 oraz z dnia 20 kwietnia 2006 r., IV CSK 38/06, nie publ.). W wyroku z dnia 20 kwietnia 2011 r., I CSK 410/10 (OSNC 2012, nr 1, poz. 14) Sąd Najwyższy przyjął, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego odraczające w czasie utratę mocy obowiązującej przepisu uznanego za niezgodny z Konstytucją nie stanowi podstawy wznowienia postępowania przewidzianej w art. 401 k.p.c., chyba że w jego sentencji orzeczono o indywidualnej korzyści osoby, która wniosła skargę konstytucyjną. 7. Niewątpliwie norma podstawowa zawarta w art. 1046 § 4 k.p.c., skierowana do komornika, była wystarczająco określona, by mógł ją stosować; z art. 1046 § 4- 10 k.p.c. i z rozporządzenia z 2005 r. wynikało, jakie czynności powinien podjąć komornik w postępowaniu zmierzającym do wykonania orzeczenia o eksmisji z lokalu mieszkalnego oraz że czynności te mogą doprowadzić do odebrania dłużnikowi lokalu dopiero wtedy, gdy gmina wskaże pomieszczenie tymczasowe lub gdy dłużnik znajdzie sobie takie pomieszczenie. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że z art. 1046 § 4 k.p.c. nie można wyprowadzić żadnego prawnego obowiązku dłużnika w postępowaniu egzekucyjnym, bo nie można go skutecznie zmusić, by znalazł dla siebie pomieszczenie tymczasowe. Trzeba dodać, że nie można go też zmusić, by zamieszkał w pomieszczeniu, które wskaże inna osoba. Wskazanie pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika było równoznaczne z tym, że nie groziło mu pozostawienie "bez dachu nad głową" po wyprowadzeniu z lokalu podlegającego wydaniu wierzycielowi, bo wskazano mu pomieszczenie, w którym może znaleźć schronienie. Taki standard postępowania w stosunku do dłużnika podlegającego eksmisji z lokalu mieszkalnego jest konsekwencją zaciągnięcia przez państwo zobowiązania do przestrzegania art. 8 konwencji. Redakcja art. 1046 § 4 i 5 k.p.c. świadczy o tym, że ustawodawca uwarunkował dopuszczalność odebrania dłużnikowi lokalu mieszkalnego od wskazania mu przez gminę pomieszczenia tymczasowego, a znalezienie dla siebie takiego pomieszczenia przez dłużnika lub jego wskazanie przez wierzyciela miało znaczenie zwalniające z konieczności oczekiwania, aż uczyni to gmina. Role wierzyciela i gminy co do obowiązku wskazania pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika w świetle art. 1046 § 4 i 5 k.p.c. są zatem różne. Obowiązek przestrzegania art. 8 konwencji i art. 75 ust. 1 Konstytucji ciąży na państwie, które zaciągnęło wynikające z tych przepisów zobowiązania i zadeklarowało obywatelom określony standard dążenia do zrealizowania ich uprawnień. Organy władzy publicznej, a nie wierzyciel w konkretnym postępowaniu egzekucyjnym muszą zatem podejmować działania zapewniające realizowanie w stosunku do dłużnika deklarowanych mu praw i wolności.

§ 4k.p.c.

