art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. W dniu 5 września 2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo zawierające wezwanie do uzupełnienia informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokumentów, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – m.in. dla J.E.F., P.A.P i A.J.T. Zamawiający w wezwaniu ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według wstępnego rozeznania w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii wydaje się urzędowe dokumenty,
1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn dla których uznał złożone dokumenty za niezgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedłożyć. Wobec nieuzyskania informacji odnośnie zastrzeżeń dotyczących złożonych dokumentów, a także wobec braku informacji, które dokumenty według wstępnego rozeznania Zamawiającego Odwołujący powinien przedłożyć, Odwołujący w dniu 10 września 2018 r. złożył wraz z tłumaczeniami dokumenty dotyczące J.E.F. oraz P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations, wydruk z Judical Circuit Court Clerk Dupage County Illinois, zaświadczenie z Itasca Police Department. W dniu złożenia przez Odwołującego wymienionych dokumentów Zamawiający przesłał uczestnikom Postępowania informację o wyborze oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, co jednoznacznie wskazywało, że wykazał brak podstaw wykluczenia wobec przedłożenia dokumentów, które Zamawiający uznał za prawidłowe. Wobec postanowień zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2018 r., KIO 1890/18, Zamawiający został zobowiązany do dokonania czynności,
omówieniu zarzutu I odwołania. W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informację o ponownym wyborze oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej, jednocześnie wykluczając Odwołującego, uzasadniając tę czynność brakiem wykazania podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp w stosunku do przedstawicieli organu zarządzającego i nadzorczego – J.E.F, P.A.P., A.J.T. Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 26 października 2018 r. wskazał które dokumenty potwierdzające niekaralność należy uznać za właściwe wobec osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych oraz w Wielkiej Brytanii wymieniając, że: 1.wobec J.E.F. i P.A.P., według stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations; 2.wobec A.J.T., według stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Basic Disclosure Certificate. Pomimo powołania się przez Zamawiającego na wyrok KIO z dnia 8 marca 2016 r., KIO 249/16, stanowisko Zamawiającego odnośnie tego, że Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations jest dokumentem właściwym w zakresie wykazania niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych nie jest stanowiskiem prawidłowym, o czym świadczy fragment tłumaczenia złożonych Zamawiającemu dokumentów „nie wyklucza to dalszej historii kryminalnej na szczeblu państwowym lub lokalnym”. Powyższe oznacza, że w Stanach Zjednoczonych nie istnieje rejestr, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, tj. rejestr zawierający informację o zakresie tożsamym z zakresem informacji w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. Powyższe prowadzi do wniosku, że właściwym dokumentem z zakresu wykazania niekaralności członków organów Odwołującego mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych jest dokument, o którym mowa w § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia, tj. dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem. Ze względu na stanowy charakter państwa, jakim są Stany Zjednoczone funkcjonują w nim rejestry lokalne, stanowe i krajowe, przy czym należy podkreślić, że, przykładowo, informacje zawarte w rejestrach lokalnych mogą nie zostać umieszczone w rejestrze prowadzonym przez FBI. System rejestrów historii kryminalnej różni się więc od funkcjonującego w Polsce systemu, dzięki któremu na podstawie jednego dokumentu zainteresowany podmiot może uzyskać informacje o całej historii kryminalnej osoby, odnośnie której kieruje wniosek o udzielenie informacji. Powyższa okoliczność występowania wielu rejestrów karnych jest powszechnie znana w Stanach Zjednoczonych, na co jednoznacznie wskazują informacje prasowe, przykładowo te zawarte w artykule The Hill National database for background checks is a myth, dostępnym pod adresem