Sygn. akt II KK 336/11 POSTANOWIENIE Dnia 10 października 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Piotr Hofmański (przewodniczący) SSN Roman Sądej SSA del. do SN Dariusz Czajkowski (sprawozdawca) Protok

§ 3k.p.k.

w zw. z art. 440 k.p.k. i art. 435 k.p.k. - poprzez brak prawidłowej kontroli odwoławczej zarzutu dotyczącego oparcia ustaleń faktycznych na dowodach uzyskanych w wyniku czynności operacyjnych, co do czynów nie wskazanych w katalogu zawartym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, uzupełnionego na rozprawie apelacyjnej w dniu 31 marca 2011 r.; 3) art. 433 § 2 k.p.k.

§ 3k.p.k.

w zw. z art. 440 k.p.k. i art. 435 k.p.k. - poprzez powierzchowną i niepełną kontrolę odwoławczą zarzutu dotyczącego zbiorczego przywołania przez Sąd Okręgowy dowodu w postaci nagrań z podsłuchu telefonicznego oraz poczynienia ustaleń na podstawie notatek urzędowych funkcjonariuszy odsłuchujących w/wym. materiał dowodowy, uzupełnionego na rozprawie apelacyjnej w dniu 31 marca 2011 r.; 4) art. 433 § 2 k.p.k.

§ 3k.p.k.

w zw. z art. 440 k.p.k. i art. 435 k.p.k. - poprzez brak prawidłowego rozważenia zarzutu dotyczącego zaniechania przez Sąd I instancji inicjatywy dowodowej i nie wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim braku ponownego wezwania w charakterze świadków, współoskarżonych, co do których postępowanie zostało prawomocnie zakończone, celem przesłuchania ich w zmienionej roli procesowej; 5) art. 433 § 2 k.p.k.

§ 3k.p.k.

w zw. z art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. - poprzez brak prawidłowego rozważenia zarzutu podniesionego w apelacji adw. G. O. wniesionej w imieniu oskarżonego M. P., dotyczącego dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i bezzasadnego przypisania 22 oskarżonemu M. P. czynu z art. 279 § 1 k.k., w sytuacji gdy możliwe było zakwalifikowanie zachowań przypisanych oskarżonemu w pkt. 4 sentencji, jako wypełniających dyspozycję art. 291 § 1 k.k. W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie skarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego oraz poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji; ewentualnie: uchylenie skarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi II instancji. Kasację od tego wyroku wniósł również obrońca skazanego R. K., zarzucając w niej: I. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to, że: 1. art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji - poprzez brak prawidłowego i rzetelnego odniesienia się do postawionego w apelacji zarzutu dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia w przedmiocie sprawstwa i winy oskarżonego R. K. na materiałach zgromadzonych w toku czynności operacyjnych, w sytuacji gdy tak uzyskany materiał dowodowy mógł zostać jedynie wykorzystany w zakresie przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, wśród których nie został wskazany czyn przypisany oskarżonemu R. K. w pkt 3 wyroku, tj. wypełniający dyspozycję art. 42 ust. 1 i 3 oraz art. 44 ust. 1 ustawy o wyrobie napojów spirytusowych oraz rejestracji i ochronie oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych, art. 12 a ust. 1 i art. 13 i art. 14 ustawy z dnia 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych oraz art. 270 § 1 k.k. i błędne uznanie przez Sąd Odwoławczy, iż wystarczający dla wykorzystania tego dowodu jest jedynie fakt, popełnienia przestępstw w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, a nadto przedstawienie przez Sąd Apelacyjny w/w argumentacji w oderwaniu od opisu i kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu R. K. w pkt. XXXIII, tj. wypełniającego dyspozycję art. 278 § 1 k.k., albowiem nie znajduje się on również w katalogu zawartym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, zaś Sąd I instancji przyjął, iż oskarżony R. K. nie dopuścił się go w warunkach zorganizowanej grupy przestępczej, a mimo tego także w oparciu o dowody 23 zarejestrowane w wyniku kontroli operacyjnej zostały w zakresie tego czynu przez Sąd I instancji poczynione ustalenia faktyczne; 2. art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 193 k.p.k. - poprzez brak prawidłowego i wnikliwego odniesienia się do postawionego w apelacji zarzutu dotyczącego zaniechania dopuszczenia przez Sąd I instancji dowodu z opinii biegłego z zakresu fonoskopii na okoliczność weryfikacji głosów zarejestrowanych na nagraniach z podsłuchów z głosem oskarżonego K., w sytuacji gdy brak było podstaw, aby jednoznacznie ustalić na podstawie innych dowodów jakimi numerami telefonów faktycznie posługiwał się R.K. i błędne ograniczenie rozważań przez Sąd Apelacyjny w tym zakresie, jedynie do wskazania, iż żadna ze stron o to nie wnosiła oraz cofnięty został wniosek o odsłuchanie nagrań; 3. art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. brak rzetelnego odniesienia się do postawionych w apelacji zarzutów dotyczących:

1. a)oparcia skarżonego rozstrzygnięcia na treści notatek urzędowych (błędnie nazwanych przez Sąd Okręgowy „stenogramami"), wbrew zakazowi dowodowemu statuowanemu treścią art. 174 k.p.k., w sytuacji gdy Sąd winien był w zakresie podanych w nich okoliczności przesłuchać w charakterze świadków policjantów je sporządzających i nie odniesienie się przez Sąd Apelacyjny do szczegółowo zawartej w tym zakresie argumentacji zawartej w apelacji obrońcy;
2. b)zbiorczego powołania dowodów w postaci stenogramów podsłuchów oraz nagrań z podsłuchów jako podstawy do ustalenia przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego, co uniemożliwiło weryfikację procesu rozumowania Sądu meriti prowadzącego do przypisania oskarżonemu K. sprawstwa i winy wszystkich zarzucanych mu czynów i błędne uznanie przez Sąd Apelacyjny w tym zakresie, iż sąd rozpoznający sprawę nie dopuścił się wskazanego w apelacji uchybienia, albowiem taka konstrukcja uzasadnienia wyroku została przyjęta dla „ułatwienia jego percepcji”; - art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410 w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez brak odniesienia się do postawionego w apelacji zarzutu dotyczącego zaniechania przez Sąd Okręgowy wskazania w uzasadnieniu skarżonego wyroku dlaczego odmówił wiary wyjaśnieniom oskarżonego K. w części dotyczącej czynów przypisanych oskarżonemu w pkt. 1, 3 i 5 (w zakresie 24 czynu zarzuconego w pkt. XXXIII aktu oskarżenia) i nie zawarcie w tym zakresie żadnej argumentacji w uzasadnieniu wyroku Sądu Odwoławczego. Stawiając powyższe zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego oraz poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego z dnia 22 stycznia 2010 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Apelacyjny wniósł o oddalenie wszystkich wniesionych kasacji jako niezasadnych. Na rozprawie kasacyjnej przed Sądem Najwyższym Prokurator Prokuratury Generalnej wniosek ten zmodyfikował i wniósł o uznanie tych kasacji jako bezzasadnych w sposób oczywisty. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Podzielając stanowisko Prokuratora co do bezzasadności wszystkich wniesionych kasacji Sąd Najwyższy uznał, że tylko dwóm z nich można nadać cechę bezzasadności oczywistej. Są to kasacje wniesione przez obrońców skazanych J. W. i D. J. Wprawdzie w odniesieniu do obu tych kasacji spełnione zostały warunki określone w art.535 § 3 k.p.k. do zaniechania sporządzenia przez Sąd pisemnych motywów orzeczenia, jednak celowym wydaje się przynajmniej skrótowe odniesienie się do argumentacji obu wniesionych skarg. Zacząć należy od przypomnienia jakże często powtarzanej przez Sąd Najwyższy i równie często nierespektowanej przez podmioty fachowe zasady, że zakres kontroli kasacyjnej determinuje przepis art. 519 k.p.k. i art. 523 k.p.k., zgodnie z którym – po pierwsze - ocenie pod kątem rażącego naruszenia przepisów prawa podlega wyrok sądu odwoławczego, a nie sądu I instancji, po drugie zaś - że orzeczenie kasatoryjne może być wydane jedynie w przypadku jednoczesnego stwierdzenia, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na treść tego wyroku. Przesłanki te muszą być spełnione kumulatywnie, zatem bez wykazania tej koniunkcyjnej relacji nie ma szans, by w trybie nadzwyczajnym, jakim jest postępowanie kasacyjne, doprowadzić do wzruszenia prawomocnych orzeczeń sądowych. O tych warunkach autorzy skarg wywiedzionych na rzecz J. W. i D. J. przy konstruowaniu zarzutów kasacyjnych zdawali się nie pamiętać. I tak obrońca J. W. powtarzając podnoszony wcześniej w apelacji zarzut rażącej obrazy art.170 k.p.k., 182 § 3 k.p.k., 410 k.p.k. oraz art.6 k.p.k. odnoszący 25 się do nieustosunkowania się przez Sąd I instancji do wniosku dowodowego o ponowne przesłuchanie świadków, którzy wcześniej skorzystali z przysługującego im prawa do odmowy zeznań z uwagi na toczące się przeciwko nim postępowanie, de facto polemizuje jedynie z argumentacją Sądu odwoławczego, który to ewidentne uchybienie Sądu a quo dostrzegł i omówił, trafnie uznając że nie miało ono wpływu na treść wyroku (patrz str.20-21 uzasadnienia). Do argumentacji tej dodać należy tylko tyle, że skorzystanie przez uczestnika postępowania z przysługującej mu prerogatywy (w tym wypadku uprawnienia do odmowy składania zeznań na podstawie art.182 § 3 k.p.k.) jest jego nie podlegającym niczyjej kontroli prawem. Skoro procedura karna na to zezwala, to nie można czynić zarzutu, że skorzystanie przez świadka z tej instytucji stanowi naruszenie prawa oskarżonego do obrony. Trudno również oczekiwać, by Sąd na bieżąco, do końca prowadzonego procesu kontrolował, czy status świadka, a zarazem oskarżonego w innej sprawie uległ już zmianie i czy można go zatem ,,przymusić”- jak chciałby tego oskarżony J. W.