KIO 2083 18

Sygn. akt: KIO 2083/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III

1. 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicachna rzecz wykonawcy Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Mediakwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2083/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo – telewizyjnego wraz z montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-
2. 28 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia przystępującego, 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy zdolności zawodowe udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 5)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 6)zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 7)z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1 powyżej jest przedwczesny naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 3)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp, podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony, gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu MovieTech AG jest dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca MovieTech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia. Argumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450.000,00 zł brutto każda. Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste, przeciwnie - to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia zamawiającego, z następujących powodów. Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w przedmiotowym postępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty jest - w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu nieprawdziwe. Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia zawartego w punkcie 6 oferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia zamawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w postępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków przez wykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza wykonawca w dacie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy prawnej. Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału trzeciego podmiotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez wykonawcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne realne wsparcie. Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie” podmiotu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. Nie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert wykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - pkt 7), a ewentualnie - w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał zamawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to zamawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze zamawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa pytanie, czy przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia przystępującemu doświadczenia posiadanego przez MovieTech AG. Owszem pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu", jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy, wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego. Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z potencjału podmiotu trzeciego do absurdu. Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, jej przedmiotem działalności jest wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane dostawy we współpracy ze spółką matką. Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. Wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe, sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech AG, role obu podmiotów są ściśle podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego, która pozostaje niezgodna z SIW Z. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIW Z. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIW Z, jednak w części merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w toku postępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak „wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa Pzp staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był zwyczajnie faworyzowany w toku postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIW Z zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie