art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane , oraz załącznikiem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg załącznika nr 4 do SIW Z. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.” W Postępowaniu zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców: Odwołującego i Przystępującego. Pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył między innymi wykaz usług („Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług z ostatnich trzech lat”) wraz z dowodami, w tym dokumentem zatytułowanym „POTW IERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9 stycznia 2018 r. i podpisanym przez K, K, (Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K,K,). W wykazie usług została wskazana między innymi następująca usługa: „Kompleksowa obsługa utrzymania kompleksu rekreacyjnego z basenem, sauną, wanną z hydromasażem w Relaxcenter Hotel Mercure Gdynia”; termin wykonania: 1.01.2016 – 31.12.2017; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Relaxcenter Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia. W treści ww. pisma zatytułowanego „POTW IERDZENIE Należytego wykonania usługi ” z dnia 9 stycznia 2018 r. zostało zawarte oświadczenie złożone przez Pan K. K., między innymi w następującym zakresie: „Potwierdzamy, iż firma „LIRECO” K, K, z siedzibą w Gdyni przy ul. Grochowa 10, 81-017, wykonywała we wskazanym okresie kompleksową obsługę utrzymania naszego zasobu.” Jako jedną z pozycji wymienionych w ramach zakresu ww. usługi wskazano: „obsługa i konserwacja sauny oraz wanny z hydromasażem”. Pismem z dnia 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do drugiej z usług wskazanych w wykazie usług (odpowiedź została przez Przystępującego udzielona pismem z dnia 26 września 2018 r.). Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 54/12 należy wskazać, iż „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11)." Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, iż w odwołaniu został postawiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do wskazanej, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia, z uwagi na fakt, iż ww. obiekt nie jest wyposażony ani w jacuzzi, ani w wannę z hydromasażem. Jednocześnie Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy, pomimo iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co – mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania – odnieść należy do ww. warunku udziału w Postępowaniu i podnoszonej przez Odwołującego okoliczności braku wyposażenia obiektu RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia w jacuzzi lub w wannę z hydromasażem. W świetle tak postawionych zarzutów Odwołujący był zatem obowiązany udowodnić, iż wskazana przez Przystępującego usługa wykonana na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIW Z z uwagi na to, iż w okresie jej wykonywania ww. obiekt nie był wyposażony w jacuzzi lub wannę z hydromasażem. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. W toku Postępowania Przystępujący złożył dokumenty wymagane treścią SIW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykaz usług zawierający informacje na temat ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, tj. w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia – dokumentem zatytułowanym POTW „ IERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9 stycznia 2018 r., podpisanym przez Pana K. K. Treścią ww. dokumentu objęta została kompleksowa usługa, na którą składało się między innymi zadanie polegające na obsłudze i konserwacji sauny oraz wanny z hydromasażem. Mając na uwadze treść ww. dokumentów, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie miał powodów, aby mieć wątpliwości co do spełniania przez ww. usługę wymogu SIW Z dotyczącego objęcia obsługą utrzymania kompleksu rekreacyjnego także elementu wanny z hydromasażem. Z drugiej strony złożone przez Odwołującego dowody nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska. Dokonując oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego należy stwierdzić, iż wydruki internetowe załączone przez Odwołującego do odwołania zawierają informacje odnoszące się jedynie do stanu aktualnego, a nie potwierdzają stanu istniejącego z okresu wykonywania usługi objętej ww. referencjami. Tezy prezentowanej przez Odwołującego nie potwierdza również złożona na rozprawie korespondencja emailowa z Panią D. C. - co najwyżej mogłaby ona stanowić potwierdzenie wiedzy posiadanej w tym zakresie przez tą osobę. Nie jest jednak wiadome, czy osoba ta była zatrudniona w hotelu w okresie wykonywania usługi wskazywanej przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak również czy jest uprawniona do wypowiadania się w imieniu swojego pracodawcy. Odwołujący nie przedstawił podstawowych – w kontekście postawionej tezy dowodowej - informacji na temat tej osoby, co w ocenie Izby bezwzględnie powinno mieć miejsce skoro ww. dowód miałby świadczyć o złożeniu przez innego wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak można domniemywać na podstawie nazwy stanowiska pracy zawartego w korespondencji emailowej (Front Office Shift Leader) ww. osoba jest pracownikiem (kierownikiem zmiany) recepcji, a na podstawie adresu emailowego wskazanego w ww. korespondencji (H3417-F01@accor.com) można wnosić, iż zapytanie do hotelu zostało wysłane za pomocą formularza kontaktowego znajdującego się na stronie internetowej hotelu. Powyższe stanowi jedynie domysły składu orzekającego Izby. Wymaga podkreślenia, iż Pani D. C. nie została poinformowana przez zadającą pytanie, iż udzielona przez nią odpowiedź ma być przedstawiona jako dowód w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i ewentualnie w postępowaniu sądowym. Nie miała zatem wiedzy co do wagi przekazywanych informacji, a w