- do składania zeznań. Zeznania złożone w takich warunkach- mając również na uwadze wynikające z art.183 § 1 k.p.k. uprawnienie świadka do uchylenia się od odpowiedzi na pytania, w obliczu wcześniej składanych wielokrotnych i obszernych wyjaśnień, znajdujących potwierdzenie w innym materiale dowodowym, niewątpliwie nie doprowadziłyby do przełomu w ustalonym przez Sąd I instancji stanie faktycznym, który oparty został na całokształcie materiału dowodowego, a nie na jego wyselekcjonowanej części. Zadaniem Sądu jest te relacje ocenić, ale pod kątem ich wiarygodności i spójności z innymi dowodami, a nie przez pryzmat roli procesowej, w jakiej występowały osoby, których relacje stanowiły jeden z wielu dowodów stanowiących podstawę ustaleń stanu faktycznego. Formalną rację należy przyznać autorce kasacji, że Sąd Apelacyjny pominął zarzut apelacyjny polegający na poczynieniu przez Sąd Okręgowy ustaleń w oparciu o przytaczany w uzasadnieniu wyroku dowód z wyjaśnień oskarżonego S. T. Istotnie, Sąd Apelacyjny nie odnosząc się w swoich rozważaniach do tego zarzutu, ujętego w punkcie V b apelacji obrońcy, obraził przepisy art.433 § 2 k.p.k. w zw. z art.457 § 3 k.p.k. (nie zaś błędnie wskazywane przez obrońcę przepisy art. 410 k.p.k. i art.424 § 1 k.p.k.), tyle tylko, że obraza ta nie miała żadnego wpływu na treść wyroku. Rzeczywiście, trudno jest w chwili obecnej ocenić, z czego wynikało częste przytaczanie przez Sąd I instancji przy omawianiu ustaleń faktycznych stron 5919-5919 v akt, na których to kartach znajdują się wyjaśnienia oskarżonego T., ale 26 logiczna analiza części opisowej uzasadnienia wyroku wskazuje, że w żadnym wypadku Sąd meriti nie zinterpretował tych wyjaśnień w sposób wadliwy. Wszak omówił rzeczywiste relacje tego oskarżonego i ocenił je jako ,,zasadniczo sprzeczne z ustalonym stanem faktycznym” (vide str.37 uzasadnienia), nie ma zatem żadnych podstaw by twierdzić, że nieustosunkowanie się Sądu odwoławczego do tego zarzutu apelacji- rozwiniętego zaledwie w dwuzdaniowym jej uzasadnieniu – mogło mieć jakikolwiek - a tym bardziej istotny - wpływ na treść wyroku. Jako wręcz niezrozumiały Sąd Najwyższy traktuje zarzut apelacji związany z oceną przez Sąd odwoławczy pomyłki, której dopuścił się Sąd Okręgowy odnośnie nazwisk oskarżonych W. i J. Wydaje się, że rozważania Sądu Apelacyjnego są w tej mierze do tego stopnia klarowne i przekonywające (str. 21-22 uzasadnienia), że o jakimkolwiek naruszeniu prawa nie może tu być mowy. Znamienne jest, że obrońca w uzasadnieniu kasacji nie kwestionuje dokonanej przez Sąd Apelacyjny oceny poprzez zarzut jej dowolności, a tylko posługuje się argumentem odnoszącym się do warstwy stricte formalnej. Cechą oczywistej bezzasadności obdarzyć należy również kasację wniesioną przez obrońcę skazanego D.J. Pomijając już fakt, że Sąd odwoławczy nie mógł obrazić przepisu art. 424 k.pk., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji, a nie do Sądu odwoławczego, to również oczywiście bezzasadna jest teza skargi w jej części motywacyjnej, jakoby Sąd Apelacyjny nie odniósł się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów apelacji wywiedzionej przez obrońcę. Intencją autora kasacji było niewątpliwie postawienie wyrokowi Sądu odwoławczego zarzutu obrazy przepisów art.433 § 2 k.p.k. i art.457 § 3 k.p.k. tyle tylko, że zarzut ten nie znajduje oparcia w faktach. Uważna lektura uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego tezie tej przeczy, gdyż pisemne motywy zaskarżonego orzeczenia zawierają zarówno odniesienie się do zarzutu apelacyjnego rażącej niewspółmierności kary orzeczonej wobec D. J., jak i zarzutu obrazy przepisów postępowania oraz błędu w ustaleniach faktycznych. Te dwa ostatnie zarzuty przewijały się w zasadzie we wszystkich wniesionych apelacjach i miały charakter jedynie polemiczny z ustaleniami Sądu I instancji. Skoro jednak Sąd Apelacyjny ustalenia Sądu a quo w całości zaaprobował (vide str.14 uzasadnienia) – nie było potrzeby omawiania tych zarzutów w odniesieniu do każdej apelacji oddzielnie i wobec ich zbieżności - Sąd uprawniony był do ich łącznego omówienia, co też 27 uczynił (str.19 i nast. uzasadnienia). Jedynym uchybieniem Sądu odwoławczego, ale o charakterze jedynie redakcyjnym, nie mającym przez to żadnego wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia, było przeoczenie przywołania w części wstępnej uzasadnienia wyroku zarzutów apelacji oskarżonego J. Nie upoważnia to bynajmniej do stawiania tezy, że Sąd zarzuty tej apelacji zbagatelizował, skoro w części stricte motywacyjnej odniósł się do nich. Jeśli chodzi o kasację obrońcy skazanego M. P., to stanowi ona kompilację zarówno zarzutów posiadających cechę oczywistej bezzasadności, jak i tych, których charakter wymaga bliższego rozważenia i analizy, a przez to za oczywiście bezzasadne uznane być nie mogą. Do tych pierwszych zaliczyć należy zarzut rzekomej obrazy przez Sąd odwoławczy przepisów art.433 § 2 k.p.k. i art.457 § 3 k.p.k. w zw. z art.440 k.p.k. poprzez ,,(…) brak odniesienia się przez Sąd odwoławczy do zmodyfikowanych i uzupełnionych zarzutów podniesionych na rozprawie apelacyjnej w dniu 31 marca 2011r. oraz argumentacji (podkr. SN) przedstawionej na ich poparcie” (pkt. I ppkt. 1 kasacji). Formułując ten zarzut jego autor zdaje się zapominać, że zgodnie z art.428 § 1 k.p.k. środek odwoławczy wnosi się na piśmie, zaś ustne wystąpienie na posiedzeniu sądu rozpoznającego ten środek co do zasady stanowi jedynie motywacyjne rozwinięcie podniesionych w pisemnej skardze zarzutów. Oczywiście rozprawa apelacyjna