https://thehill.com/blogs/congress-blog/iudicial/291939-nationaldatabase-for-background-checks-is-a-myth, zgodnie z którym „Choć postrzegane przez wielu jako całość, baza danych FBI nie jest uważana za wiarygodną jako jedno źródło dla celów badań przesiewowych w tle. Nawet w przypadku podmiotów, które są zobowiązane do korzystania z bazy danych FBI, zaleca się wykorzystanie innych źródeł w celu uzupełnienia wyszukiwania FBI. Nawet FBI przyznaje, że jego baza danych NCIC jest ograniczona, zauważając, że zawiera tylko około 50 do 55 procent wszystkich dostępnych rejestrów karnych, wraz z informacjami pobranymi z odcisków palców przechowywanych przez FBI. Powyższa informacja została zawarta również na stronie internetowej https://national-employment-screening.com/fbi-criminal-record-database-myths-explained/ i wskazuje na problem, z jakim borykają się pracodawcy Stanów Zjednoczonych nie mogąc jednoznacznie, na podstawie jednego źródła, zebrać wszystkich informacji dotyczących przeszłości kryminalnej określonych osób. Dodatkowo, strona internetowa https://travel.state.gov/content/travel/en/international-travel/while-abroad/criminal-record-checks.html wskazuje na istnienie możliwości dokonania lokalnej lub stanowej rewizji rejestrów karnych, co również potwierdza istnienie wielu rejestrów. W powołanym przez Zamawiającego w faktycznej podstawie uzasadnienia czynności wykluczenia wyroku z dnia 8 marca 2016 r., KIO 249/16, Izba wskazuje na dostępność uzyskania zaświadczeń, wymieniając przykładowe możliwości w tym zakresie. Uzasadnienie przytoczonego wyroku odnosi się do stwierdzenia możliwości uzyskania zaświadczenia potwierdzającego karalność lub brak karalności osoby zainteresowanej. Powyższe nie ulega wątpliwości, istotne jest jednak czy dokumenty te odpowiadają wymaganiom określonym w § 7 ust. 1 pkt 1, czy też § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia „jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby”. Sformułowanie „dokumentów” odnosi się przy tym nie do obowiązku składania wielu dokumentów mogących zawierać informacje o historii kryminalnej, lecz bezpośrednio do wyliczenia zawartego w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia „składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument”, przy czym spójnik „albo” oraz liczba pojedyncza „informacja z rejestru”, czy „równoważny dokument” zawarta w tym przepisie wskazuje na obowiązek przedstawienia jednej informacji zawierających dane dotyczące braku karalności w odniesieniu do wszystkich przestępstw,
art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że w celu wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie niekaralności członków organów Odwołującego wykonawcy biorący udział w Postępowaniach powinni z zamiarem dostarczenia Zamawiającemu kompletnych informacji składać kilka dokumentów pochodzących z różnych rejestrów. Wniosek ten nie znajduje potwierdzenia w literalnym brzmieniu przepisu, który wymaga złożenia kompletnej informacji zawartej w jednym, odpowiednim dokumencie. W związku z powyższym, wobec możliwości zaistnienia sytuacji, w której dokument FBI na podstawie prowadzonego rejestru będzie zawierał informacje o niekaralności za przestępstwo oraz w związku z tym, że jednocześnie na szczeblu państwowym lub lokalnym inne rejestry mogą zawierać informacje o skazaniu za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazany przez Zamawiającego dokument Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigationsnie jest dokumentem wystarczającym do wykazania niekaralności członków organów Odwołującego, w związku z czym właściwym dokumentem w tym zakresie jest dokument zawierający oświadczenie osoby złożone przed notariuszem. Przechodząc do wskazanych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości złożonych przed notariuszem oświadczeń J.E.F. oraz P.A.P. należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego są całkowicie bezpodstawne. Wymienione osoby precyzyjnie odwołały się w złożonym oświadczeniu do braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Klauzula zawarta w tłumaczeniu tego dokumentu zawiera stwierdzenie odnoszące się do osobistego stawiennictwa osób składających oświadczenie, data widniejąca na oświadczeniu osoby oraz data znajdująca się przy podpisie notariusza wskazują na dzień 1 września 2018 r., co jednoznacznie pozwala na stwierdzenie zachowania tożsamości miejsca i czasu złożenia tego oświadczenia. Zamawiający