w rozważanym brzmieniu miał zastosowanie w postępowaniu egzekucyjnym, w którym wykonywany był stwierdzony tytułem wykonawczym obowiązek dłużnika opuszczenia, opróżnienia i wydania wierzycielowi lokalu mieszkalnego. W takim postępowaniu państwo działające przez organy władzy publicznej ma też pewne obowiązki w stosunku do wierzyciela, a ich źródłem są zaciągnięte zobowiązania międzynarodowe i Konstytucja. Wykonanie wydanego orzeczenia jest jednym z etapów realizowania przez wierzyciela prawa do sądu, z którego korzystał on w postępowaniu rozpoznawczym, poprzedzającym wydanie mu tytułu wykonawczego. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na tle art. 6 Konwencji ustalony jest pogląd, że na treść prawa do sądu składa się nie tylko uprawienie do rozpoznania sprawy przez organ spełniający określone standardy organizacyjne i proceduralne oraz do uzyskania rozstrzygnięcia w sporze pomiędzy stronami, ale także uprawnienie do wykonania wydanego orzeczenia. Obowiązywanie przepisów, które uniemożliwiają wykonanie wydanego orzeczenia względnie prowadzą do przewlekłości w postępowaniu egzekucyjnym jest formą naruszenia prawa do sądu. W wyroku z dnia 3 maja 2011 r., nr 6854/07, H. Apanasewicz przeciwko Polsce, Europejski Trybunał Praw Człowieka przypomniał, że prawo do sądu zapewnione przez art. 6 konwencji chroni wykonanie prawomocnych orzeczeń sądowych, które w państwie prawa nie mogą pozostać nieskuteczne ze szkodą dla strony. Wykonanie orzeczenia sądowego nie może napotkać na przeszkody i opóźnienia; po wydaniu prawomocnego wyroku władze publiczne są zobowiązane do wykonania go w jasny i spójny sposób, w celu uniknięcia niepewności prawnej odczuwanej przez osoby, których dotyczy stosowanie prawa. W cywilnym postępowaniu wykonawczym, gdy wierzyciel i dłużnik są osobami fizycznymi, obowiązek ciążący na władzy publicznej polega na należytym działaniu i udzielaniu pomocy wierzycielowi w podejmowanych przez niego krokach mających na celu wyegzekwowanie orzeczenia wydanego na jej korzyść (por. wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 26 września 1996 r., nr 15797/89, F.P. Di Pede przeciwko Włochom, oraz nr 24295/94, G. Zappia i G. Vitolane przeciwko Włochom). Wykonanie orzeczenia wydanego w sprawie o eksmisję z lokalu mieszkalnego nie może być przez ustawodawcę uzależniona od tego, czy wierzyciel dostarczy pomieszczenie tymczasowe osobie zobowiązanej opuścić jego lokal, w systemie prawnym nie ma bowiem podstaw do wykreowania tego rodzaju obowiązku po stronie wierzyciela, a trudno przyjąć, żeby wykonanie wydanego na jego korzyść orzeczenia miało zależeć od tego, czy dokona na rzecz dłużnika przysporzenia w postaci udostępnienia mu pomieszczenia tymczasowego na bliżej nieokreślony czas. Wywiązanie się przez państwo z przyjętych w umowach międzynarodowych i standardach konstytucyjnych obowiązków w stosunku do osób podlegających eksmisji nie mogło zatem polegać na przerzuceniu na wierzyciela ciężarów wynikających z konieczności tolerowania obecności dłużnika w lokalu, który powinien mu być wydany, przy zupełnym pominięciu obowiązków organów administracji jako realizujących bieżącą politykę państwa w tym zakresie. Przyjęcie, że na żadnym spośród podmiotów wymienionych w art. 1046 § 4 i 5 k.p.c. nie ciążył prawny obowiązek wskazania pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika oznaczałoby, iż sens odroczenia wejścia w życie wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność art. 1046 § 4 i 5 k.p.c. w celu naprawy rozwiązań prawnych chroniących przed eksmisjami „na bruk” sprowadzał się do zaakceptowania przez kolejny rok stanu, w którym zagrożone pozostawały prawa wierzyciela w postępowaniu egzekucyjnym. Tymczasem od wierzyciela można co najwyżej oczekiwać, że po wydaniu wyroku eksmisyjnego zniesie obecność dłużnika w lokalu przez rozsądny czas, konieczny dla wypełnienia tych obowiązków, które względem dłużnika przyjęły na siebie organy władzy publicznej. 8. Realizacja zadań państwa z zakresu wymiaru sprawiedliwości, w tym polegających na stworzeniu warunków do sprawnego egzekwowania orzeczeń sądowych, należy do ustawodawcy i administracji rządowej. Organy samorządowe mogą być jednak w określony sposób włączone w realizowanie tych zadań, zwłaszcza jeśli ich wykonywanie wiąże się z potrzebą zaspokajania potrzeb społecznych i zagwarantowania ochrony praw, w realizację których jednostki samorządu terytorialnego są włączone ze względu na przypisane im ustawą zadania. Z tej przyczyny gminom jako strukturom odpowiedzialnym za tworzenie warunków do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych wspólnoty samorządowej, ustawodawca wyznaczył zadanie w postaci „wskazywania” pomieszczeń tymczasowych dla osób podlegających eksmisji z lokali mieszkalnych. Redakcja art. 1046 § 4 k.p.c. przekonuje o tym, że ustawodawca nie ograniczył się tylko do wskazania zadania koniecznego do zrealizowania przez administrację samorządową. Zadania administracji samorządowej określone są w ustawie o ochronie praw lokatorów w sposób ogólniejszy i sprowadzają się m.in. do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych członków wspólnoty samorządowej.

§ 4k.p.c.

identyfikuje sytuację faktyczną, w której ustawodawca oczekuje określonej aktywności administracji publicznej, tj. wskazania pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika obowiązanego zwolnić lokal mieszkalny podlegający wydaniu wierzycielowi w egzekucji sądowej. Trzeba zatem przyjąć, że skoro w art. 1046 § 4 k.p.c. ustawodawca uzależnił wykonanie orzeczenia o eksmisji z lokalu mieszkalnego od wskazania pomieszczenia tymczasowego przez gminę, to przepis ten jest zarazem źródłem obowiązku gminy. Od wykonania tego obowiązku gmina była zwolniona wtedy, gdy wierzyciel wskazał takie pomieszczenie lub znalazł je sam dłużnik. Nie ma znaczenia, że art. 1046 § 4 k.p.c. został zamieszczony w ustawie procesowej, gdyż wiele przepisów tej ustawy, w tym także zawartych w części II i III, ma niewątpliwie charakter materialnoprawny (np. art. 746, 857, 886 § 3, art. 887 § 1, art. 892, 9102 , art. 930, 935, 936, 938). Niedostatki unormowania zawartego w art. 1046 § 4 k.p.c., których ustawodawca nie usunął niezwłocznie po wydaniu postanowienia sygnalizacyjnego, mogły utrudniać jego stosowanie, ale nie oznaczały, że obowiązek nie istnieje.

1. Nakładając na administrację publiczną określone zadania ustawodawca powinien jednocześnie określić formy, w jakich te zadania mają być realizowane. Jest to niezbędne zwłaszcza wtedy, gdy podmiot wykonujący zadania publiczne ma wykorzystywać dla ich realizacji formy władcze; z form niewładczych administracja może korzystać swobodniej, dobierając je stosownie do rezultatu, który zamierza osiągnąć. Realizacja obowiązków gminy w zakresie dostarczenia uprawnionym lokali socjalnych i zamiennych może nastąpić tylko na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej z osobą, która spełnia warunki określone w ustawie (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1997 r., III ZP 37/97, OSNAP 1998, nr 7, poz. 200). Zawarcie takiej umowy nie zależy od woli komornika lub wierzyciela egzekwowanego obowiązku, a jedynie od woli dłużnika, któremu gmina złoży ofertę zawarcia umowy. Do wykonania eksmisji osób uprawnionych do lokalu socjalnego lub zamiennego wystarczy pozyskanie przez komornika informacji, że gmina zaoferowała dłużnikowi lokal socjalny lub zamienny do wynajęcia. To samo dotyczy wskazania dłużnikowi pomieszczenia tymczasowego. Do stwierdzenia, że do „wskazania” doszło wystarczy tylko zaoferowanie dłużnikowi możliwości skorzystania z pomieszczenia o standardzie oznaczonym w przepisie. Kontrola spełnienia tych wymagań jest możliwa w konkretnym postępowaniu egzekucyjnym przez sąd nadzorujący jego przebieg. Możliwość przeprowadzenia przez komornika egzekucji opróżnienia lokalu mieszkalnego, według art. 1046 § 4 k.p.c., nie była i nie jest uzależniona od uprzedniego zawarcia przez dłużnika z gminą umowy najmu, użyczenia lub innej umowy rodzącej tytuł prawny do pomieszczenia tymczasowego albo od zawarcia umowy o korzystanie z usług zakładu administracyjnego, dłużnika bowiem nie można zmusić do tego, by korzystał z udostępnianych mu form pomocy społecznej. Nieskorzystanie przez dłużnika ze złożonej mu oferty nie było i nie jest przeszkodą w wykonaniu wyroku. Nie można odmówić racji argumentom Trybunału Konstytucyjnego, który wymienił liczne niedostatki sposobu