może stanowić miejsce, gdzie nastąpi modyfikacja apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego, a w ściśle limitowanych przypadkach określonych przepisami art.439 §1 pkt. 1- 8 k.p.k. i art.440 k.p.k. również na jego niekorzyść, ale za taką modyfikację trudno przecież uznać jednozdaniowy wniosek obrońcy złożony na rozprawie, aby Sąd w oparciu o art.440 k.p.k. w zw. z art. 435 k.p.k. uchylił wyrok w całości w wypadku uwzględnienia apelacji obrońcy innego oskarżonego - adw. B. T. Skoro Sąd Apelacyjny również i tej apelacji nie uwzględnił, a jednocześnie w uzasadnieniu wyroku odniósł się do jej pisemnych zarzutów, to trudno wymagać, by powielał swoją argumentację w odniesieniu do skargi innego obrońcy tylko dlatego, że zaaprobował on w ustnym wystąpieniu zarzuty zawarte w pisemnej skardze obrońcy innego oskarżonego. Zasadniczą wątpliwość w realiach niniejszej sprawy budzi nadto możliwość obrazy przez Sąd odwoławczy przepisów art.440 k.p.k. i art.435 § 1 k.p.k. Taka obraza może nastąpić wszak wtedy, gdy Sąd widzi, że zachodzą przesłanki do zastosowania tych przepisów, a realiach sprawy niniejszej przecież tak nie było (por. postanowienia 28 Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2008r. sygn. akt III KK 83/08, LEX nr 449105, z dnia 25 marca 2003r. sygn. akt III KKN 129/01, LEX nr 77027). Jeśli chodzi o zarzut kasacyjny dotyczący nieprzesłuchania w charakterze świadków osób, które uprzednio występowały w sprawie w charakterze współoskarżonych, a co do których postępowanie karne zostało zakończone (pkt. I ppkt.4 kasacji), to pełną aktualność zachowują tu wywody Sądu Najwyższego odnoszące się do identycznej kwestii, podniesionej w kasacji obrońcy skazanego J. W. (patrz str. 34 niniejszego uzasadnienia). Chybiony jest również zarzut kasacji obrońcy skazanego M. P. odnośnie obrazy przez Sąd odwoławczy przepisów art.433 § 2 k.p.k. i art.457 § 3 k.p.k. w zw. z art.7 k.p.k. poprzez – jak to ujął obrońca - brak prawidłowego rozważenia zarzutu dotyczącego dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego i bezzasadnego przypisania temu oskarżonemu czynu z art.279 § 1 k.k., gdy możliwe było zakwalifikowanie zachowań przypisanych oskarżonemu w punkcie 4. sentencji wyroku jako wypełniających dyspozycję art.291 § 1 k.k. (punkt I ppkt. 5 kasacji). Sąd odwoławczy, wbrew twierdzeniu autora kasacji, odniósł się do tego zarzutu na (str.22-23 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego), uznając stanowisko apelacji za polemiczne i akceptując bardzo szeroką argumentację dokonaną przez Sąd meriti zawartą w pisemnych motywach jego wyroku. Wywody Sądu Apelacyjnego w tej części może nie są obszerne, ale takowe być nie muszą, skoro wynika z nich właśnie akceptacja dla oceny dowodów dokonanej przez Sąd I instancji. Pozostałe zarzuty podniesione w kasacji obrońcy M. P. (pkt.I ppkt.2 i 3 ) są w zasadzie pochodną zarzutów apelacyjnych i kasacyjnych przedstawionych w środkach odwoławczych wniesionych przez obrońcę R. K. i zostaną omówione poniżej – przy odniesieniu się do skargi kasacyjnej tegoż ostatniego. Zasadniczym zarzutem kolejnej skargi - kasacji obrońcy skazanego R. K. było niedopuszczalne - w mniemaniu jej autora - oparcie się przez Sąd I instancji w zakresie przyjętych ustaleń faktycznych na materiale dowodowym z tzw. podsłuchu operacyjnego, w zakresie przypisanych skazanemu czynów, które nie są wskazane expressis verbis w katalogu przestępstw wymienionych w art.19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji (tekst jedn.: Dz. U. Nr 287 z 2011r. ze zm.). Chodziło tu o czyny przypisane temu skazanemu w punkcie 3. wyroku Sądu Okręgowego, a wyczerpujące znamiona występków z art.42 ust.1 i 3 i art.44 ust.1 ustawy z dnia 18 października 2006r. o wyrobie napojów spirytusowych oraz o 29 rejestracji i ochronie oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych (Dz. U. Nr 208 z 2006r. poz. 1539 ze zm.) oraz art.12 a ust.1, art.13 i art.14 ustawy z dnia 18 października 2006r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (Dz. U. Nr 31 z 2001r. poz.353 ze zm.), jak też o czyny z punktu V. tego wyroku, wyczerpujące znamiona określone w art.278 § 1 k.k. w zw. z art.294 § 1 k.k.. Problem prawny, który na kanwie tego zarzutu się pojawił, zmusza do udzielenia odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy katalog przestępstw z art.19 ust. 1 ustawy o Policji ma charakter bezwzględnie zamknięty, a czy zatem wykorzystanie materiałów operacyjnych uzyskanych w trakcie stosowanej legalnej kontroli operacyjnej co do przestępstw spoza tego katalogu, będących dowodem uzyskanym ,,niejako przy okazji” kontroli zastosowanej w odniesieniu do przestępstw katalogowych jest legalne? Drugie zagadnienie odnosi się natomiast do problemu dopuszczalności wykorzystania materiałów operacyjnych stanowiących wprawdzie dowód popełnienia przestępstw jednostkowych spoza katalogu określonego przepisem art.19 ust. 1 cytowanej ustawy, ale de facto popełnionych w ramach zorganizowanej grupy przestępczej w rozumieniu ,,katalogowego” występku z art.258 § 1 k.k. , w