kontekście okoliczności zadanego pytania przez potencjalnego klienta hotelu, mającego zamiar skorzystać z usługi hotelowej, za jedyną istotną informację należy uznać aktualny brak wyposażenia hotelu w jacuzzi/wannę z hydromasażem, a nie stan jaki miał miejsce w przeszłości. Ponadto, skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż podstawowym źródłem informacji o zakresie zrealizowanej usługi winien być podmiot, na rzecz którego usługa ta została zrealizowana. Jak bowiem wynika z dokumentów złożonych przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie (co dodatkowo nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego) kompleks rekreacyjny prowadzony jest przez K. K. (Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K. K.), a nie Hotel Mercure Gdynia Centrum. Na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków tj. Pana K. K. oraz Pani D. C. . Zgodnie z treścią wniosku dowodowego Odwołującego okolicznością, jaka miała zostać stwierdzona na podstawie ww. dowodów, miało być to czy wanna z hydromasażem znajdowała się w obiekcie Relaxcenter - Hotel Mercure Gdynia w okresie 2016 r. – 2017 r. Uzasadniając oddalenie wniosku dowodowego w odniesieniu do pierwszej z ww. osób, tj. Pana K. K., należy przede wszystkim wskazać, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem przeprowadzanym na podstawie dokumentów. Okoliczności mające znaczenia dla postępowania ustalane są na podstawie dokumentów przygotowywanych i składanych w ramach postępowania. W przypadku, gdy w postępowaniu został złożony wymagany postanowieniami SIW Z dokument, zawierający określone oświadczenie, którego treść potwierdza postawione w postępowaniu wymagania, wezwanie osoby, która złożyła dane oświadczenie, do potwierdzenia jego treści jest całkowicie zbędne i nie znajduje podstawy w przepisach ustawy Pzp. Powyższe należy również przenieść na postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem rozpoznania Izby są bowiem zarzuty dotyczące niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, który przeprowadzając czynności opiera się na obowiązujących i złożonych w ramach postępowania dokumentach. W ramach Postępowania został złożony dokument zawierający oświadczenie Pana K. K. i w ocenie Izby jego treść – w zakresie odnoszącym się do postawionego zarzutu i określonej przez Odwołującego tezy dowodowej – została przez Zamawiającego prawidłowo oceniona. Okoliczność wyposażenia obiektu Relaxcenter - Hotel Mercure Gdynia w wannę z hydromasażem w okresie od 01.01.2016 r. do 30.04.2017 r. została również potwierdzona w korespondencji mailowej z Zamawiającym (dowód złożony przez Zamawiającego) oraz w dodatkowym oświadczeniu złożonym przez ww. osobę (dowód złożony przez Przystępującego). W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. świadka na okoliczność, która była już przedmiotem złożonych przez niego oświadczeń, jest zbędne i skutkowałoby nieuzasadnioną zwłoką postępowania. Dopuszczenie ww. dowodu mogłoby być uzasadnione w przypadku przedstawienia przez Odwołującego wiarygodnych dowodów podważających treść złożonych oświadczeń, co jednak w ocenie Izby nie miało miejsca. Argumenty, jakie stanowią uzasadnienie odmowy dopuszczenia dowodu z zeznań świadka – Pani D. C. są zbieżne z tymi, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci korespondencji emailowej z tą osobą. Ze wskazanych powyżej przyczyn nie można było uznać, iż Odwołujący wykazał, że przeprowadzenie tego dowodu jest celowe i zasadne i w związku z tym nie spowoduje nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu odwoławczym. Należy przy tym wskazać, iż wykazanie przydatności dowodu z zeznań świadka na etapie składania wniosku dowodowego ma szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, w której w celu przeprowadzenia tego dowodu konieczne byłoby odroczenie rozprawy przed Izbą. Postępowanie odwoławcze przed Izbą jest bowiem postępowaniem co do zasady „jednoterminowym”, co podyktowane jest tym, iż dotyczy ono prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi natomiast sformalizowaną procedurę zakupową i z tego właśnie powodu nie powinno być przedłużane bez uzasadnionych powodów. Należy zatem poddać ocenie także przyczyny złożenia wniosku dowodowego dopiero na rozprawie, a w nie w terminie wcześniejszym. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które usprawiedliwiałyby złożenie wniosku dowodowego dopiero w dniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu. Izba nie rozpoznała nowego zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu zaniechania wyjaśnienia wartości wskazanej przez Przystępującego usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia. Jak wynika z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jednocześnie należy uwzględnić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie zarzutu należy utożsamiać nie tylko ze wskazanymi przepisami prawa, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu, jak również z konkretnymi okolicznościami faktycznymi mającymi uzasadniać wskazywane naruszenie. W treści odwołania został postawiony zarzut w zakresie wykazania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia, jednakże jedynie w zakresie braku wyposażenia ww. obiektu w wannę z hydromasażem, a nie w odniesieniu do wartości usługi. Ponadto, jeżeli chodzi o podstawę prawną, to nie został sformułowany zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jak bowiem wynika z przepisu § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania przez Izbę: 1) Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
pkt 2; 2) jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty,
Natomiast w myśl § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmują w szczególności:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.