unormowania obowiązków gminy co do wskazywania pomieszczeń tymczasowych dłużnikom podlegającym eksmisji, jednak spory pomiędzy ustawodawcą nakładającym zadania publiczne a podmiotami mającymi te zadania wykonywać o to, jaki stopień konkretyzacji unormowania jest dostateczny do przyjęcia, że obowiązek został skutecznie nałożony i powinien być wykonywany, nie mogą ograniczać uczestników obrotu prawnego w dochodzeniu roszczeń w związku ze szkodami powstałymi w wyniku zaniechania wykonania określonego obowiązku.
2. W uzasadnieniu wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., K 19/06, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wyjątkowy przypadek, w którym gmina w świetle obowiązującego prawa jest jednak obowiązana zapewnić pomieszczenie tymczasowe dla dłużnika, ma miejsce wówczas, gdy wykonywane jest orzeczenie nakazujące opuszczenie i opróżnienie lokalu z powodu znęcania się nad rodziną. Motywując to stanowisko, Trybunał Konstytucyjny wskazał na konieczność zagwarantowania ochrony członkom rodziny osoby, której nakazano opuszczenie i opróżnienie lokalu ze względu na znęcanie się nad rodziną. W takim przypadku źródłem obowiązku gminy zapewnienia odpowiednich warunków do wykonania nakazu opróżnienia lokalu jest art. 3 Konwencji, art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji, przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie (Dz.U. Nr 180, poz. 1493 ze zm. – dalej: "u.p.p.r.") oraz art. 1046 § 4 k.p.c. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że zagwarantowanie ochrony członkom rodziny osoby, w stosunku do której orzeczono eksmisję ze względu na znęcanie się nad rodziną, jest szczególnym obowiązkiem władz publicznych wynikającym z art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji. Stanowisko to jest trafne, ale trzeba podkreślić, że obowiązek ten dotyczy organów jednostek samorządu terytorialnego przynajmniej w tym samym stopniu co ustawodawcy lub organów administracji rządowej. Argumentacja Trybunału, że z art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji, art. 11a u.p.p.r. oraz z art. 1046 § 4 k.p.c. można wyprowadzić obowiązek gminy w postaci zapewnienia pomieszczenia tymczasowego dłużnikowi w celu wykonania eksmisji orzeczonej z powodu znęcania się nad rodziną opiera się na założeniu, iż wyroki eksmisyjne zobowiązujące osoby znęcające się nad rodziną do opuszczenia i opróżnienia lokalu mieszkalnego muszą być wykonane bezzwłocznie, ale jednocześnie, że zapewnienie dłużnikowi także w tym przypadku pomieszczenia tymczasowego jest niezbędnym warunkiem wykonania tych orzeczeń. Skoro art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji wymaga od władz publicznych podejmowania działań gwarantujących bezpieczeństwo rodzinie, to trudno wykorzystywać ten przepis jako podstawę konstruowania obowiązku przyznania szczególnego uprawnienia temu, kto godzi w dobro rodziny przez znęcanie się nad jej członkami. Ustawa o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie została uchwalona w celu stworzenia warunków do ochrony prawa do życia, zdrowia, poszanowania godności osobistej osób poddawanych przemocy w rodzinie. Określa ona zadania władz publicznych w zakresie przeciwdziałania przemocy w rodzinie i formy ich realizacji, zasady postępowania wobec osób dotkniętych przemocą w rodzinie oraz wobec osób stosujących przemoc w rodzinie. W art. 11a ust. 1 u.p.p.r. ustawodawca przewidział podstawy roszczenia przysługującego osobie dotkniętej przemocą w rodzinie o zobowiązanie sprawcy przemocy do opuszczenia mieszkania, a w ust. 3 tego przepisu wskazał, że do wykonania obowiązku opuszczenia mieszkania stosuje się odpowiednio przepisy o egzekucji obowiązku opróżnienia lokalu służącego zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika. W ustawie tej nie ma mowy o jakichkolwiek zadaniach gminy, które ma ona wykonywać w związku z orzeczeniem obowiązku opuszczenia mieszkania przez znęcającego się nad rodziną, a w szczególności o konieczności dostarczenia takiej osobie pomieszczenia tymczasowego. Obowiązek taki może mieć zatem źródło tylko w art. 11a ust. 3 u.p.p.r. w związku z art. 1046 § 4 k.p.c. Zgodnie z art. 17 u.o.p.l., do przypadków, w których powodem wydania wyroku nakazującego opróżnienie lokalu jest znęcanie się nad rodziną, nie stosuje się rozwiązań ochronnych przewidzianych w art. 14 i 16 u.o.p.l. Zobowiązanemu do opuszczenia lokalu nie przysługuje zatem uprawnienie do lokalu socjalnego, co sprawia, że ma do niego zastosowanie art. 1046 § 4 k.p.c. Jeżeli komornik ma wykonać takie orzeczenie zgodnie z adresowaną do niego normą procesową, to muszą być spełnione wyznaczone tą normą warunki, a zatem musi nastąpić wskazanie pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika. Z wywodu Trybunału Konstytucyjnego wynika, że skoro wskazanie takiego pomieszczenia jest warunkiem wykonania orzeczenia nakazującego eksmisję osoby znęcającej się nad rodziną, to gmina powinna podjąć takie działania, które spowodują wykonanie orzeczenia eksmisyjnego dotyczącego osoby znęcającej się nad rodziną, nawet jeśli nie wiąże się to z zachowaniem realizującym jakieś jej obowiązki skonkretyzowane ustawą. Z tego założenia nie wynika jednak jeszcze, że opisana sytuacja powoduje w świetle art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji i na podstawie art. 11a u.p.p.r. – a nie ze względu na treść art. 1046 § 4 k.p.c. – powstanie materialnoprawnego obowiązku gminy dostarczenia pomieszczenia tymczasowego dłużnikowi znęcającemu się nad rodziną. Także i w tym przypadku aktualne są podniesione przez Trybunał Konstytucyjny argumenty, że obowiązujące prawo nie rozstrzyga o tym, z jakiego zasobu ma pochodzić pomieszczenie tymczasowe, jaki ma być jego standard, na jakich zasadach ma być ono udostępnione dłużnikowi i na jaki czas. Te braki regulacji materialnoprawnej i ustrojowej nie były jednak przeszkodą w uznaniu przez Trybunał Konstytucyjny, że gmina ma obowiązek dostarczenia pomieszczenia tymczasowego dłużnikowi znęcającemu się nad rodziną w celu sprawnego wykonania orzeczenia o jego eksmisji z lokalu mieszkalnego. Artykuł 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji jest normą programową, tak samo jak art. 75 ust. 1 Konstytucji, i nie wynikają z niego bezpośrednio żadne roszczenia dla indywidualnych podmiotów w stosunku do organów państwa. Artykuł 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji nie jest źródłem konkretnych obowiązków gminy w stosunku do rodzin doznających przemocy, a z całą pewnością nie jest źródłem obowiązków bardziej sprecyzowanych