odniesieniu do którego stosowana była legalna kontrola operacyjna. Przed przystąpieniem do rozstrzygnięcia tego istotnego problemu prawnego, celowym wydaje się poczynienie skrótowych uwag o charakterze historycznym, ukazującym ewolucję poglądów w zakresie legalności stosowanej wobec obywateli kontroli operacyjnej. Aktualny stan prawny, obowiązujący od 11 czerwca 2011r., a ukształtowany ustawą z dnia 4 lutego 2011r.o zmianie ustawy -Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 53 z 2011 r., poz. 273) był wynikiem wykształcenia się w zasadzie zbieżnego i jednolitego poglądu w tym zakresie, co poprzedzone jednak było szeregiem kontrowersji i wątpliwości doktryny i orzecznictwa co do przedmiotowego zagadnienia. W realiach niniejszej sprawy Sądy obu instancji procedowały jeszcze przed wejściem w życie noweli do art.19 ust.1 ustawy o Policji, zatem powyższy problem musiały rozstrzygnąć na bazie obowiązujących w dacie orzekania przepisów. Dla określenia dopuszczalnego zakresu inwigilacji obywatela poprzez stosowaną wobec niego kontrolę operacyjną, przełomowe znaczenie miały dwie uchwały Sądu Najwyższego-Sądu Dyscyplinarnego z dnia 15 listopada 2005r. 30 (sygn.SNO 57/05- publ. LEX nr 471928) oraz z dnia 27 lipca 2006r. (sygn. SNO 35/06- publ. LEX nr 471767). Uchwały te, wydane na kanwie toczących się spraw dyscyplinarnych, wyrażały pogląd co do dopuszczalnego zakresu tak przedmiotowego, jak podmiotowego wykorzystania rezultatów kontroli operacyjnej. Uznano w nich, że wolność osobista oraz wynikająca z niej tajemnica komunikowania się stanowią jedną z najważniejszych i podstawowych wartości demokratycznego państwa prawa, zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 49) oraz w Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (art. 8) i chronionych w licznych ustawach. Ograniczenie tych wolności - w ocenie obu Sądów - dopuszczalne może być jedynie w przypadkach określonych w ustawach i w sposób w nich przewidziany i tylko o tyle, o ile jest to konieczne dla zapewnienia ochrony wartości i dóbr istotnych z punktu widzenia ważnych interesów społecznych i państwowych. Przepisy ustawowe muszą określać ściśle przypadki, których dotyczą, zapewniać realną kontrolę ich stosowania i środki uniemożliwiające wykorzystanie ich do innych celów, niż założone w ustawie. Przepisy ograniczające wolność oraz tajemnicę porozumiewania się, jako wyjątki od zasady, muszą być wykładane ściśle, bez możliwości rozszerzania ich na przypadki nimi nie objęte (ibidem). Na wyjątkowość instytucji kontroli operacyjnej wkraczającej w podstawowe prawa i wolności obywatelskie zwrócił również uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2005r. (sygn. K 32/04; Dz.U. Nr 250 z 2005r. poz.2116), stwierdzając m.in. niekonstytucyjność nieobowiązującego już przepisu art.19 ust.4 i ust.18 ustawy o Policji. Przełomowym jednak dla praktyki orzeczniczej stało się postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007r. (sygn. I KZP 6/07, publ. OSNKW z 2007r. z.5 poz.37), w którym wyrażono pogląd, że dowodami pozwalającymi na wszczęcie postępowania karnego lub mającymi znaczenie dla toczącego się postępowania karnego w rozumieniu art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji są dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 tej ustawy. Po drugie uznano, że uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia tych przestępstw - określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji - przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w 31 postępowaniu przed sądem (art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k., stosowany odpowiednio), pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stosowany odpowiednio). Orzeczenie to spotkało się w doktrynie nie tylko z aprobatą ale i z częściową krytyką. Jako główną słabość stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w tym prejudykacie uznawano fakt, że drogą wykładni, a nie stanowienia prawa wprowadzono nieznaną ustawie nową instytucję - tzw. ,,zgody następczej”. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy stosunkowo szybko jednak został zaaprobowany i przyjęty w praktyce orzeczniczej sądów (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2007r., sygn. II 528/07, publ. KZS 2008/1/75, postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12.05.2008r., sygn. II APKzPF 2/08, publ. OSA 2009/8 oraz II APKzPF 19/08 publ. OSA 2009/9, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 19 maja 2009r., sygn. II Aka 122/08; publ. LEX nr 513128). Kulminacyjnym orzeczeniem, zawierającym całkowitą aprobatę dla kształtującej się linii orzecznictwa było stanowisko wyrażone w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2011r. (sygn. akt I KZP 32/10, publ. OSNKW 2011/3/22). Ostatecznie jednak materia powyższa uregulowana została ustawowo, poprzez wspomnianą wcześniej ustawę z dnia 4 lutego 2011r.o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 53 z 2011r. poz. 273), która weszła w życie z dniem 11 czerwca 2011r. W efekcie, we wszystkich ustawach dających kompetencje