nie znając obowiązującego w Stanach Zjednoczonych prawa o notariacie oraz zasad działalności notariuszy, w tym przyjmowania oświadczeń bezpodstawnie wysuwa wnioski odnośnie niezgodności zachowania wymagań określonych w Rozporządzeniu, które jednoznacznie wskazuje jedynie na obowiązek „złożenia oświadczenia przed notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę notariusz powinien na dokumencie zamieścić. Porównywanie wymagań obowiązujących w polskiej ustawie regulującej obowiązki notariuszy nie jest miarodajne wobec stwierdzania prawidłowości lub nieprawidłowości czynności wykonywanych przez notariuszy działających w oparciu o inne niż obowiązujące w Polsce akty prawne. Podsumowując powyższe, wobec prawidłowości oświadczeń złożonych przed notariuszem w zakresie braku skazania za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp Odwołujący w zakresie dotyczącym J.E.F. i P.A.P. wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. Odwołujący podał następnie, że Zamawiający w informacji stanowiącej fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania w odniesieniu do braku wykazania niekaralności A.J.T., powołując się na wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2015 r., KIO 2589/15, stwierdził, że dokument Basic Disclosure Certificate jest właściwy w zakresie wykazania niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Twierdzenia odnośnie tego, że złożony przez Odwołującego Police Certificate (UK) nie jest dokumentem wskazanym w rozporządzeniu są całkowicie bezpodstawne, a okoliczność ta nie została przez Zamawiającego w żadnym stopniu zweryfikowana pomimo tego, że certyfikat ten potwierdza niekaralność w odniesieniu do wszystkich przestępstw stanowiąc informację z odpowiedniego rejestru, o której mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Odwołujący, będąc zobowiązanym do przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru potwierdzającej niekaralność członka organu mającego miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii, wystąpił do brytyjskiej policji o wydanie certyfikatu zawierającego niezbędne informacje. W odpowiedzi na przesłane zapytanie brytyjska policja wraz z listem datowanym na dzień 28 sierpnia 2018 r. przekazała certyfikat w odniesieniu do osoby, której dotyczyło zapytanie. W certyfikacie została zawarta informacja no trace. Certyfikat został podpisany, a zawarta w stopce informacja „ACRO Criminal Record Office” jednoznacznie wskazuje na fakt, iż jest to informacja pochodząca z rejestru. W liście skierowanym do osoby występującej z zapytaniem odnoszącym się do niekaralności zawarta została informacja no trace – you don’t have any convictions, cautions, final warnings or reprimands, co jednoznacznie oznacza brak jakiejkolwiek historii kryminalnej, w tym wyroków skazujących. Z uwagi na zawarty w Rozporządzeniu wymóg złożenia informacji z odpowiedniego rejestru list ten, stanowiący korespondencję pomiędzy osobą zainteresowaną uzyskaniem informacji a brytyjską policją, nie został złożony Zamawiającemu. Złożona wraz z tłumaczeniem informacja pochodząca z odpowiedniego rejestru, zawierająca sformułowanie no trace, oraz informacja odnośnie źródła pochodzenia informacji o niekaralności stanowiły wystarczające podstawy do stwierdzenia, iż przedłożony dokument jest dokumentem odpowiednim w zakresie wykazania niekaralności A.J.T. Informacje potwierdzające prawidłowość przedstawionego dokumentu w odniesieniu do wykazania niekaralności za jakiekolwiek przestępstwo znajdują potwierdzenie w ogólnodostępnych informacjach dotyczących rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii: 1.http://ecris.eu/criminal-record-uk/ Na stronie internetowej portalu Europejskiego systemu przekazywania informacji z rejestrów karnych, utworzonego w celu udoskonalenia wymiany informacji pochodzących z rejestrów karnych na szczeblu europejskim, przedstawione zostały źródła rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii. Z tabelarycznego zestawienia dotyczącego źródeł tych informacji wynika, że informacje zawarte w certyfikacie Basic Disclosure oraz certyfikacie policji ACRO, a także innych certyfikatach pokrywają się, ponieważ pochodzą z tego samego źródła, tj. krajowego komputera policji prowadzonego przez Biuro Śledcze ACRO. W certyfikacie ACRO ujawniane są wszystkie wyroki skazujące; 2.https://e-iustice.europa.eu/content criminal