niż na gruncie art. 1046 § 4 k.p.c. To samo dotyczy art. 11a ust. 3 u.p.p.r., który odsyła do art. 1046 § 4 k.p.c. w odniesieniu do zasad wykonania orzeczenia nakazującego opuszczenie lokalu. Źródła obowiązku gminy dostarczenia pomieszczenia tymczasowego dłużnikowi podlegającemu eksmisji z lokalu mieszkalnego ze względu na znęcanie się nad rodziną należy zatem poszukiwać – tak samo jak w pozostałych przypadkach związanych z wykonaniem wyroków eksmisyjnych – w art. 1046 § 4 k.p.c. Zagwarantowanie ochrony członkom rodziny osoby, w stosunku do której orzeczono eksmisję ze względu na znęcanie się nad rodziną, jest szczególnym obowiązkiem ustawodawcy i administracji rządowej. Tworząc przepisy regulujące zasady wykonywania orzeczeń eksmisyjnych dotyczących osób znęcających się nad rodziną ustawodawca powinien rozważyć, czy dłużnikowi w tych okolicznościach musi być zapewnione pomieszczenie tymczasowe i czy realizacja jego uprawnienia do uzyskania takiego pomieszczenia ma wyprzedzać realizację prawa wierzycieli do zagwarantowania im bezpieczeństwa w lokalu, którego dotyczy orzeczenie o eksmisji. Poszukiwanie podstawy obowiązków gminy w postępowaniu o wykonanie eksmisji z powodu znęcania się nad rodziną bezpośrednio w art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji i art. 11a u.p.p.r. uzasadnia pytanie, czy jeśli gmina nie dysponuje zasobem pomieszczeń tymczasowych, to z tych samych przepisów może wynikać obowiązek wykonania przez komornika tytułu wykonawczego bez zapewnienia dłużnikowi pomieszczenia tymczasowego, względnie obowiązek któregoś organu administracji rządowej dostarczenia dłużnikowi pomieszczenia tymczasowego.
3. Z tytułów wykonawczych wydawanych w sprawach o eksmisję z lokali mieszkalnych przed dniem 16 listopada 2011 r. nie wynika przyczyna jej orzeczenia, a zatem realizując obowiązek wskazania pomieszczenia tymczasowego gmina musiałaby z innego jeszcze źródła niż wezwanie komornika o wskazanie pomieszczenia tymczasowego pozyskać wiedzę o tym, że dłużnik, dla którego poszukiwanie jest pomieszczenie tymczasowe, znęca się nad rodziną. Obowiązujące prawo nie przewidywało instrumentu, przy wykorzystaniu którego gmina może uzyskiwać takie informacje. Uznanie, że nie art. 1046 § 4 k.p.c., lecz art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji lub art. 11a u.p.p.r. jest źródłem obowiązku gminy wskazania pomieszczenia tymczasowego dla podlegającego eksmisji dłużnika znęcającego się nad rodziną, prowadzi do wniosku, iż gminie, która na wezwanie komornika wystosowane w toku postępowania egzekucyjnego nie wskazała pomieszczenia dla dłużnika podlegającego eksmisji z lokalu mieszkalnego, może być przypisana odpowiedzialność odszkodowawcza wówczas, gdy nie wskaże takiego pomieszczenia, wiedząc, że wezwanie dotyczy dłużnika podlegającego eksmisji ze względu na znęcanie się nad rodziną. Odpowiedzialność gminy w takim przypadku mogłaby być rozważana obok odpowiedzialności związanej z działaniem każdego innego organu władzy publicznej, który znając problem z wykonaniem orzeczenia eksmisyjnego dotyczącego osoby znęcającej się nad rodziną, nie podjął skutecznych działań powodujących wykonanie tego orzeczenia, niezależnie od przypisanego mu ustawą zakresu zadań i przewidzianych prawem form ich realizacji.