wymienionym w nim organom do stosowania kontroli operacyjnej zawarto uregulowanie stanowiące de facto akceptację dla istniejącej już praktyki, zgodnie z którą za dopuszczalne uznano wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas tej kontroli wyłącznie w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego dopuszczalne jest stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot, jak również unormowano ustawowo instytucję tzw. zgody następczej (por. art.19 ust.15 a oraz art.19 ust.15 c, d i e ustawy o Policji w brzmieniu ustalonym przez art.3 cyt. wyżej ustawy zmieniającej z dnia 4 lutego 2011r ). I chociaż jeszcze przed dniem 11 czerwca 2011r., czyli datą wejścia w życie opisanych wyżej zmian, praktyka sądowa nie kwestionowała usankcjonowanego ostatecznie ustawowo stanowiska zawartego w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007r (sygn. I KZP 6/07), to jednak nie rozstrzygała ona 32 problemu prawnego, jaki zaistniał w niniejszej sprawie, który Sąd Apelacyjny rozstrzygnął we wskazany przez siebie sposób, a który zakwestionowany został przez kasację wniesioną przez obrońców oskarżonych R. K. oraz M. P. Chodzi bowiem o udzielenie odpowiedzi na pytanie sygnalizowane wcześniej, czy zastosowanie kontroli operacyjnej wobec określonej osoby w związku z popełnieniem przez nią przestępstwa z art. 258 § 1 k.k., polegającego na uczestnictwie w zorganizowanej grupie przestępczej (które to przestępstwo znajduje się wśród wymienionych w ustawie czynów, co do których możliwe jest zastosowanie takiej kontroli), czyni dopuszczalnym wykorzystanie uzyskanego w ten sposób dowodu do skazania za przestępstwa jednostkowe popełnione w ramach zorganizowanej grupy, a które nie należą jednak do katalogu określonego przepisem art.19 ust. 1 ustawy o Policji. Udzielając pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, Sąd Apelacyjny odwołał się do argumentów natury teleologicznej podnosząc, że ,,(…) ze swej istoty celem działania sprawcy tego przestępstwa (z art.258 k.k.- podkr. SN) jest popełnianie innych przestępstw, właśnie w zorganizowanej grupie”(str.15 uzasadnienia). Dalej, odwołując się do zasady racjonalnego ustawodawcy, stwierdził, że ,,(…) nie ma żadnych racjonalnych przesłanek aby uznać, że przestępstwa popełnione w grupie przestępczej miałyby być wyłączone spod rygorów przewidzianej w w/wym. przepisie kontroli operacyjno - rozpoznawczej tylko dlatego, że poszczególne z nich nie są wymienione w tym katalogu. Prowadziłoby to do oczywistych paradoksów procesowych…”(ibidem). Doceniając autonomiczne stanowisko Sądu Apelacyjnego, który podjął się dokonania wykładni obowiązujących przepisów zgodnie z zasadami logiki i racjonalności, stwierdzić należy, że jednocześnie zawęził on metodę swoich rozważań, dokonując oceny znaczenia przepisu tylko przez pryzmat jednego z wielu rodzajów wykładni, a to w efekcie doprowadziło do rezultatów nieprawidłowych. Wskazywana wielokrotnie wcześniej głęboka ingerencja w podstawowe wolności i prawa obywatelskie poprzez czynności operacyjne organów państwowych wkraczających w sferę swobody komunikowania się, musi mieć swoje granice, dla których określenia nie można jednak stosować takich zasad wykładni, które opierają się na kryteriach ocennych, a polegają na odczytywaniu sensu przepisu poprzez analizę intencji czy celu, którym kierował się racjonalny 33 ustawodawca. Gwarancją przestrzegania tych wolności musi być precyzyjne, stanowiące numerus clausus ustawowe określenie, w jakich konkretnie określonych przypadkach taka ingerencja może być stosowana. Gwarancyjna funkcja prawa polega na tym, że nie można w tym zakresie stosować analogii lub argumentów natury celowościowej czy też odnoszących się do względów funkcjonalnych bądź systemowych. I choć stanowisko Sądu Apelacyjnego zdaje się być na pierwszy rzut oka nie pozbawione racji praktycznych, to stanowi ono w istocie efekt dania prymatu wykładni celowościowej nad językową, a taki zabieg jest niedopuszczalny wszędzie tam, gdzie ścisła wykładnia literalna prowadzi do rezultatów dla oskarżonego korzystnych. Na tym właśnie zasadza się funkcja gwarancyjna przepisów statuujących prawa i wolności obywatelskie, w tym przepisów regulujących szeroko rozumianą odpowiedzialność karną, że nie można niczego z nich ,,wyinterpretowywać” w drodze wykładni innej, niż językowa, jeśli zabieg ten miał prowadzić do poszerzenia ingerencji w te prawa bądź poszerzać odpowiedzialność karną. Możliwy jest natomiast zabieg odwrotny, wtedy, gdy literalne metody wykładni zawodzą, prowadząc do nieuzasadnionego względami racjonalności i regułami państwa prawnego nadmiernej ingerencji w prawa i wolności obywatelskie. Wówczas organ stosujący prawo winien być nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do poszerzenia stosowanych reguł interpretacyjnych o inne metody, odwołując się do celu lub funkcji przepisu czy wreszcie argumentów natury systemowej lub historycznej. Nie wchodząc szczegółowo w tę szeroką materię odnoszącą się do metod i zasad wykładni przepisów w prawie karnym, tak w doktrynie , jak i w orzecznictwie wskazuje się na jednak na priorytet wykładni gramatycznej, której ,,(…) dyrektywy mają pierwszeństwo w procesie dekodowania każdej normy prawnej i której priorytet oznacza, iż odwoływanie się do sensu, celu, funkcji interpretowanych przepisów dopuszczalne jest dopiero wtedy, gdy wykładnia ta nie daje jasnego i jednoznacznego wyniku, to jest wtedy, gdy z językowego punktu widzenia możliwe jest różne rozumienie treści normy prawnej” (por. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2000 r., sygn. I KZP 53/99, OSNKW z 2000r. z.3-4, poz.21). W pełni zaaprobować należy też stanowisko zawarte w uzasadnieniu innego judykatu, iż ,,W państwie prawnym nie jest przyjęte odstąpienie od wykładni językowej, jeśli prowadzi ona do jednoznacznego odczytania tekstu prawnego. 34 Wyjątkowo tylko dopuszcza się przekroczenie granic tej wykładni, gdy przemawiają za tym względy aksjologiczne, odwołujące się do standardów konstytucyjnych, z którymi wynik wykładni językowej byłby sprzeczny” (uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2007r., sygn. I KZP 35/07; OSNKW z 2008 z.1 poz.1, por. też postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997r., sygn. I KZP 33/96, Prok. i Pr.-wkł. 1997/3/1, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2000r., sygn. II KKN 35/99, Prok.i Pr.-wkł. 2000/9/1). W pełni aprobując powyższe stanowiska stwierdzić należy, że znajdują one przełożenie nie tylko w stosunku do przepisów stricte karno - materialnych, którym wspomniany przepis art.19 ust.1 ustawy o Policji, dający tylko uprawnienie do stosowania wobec obywateli kontroli operacyjnej, niewątpliwie nie jest, ale również do przepisów ustrojowych - wszędzie tam gdzie narażone mogą być konstytucyjne prawa i wolności obywatelskie, chronione europejskimi standardami zawartymi m. in. w art. 8 ust.1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Wracając na grunt realiów sprawy niniejszej, dojść należy do wniosku, że przepis art.19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji (tekst jedn. Dz.U. Nr 287 z 2011r. poz.1687 ze zm.) zawiera zamknięty katalog przestępstw i dowody zebrane w drodze legalnej kontroli operacyjnej mogą być wykorzystane w postępowaniu karnym tylko w odniesieniu do tych przestępstw. Oznacza to, że niedopuszczalne jest również wykorzystanie dowodów uzyskanych w wyniku tej kontroli w odniesieniu do przestępstw jednostkowych popełnionych w ramach zorganizowanej grupy przestępczej (art.258 k.k.), jeśli przestępstwa te nie mieszczą się w katalogu objętym wyżej wymienionym przepisem. Taki wniosek musi płynąć z interpretacji gramatycznej przepisu art.19 ust.1 ustawy o Policji, gdyż ta metoda wykładni powinna być zastosowana - jako wyłączna - wszędzie tam, gdzie jej rezultat prowadzi do wniosków dla oskarżonego korzystnych. Na tym bowiem zasadza się funkcja gwarancyjna nie tylko prawa karnego materialnego, ale każdej innej gałęzi prawa, która daje organom państwowym prawo do ingerencji w podstawowe prawa i wolności obywatelskie. Na słuszność tego poglądu nie może wpłynąć - co uczynił Sąd Apelacyjny - odwołanie się do argumentów celowościowych, racjonalnych i intencjonalnych. Wskazane wcześniej wymogi gwarancyjne nie pozwalają bowiem na wypełnienie domniemanych ustawowych luk w drodze własnej interpretacji. 35 Sąd Najwyższy podzielił zatem zarzuty kasacyjne obrońcy oskarżonego R. K., powielone również w kasacji obrońcy oskarżonego M. P., odnośnie prawnej niedopuszczalności wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej w odniesieniu do przestępstw, które nie zostały expressis verbis wymienione w przepisie art.19 ust.1 ustawy o Policji. Jednak wydanie orzeczenia kasatoryjnego musiało być - w myśl art.523 § 1 k.p.k. - poprzedzone rozważaniami, czy to naruszenie prawa należy uznać za rażące i czy mogło ono mieć wpływ na treść orzeczenia, a jeśli tak, to czy był to wpływ istotny. Nie jest zadaniem Sądu kasacyjnego ocena dowodów zgromadzonych w sprawie, a jedynie ograniczenie się przy rozpoznaniu tej nadzwyczajnej skargi do sposobu tej oceny pod kątem jej kompletności (art.410 k.p.k.) oraz metody, która musi być zgodna z zasadami określonymi w art. 7 k.k., oczywiście jeśli strona podniosła tego typu zarzut (art.536 k.p.k.). W realiach niniejszej sprawy miało to miejsce (por. zarzut z pkt.I ppkt.1 apelacji kasacji obrońcy skazanego R. K.). Dokonując kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku Sądu odwoławczego, Sąd Najwyższy doszedł do ostatecznego przekonania, że błędna interpretacja przepisu art.19 ust.1 o Policji, której Sąd ad quem dokonał, nie miała istotnego wpływu na treść wyroku. Jak wynika z motywacyjnej części wyroku Sądu Apelacyjnego, organ ten już na wstępie pisemnych motywów swojego orzeczenia zawarł uwagi stanowiące akceptację dla sposobu przeprowadzenia postępowania i oceny dowodów dokonanej przez Sąd I instancji konstatując, że ocena ta została dokonana bardzo szczegółowo, w sposób wiążący ze sobą poszczególne dowody i w oparciu o wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego (str.14 uzasadnienia). I