records-95-uk-pl.do?member=l Na stronie internetowej europejskiego portalu e-sprawiedliwość jako właściwy organ do wydawania rejestrów karnych wskazuje się Centralny Organ Zjednoczonego Królestwa ds. Wymiany Informacji z Rejestrów Karnych (UK Central Authority for Exchange of Criminal Records). Zarówno adres skrytki pocztowej oraz adres e-mail jednoznacznie wskazują ACRO jako źródło uzyskiwania informacji dotyczącej historii kryminalnej; 3.https://www.acro.police.uk/uploadedFiles/lCPC%20Postcard%20v2%20Polish.pdf Na stronie internetowej brytyjskiej policji zamieszczono informację, zgodnie z którą ACRO – Association of Chief Police Officers Criminal Records Officejest Biurem Rejestru Skazanych Stowarzyszenia Komendantów Policji w Wielkiej Brytanii. Zestawienie wszystkich powyższych informacji jednoznacznie wskazuje, że w zakresie uzyskania informacji pochodzącej z rejestru skazanych brytyjska policja posługując się rejestrem ACRO jest instytucją właściwą do wydawania informacji stanowiącej potwierdzenie niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Informacje te dowodzą również tego, że dane zawarte w certyfikatach dotyczących historii kryminalnej pochodzą z tych samych źródeł, a więc to, co zostałoby wskazane w uznanym przez Zamawiającego dokumencie Basic Disclosure znajduje potwierdzenie w takim samym zakresie w certyfikacie wydawanym przez brytyjską policję (ACRO), złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe informacje oraz fakt otrzymania listu zawierającego wyjaśnienie definicji sformułowania no trace jako braku skazania za jakiekolwiek przestępstwo bezsprzecznie dowodzi, że przedstawiony w pierwotnym terminie wymaganym przez Zamawiającego certyfikat odnoszący się do A.J.T. stanowi informację z odpowiedniego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, będąc tym samym dokumentem zgodnym z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wykazując niekaralność osoby będącej urzędującym członkiem organu potwierdził brak podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Z ostrożności procesowej w zakresie nieuwzględnienia argumentów przedstawionych w powyższym uzasadnieniu w zakresie certyfikatu brytyjskiej policji, jako właściwego do wykazania niekaralności podkreślenia wymaga, że oświadczenie A.J.T. złożone przed notariuszem jest oświadczeniem zgodnym z § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia. Zamawiający kwestionując prawidłowość dokumentu zawierającego oświadczenie wskazał wyłącznie na rzekomą nieprawidłowość w zakresie dotyczącym potwierdzenia autentyczności podpisu, uznając złożony dokument za nieprawidłowy. Należy ponownie podkreślić to, co zostało wskazane powyżej w odniesieniu do dokumentów zawierających oświadczenie złożone przed notariuszem przez osoby zamieszkałe w Stanach Zjednoczonych, że Rozporządzenie wskazuje jedynie na obowiązek „złożenia oświadczenia przed notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę notariusz powinien na dokumencie zamieścić. Orzecznictwo KIO potwierdza, że oświadczenie zawierające potwierdzenie przez notariusza podpisu jest dokumentem zgodnym z § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia, tj. oświadczeniem złożonym przed notariuszem. III.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 5 września 2018 r. ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według wstępnego rozeznania w Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii oraz Holandii wydaje się urzędowe dokumenty,
1 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający nie wskazał przyczyn, dla których uznał złożone przez Odwołującego dokumenty za niezgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawić. W związku z powyższym Odwołujący, będąc zobowiązanym do złożenia nieokreślonych przez Zamawiającego dokumentów oraz pozbawiony informacji o podstawach, dla których dokumenty złożone w pierwotnym terminie zostały uznane za nieprawidłowe, nie posiadał informacji odnośnie tego, jakie dokumenty zostaną przez Zamawiającego uznane za właściwe w celu wykazania niekaralności członków zarządu i rady nadzorczej w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Powyższe oznacza, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie było nieprecyzyjne, niepełne oraz pozbawione istotnych dla Odwołującego informacji dotyczących oczekiwań Zamawiającego względem dokumentów, które zobowiązany był dostarczyć. Ponadto należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, informując Zamawiającego w przedmiocie procesu pozyskiwania dokumentów oraz ich rodzaju. Zamawiający oba wniosku pozostawił bez rozpoznania. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że w odniesieniu do niedokładnego i nieprecyzyjnego wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania, a wezwanie takie (kompletne i precyzyjne) powinno zostać skierowane do wykonawcy ponownie. Zaniechanie Zamawiającego polegające na braku zamieszczenia w wezwaniu przyczyn nieprawidłowości dokumentów oraz wskazania dokumentów, jakie Zamawiający uzna za właściwe doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący pozbawiony istotnych z punktu widzenia uczestnika Postępowania informacji składał dokumenty bez dostatecznej pewności, że te złożone w wyniku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający uzna za właściwe. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 września 2018 r., tj. w dniu w którym Odwołujący złożył dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie wykluczył Odwołującego z Postępowania, co doprowadziło Odwołującego do wniosku, że wykazał brak podstaw wykluczenia, a złożone dokumenty Zamawiający uznał za prawidłowe, zgodne z Rozporządzeniem. Podkreślenia wymaga, że pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w terminie przysługującym Odwołującemu na wniesienie odwołania od czynności art. 26 ust. 3 Pzp, uniemożliwił więc Odwołującemu zaskarżenie tej czynności, bowiem wobec braku wykluczenia Odwołującego z Postępowania w dniu 10 września 2018 r. zarzut ten zostałby przez Izbę uznany za bezprzedmiotowy. Tym samym, w związku z wykluczeniem Odwołującego z Postępowania po wydaniu wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 1890/18 w przypadku uznania, że złożone w Postępowaniu dotyczące niekaralności osób dokumenty,
uzasadnieniu zarzutu II są dokumentami nieodpowiadającymi wymaganiom określonym w Rozporządzeniu, Zamawiający przeprowadzając Postępowanie w sposób przejrzysty jest zobowiązany do ponownego wezwania Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, wskazując przyczyny, na podstawie których stwierdził ich wadliwość oraz precyzyjnie określając, jakie dokumenty dotyczące członków organów mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Odwołujący powinien złożyć w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. IV.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez uwzględnienie jako właściwego dokumentu przedłożonego w celu potwierdzenia przez oferowany oczyszczacz powietrza spełnienia normy PN-EN 60335-1:2012 pomimo tego, że dokument ten, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu I, jest ewidentnie dokumentem nieprawidłowym – nie potwierdza spełnienie przez urządzenie wraz z dedykowanymi do niego elementami montażowymi spełnienia wymagań bezpieczeństwa określonych w SIWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie przedstawiając następującą argumentację. I.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC Odwołujący zarzuca, że dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, będące konsekwencją wyraźnego nakazu Izby, nie jest właściwy i nie mógł istnieć w dacie jego wydania. Podobnie jak w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poprzestając na formułowaniu jedynie wątpliwości i przypuszczeń. Pozbawiony jednak możliwości merytorycznego zakwestionowania dokumentu zmuszony jest kwestionować jego wiarygodność. Podobna praktyka, zastosowana już w uprzednim postępowaniu odwoławczym, została słusznie uznana przez Izbę za nieprawidłową. Zamawiający przypomniał, że z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.) wynika obowiązek powołania dowodów na poparcie podnoszonych twierdzeń już w odwołaniu. Formalny brak prekluzji dowodowej nie stanowi żadnej przeszkody dla egzekwowania wymogu rzetelności formułowania treści odwołania, z uwzględnieniem wymagań obowiązujących przepisów. Nie wypełnienie tych wymogów powinno podlegać ocenie Izby, zwłaszcza w ewentualnym aspekcie ograniczania jednoznacznego prawa Zamawiającego do uznania odwołania za zasadne (bez ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego), na wypadek rzeczywistego zidentyfikowania przez Odwołującego błędu zaistniałego w procedowaniu. Granica swobody Odwołującego w przytaczaniu dowodów po terminie uprawniającym do złożenia odwołania, pozostaje wyraźne ustawowe uprawnienie