4. Rozważania te prowadzą do wniosku, że art. 1046 § 4 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym między dniem 5 lutego 2005 r. a dniem 16 listopada 2011 r. był źródłem obowiązku gminy wskazania pomieszczenia tymczasowego dla dłużnika, w stosunku do którego toczyło się postępowanie egzekucyjne dotyczące obowiązku opuszczenia, opróżnienia i wydania lokalu mieszkalnego. Wady tego unormowania mogłyby mieć znaczenie zwalniające gminy z odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem wynikającego z niego obowiązku, gdyby odpowiedzialność miała zależeć także od zawinienia gminy, a zatem gdyby gmina ponosiła odpowiedzialność za to zaniechanie zgodnie ogólnym reżimem odpowiedzialności deliktowej (art. 415 k.c.). W takim przypadku można by rozważać, czy stwierdzone przez Trybunał Konstytucyjny wady regulacji prawnej, na podstawie której gmina miała „wskazywać” pomieszczenia tymczasowe dla dłużników były na tyle istotne, że konkretnej gminie w konkretnej sytuacji faktycznej nie można postawić zarzutu w związku z niewykonaniem obowiązku. Jeżeli o odpowiedzialności gminy za szkodę spowodowaną niewykonaniem wyroku eksmisyjnego ma decydować samo niewykonanie przewidzianego ustawą obowiązku, co jest charakterystyczne dla odpowiedzialności za szkodę spowodowaną wykonywaniem władzy publicznej (art. 417 k.c.), to dla przypisania gminie odpowiedzialności nie ma znaczenia stopień niedoskonałości przepisów kreujących obowiązek.
5. Reżim odpowiedzialności przewidziany w art. 417-4172 k.c. obejmuje jedynie tę aktywność konkretnego podmiotu, która towarzyszy wykonywaniu władzy publicznej. W celu stwierdzenia, czy w okresie pomiędzy dniem 5 lutego 2005 r. a dniem 16 listopada 2011 r. za zaniechanie wykonania obowiązku przewidzianego przez art. 1046 § 4 k.p.c. gmina odpowiada na podstawie art. 417 k.c., trzeba ocenić, czy miał on charakter obowiązku „z zakresu wykonywania władzy publicznej”. Przy definiowaniu tego pojęcia nie wystarczy odwołanie się do statusu podmiotu, któremu można przypisać podjęcie określonej aktywności, chociaż niewątpliwie gmina jest podmiotem także w prawie publicznym i powołana została do wykonywania zadań administracji publicznej. Ustalenie zakresu działań, które mogą być kwalifikowane jako wykonywanie władzy publicznej wymaga rozważenia cech aktywności koniecznej dla ich przeprowadzenia, tj. podstawy prawnej, treści działania oraz skutków, jakie ono powoduje w sferze praw i wolności osoby, do której było skierowane. Identyfikacja zdarzenia wyrządzającego szkodę przy wykorzystaniu przyimka „przy” w celu wskazania relacji między nim a wykonywaniem władzy publicznej oznacza nadto konieczność stwierdzenia bezpośredniej, nie zaś pośredniej („przy okazji wykonywania władzy publicznej”) relacji pomiędzy wykonywaniem władzy publicznej a zachowaniem (działaniem, zaniechaniem) wyrządzającym szkodę. Spod zastosowania art. 417 § 1 k.c. prawodawca wyłączył zdarzenia sprawcze należące do sfery dominium, związane z typową działalnością gospodarczą, nieswoiste dla realizowania kompetencji przez organy władzy publicznej. Za szkody spowodowane przy wykonywaniu takich działań podejmujące je podmioty ponoszą odpowiedzialność na tych samych zasadach, co inni uczestnicy obrotu. Według rekomendacji nr R