rzeczywiście - oceniając poziom sporządzonego przez Sąd a quo uzasadnienia, poza wychwyconymi przez autorów kasacji błędami i pomyłkami, ocenić je należy jako prezentujące wysoki poziom, logiczne i nie zawierające luk utrudniających ocenę toku rozumowania Sądu meriti. Skoro tak, to uzasadnienie Sądu odwoławczego, akceptujące szczegółowo podane na piśmie motywy kontrolowanego na skutek wniesionych apelacji wyroku, nie musiało tej oceny dublować. Jednocześnie Sąd Apelacyjny zawarł zastrzeżenie, że podsłuch operacyjny nie był źródłem dowodowym jedynym, a wręcz dodatkowym, gdyż Sąd Okręgowy swe ustalenia faktyczne w sprawie zakresie poszczególnych przestępstw poczynił zasadniczo w oparciu o inne dowody, w szczególności osobowe i materialne (str.16 i 17 uzasadnienia). Nie wchodząc w ocenę ustaleń faktycznych, 36 bo nie taka jest rola postępowania kasacyjnego, stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy na blisko 150 stronach swojego uzasadnienia omówił w sposób kompleksowy wszystkie dowody, zatem twierdzenie Sądu Apelacyjnego, że te inne dowody, a nie dowody z kwestionowanego podsłuchu, wskazują samoistnie na winę oskarżonych w zakresie przypisanych im czynów nie jest pozbawione racji. Zatem wskazywana trafnie przez autorów kasacji rażąca obraza art.19 ust.1 ustawy o Policji nie mogła prowadzić do wydania przez Sąd Najwyższy wyroku kasatoryjnego z tego powodu, że nie została spełniona druga kumulatywna przesłanka z art.523 § 1 k.p.k., jaką jest istotny wpływ na treść orzeczenia. Pozostałe zarzuty kasacji obrońcy oskarżonego R. K. uznać należało za bezzasadne, choć w obliczu eliminacji dowodów z podsłuchów w odniesieniu do przestępstw ,,pozakatalogowych”, zachowują one aktualność jedynie w zakresie czynu z art.258 § 1 k.k. przypisanego skazanemu K. polegającego na formalnym udziale w zorganizowanej grupie przestępczej. W odniesieniu do zarzutu z punktu I ppkt.2 kasacji dotyczącego zaniechania przez Sąd I instancji przeprowadzenia dowodu z badań fonoskopijnych, to w całości należy podzielić trafność oceny dokonanej w tym przedmiocie przez Sąd Apelacyjny, bez potrzeby powielania zawartej tam argumentacji (vide str.15 i 16 uzasadnienia wyroku Sadu Apelacyjnego). Nie polega na prawdzie zarzut kasacji, iż Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na treści notatek urzędowych, nazwanych ,,stenogramami” wbrew zakazowi wynikającemu z treści art.174 k.p.k. w sytuacji, gdy Sąd powinien był przesłuchać w charakterze świadków policjantów je sporządzających (punkt I ppkt.3 lit a kasacji). Wszak Sąd Apelacyjny do tego zarzutu szczegółowo się odniósł, uzasadniając również swoje stanowisko pod względem prawnym, z powołaniem się na stosowny judykat i wskazał na procesową prawidłowość zaliczenia do materiału dowodowego treści zawartych na nośnikach informatycznych bez ich odsłuchiwania, oczywiście za zgodą stron, co w niniejszej sprawie miało miejsce (por. str.16-17 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego). Znamienne jest, że już Sąd a quo niejako na wstępie odciął się od możliwości postawienia mu zarzutu, jakoby opierał się na notatkach urzędowych, o czym przekonuje stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu jego wyroku, że ,,(…)materiałem dowodowym są tutaj same podsłuchy i ich tekstowe zapisy, które zostały ujawnione na rozprawie, a nie owe notatki” (str.64 uzasadnienia 37 wyroku Sądu Okręgowego). Również nie znajduje oparcia w faktach zarzut nieprzesłuchania policjantów sporządzających kwestionowane notatki, gdyż zupełnie co innego wynika z akt sprawy (por. k.6735 akt). W kontekście powyższego nie zasługuje również na uwzględnienie pochodny do poprzedniego zarzut zawarty w punkcie I ppkt.3 lit. b kasacji obrońcy skazanego R. K., odnoszący się do zbiorczego powołania dowodów w postaci stenogramów podsłuchów, skoro - o czym była mowa - dowodem były tu same nośniki, a nie stenogramy (por. rozważania Sądu Apelacyjnego na str.17 uzasadnienia). I wreszcie ostatni zarzut tego obrońcy, polegający na rzekomej obrazie przepisów art.433 § 2 k.p.k., art.457 § 3 k.p.k. w zw. z art.410 k.p.k. i w zw. z art.424 § 1 pkt. 1 k.p.k. zarzucający Sądowi odwoławczemu luki motywacyjne uzasadnienia jego orzeczenia, polegające na nie odniesieniu się do zarzutu apelacji, dlaczego odmówiono wiary wyjaśnieniom R. K. (pkt. I ppkt.3 kasacji) uznać należy za bezzasadny w stopniu oczywistym. Skoro bowiem Sąd II instancji zaakceptował w całości ustalenia Sądu I instancji, co wynika wprost z uzasadnienia jego wyroku (str.16), to nie był zobowiązany do powielania zawartej tam argumentacji, której obrońca przedstawił jedynie argumenty o charakterze polemicznym. Reasumując, kasacje obrońców wszystkich oskarżonych należało oddalić, w tym kasacje obrońców skazanych J. W. oraz D. J. - jako oczywiście bezzasadne. O kosztach sądowych postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art.636 § 1 i 2 k.p.k. oraz art.633 k.p.k. w zw. z art.518 k.p.k., obciążając nimi skazanych w częściach równych. Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł jak na wstępie.