Zamawiającego do uznania zarzutów, zwłaszcza zaś uznania ich w całości, stosownie do art. 186 ust. 2 Pzp. Taki postulat dyscyplinowania warsztatu pracy i narzędzi stosowanych przez Odwołującego wynika także z samej natury postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny, a nie reklamacyjny. W tych okolicznościach trudno uznać zarzuty związane z bezpodstawnym odstąpieniem od wykluczenia Wykonawcy EC z Postępowania za wykazane jakimikolwiek dowodami. Warto w tym kontekście przypomnieć, że złożona Zamawiającemu deklaracja zgodności z 23 lipca 2018 r. nie była dokumentem, którego przedstawienia domagał się w toku Postępowania z własnej inicjatywy. Przeciwnie – Zamawiający przedstawiał w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 1890/18) argumentację wskazującą na brak potrzeby składania odrębnej deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia wraz z dedykowanym uchwytem montażowym. Konieczność przedstawienia tego konkretnego dokumentu pojawiła się dopiero później, jako rezultat rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w tamtej sprawie. Z uwagi na fakt, że nie było wówczas możliwości poznania stanowiska Wykonawcy EC z uwagi na odmowę dopuszczenia go do udziału w postępowaniu odwoławczym, trudno obecnie domniemywać (zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu) jakie dokumenty posiadał Wykonawca EC i dlaczego składał takie a nie inne dokumenty w toku postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający ich nie wymagał. Dodatkowo należy zauważyć, że powoływane przez Odwołującego stanowisko Wykonawcy EC z 1 października 2018 r. dotyczące poprzedniego odwołania, w żaden sposób nie wyklucza możliwości istnienia w dniu 23 lipca 2018 r. deklaracji o przywoływanej treści. Co więcej, Wykonawca EC konsekwentnie potwierdza, że urządzenie spełnia wymogi wynikające z normy EN 60335-1:
dalszej części pisma Przystępujący się nie zgadza), to i tak musiałby on stwierdzić, że w odniesieniu do osób zamieszkałych na terenie USA przedstawienie takiego dokumentu stoi w sprzeczności z § 8 Rozporządzenia. Podobnie stan rzeczy kształtuje się w odniesieniu do dokumentów mających potwierdzać brak karalności zamieszkałego w Wielkiej Brytanii A.J.T., dla którego Odwołujący przedstawił wydruk ACRO Police Certificate (UK). Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika bowiem, że w Wielkiej Brytanii dokumentem potwierdzającym niekaralność osoby fizycznej jest zaświadczenie wydawane przez instytucję Disclosure Scotland lub Disclosure & Barring Service, będące odpowiednikiem wystawianej w Polsce informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Nadto, należy zwrócić uwagę, że podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do zaświadczeń o niekaralności dot. zamieszkujących w USA J.E.F. i P.A.P., również w przypadku mieszkającego w Wielkiej Brytanii A.J.T., Odwołujący zdecydował się na uzupełnienie złożonego pierwotnie zaświadczenia ACRO o oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem. Działanie takie świadczy o tym, że Odwołujący zdawał sobie zapewne sprawę z tego, że zaświadczenie ACRO może nie być wystarczające, dlatego też postanowił dołączyć do niego dodatkowy dokument. Istotne jest jednak to, że oba te dokumenty nie są zaświadczeniami o niekaralności wydawanymi przez Disclosure Scotland lub Disclosure & Barring Service, stanowiącymi odpowiednik polskiego KRK. Odnosząc się z kolei do drugiej z powyższych kwestii (obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego oświadczeń notarialnych złożonych przez Odwołującego), należy zwrócić uwagę na sekwencję wezwań kierowanych kolejno przez Zamawiającego do Odwołującego oraz dokumentów przedstawianych w odpowiedzi na te wezwania przez Odwołującego: 1.21 sierpnia 2018 r. – wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, w terminie do 3 września 2018 r.; 2.3 września 2018 r. – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił: 2.1.w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. – potwierdzony za zgodność z oryginałem wydruk raportu Career Builder Employment Screening z 29 sierpnia 2018 r., tj. komercyjne zastawienie sporządzane na potrzeby rekrutacji personelu; 2.2.w odniesieniu do A.J.T. – wydruk Police Certificate (UK) z 28 sierpnia 2018 r.; 3.4 września 2018 r. – Odwołujący, bez dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego, przekazał pocztą elektroniczną skany (wraz z tłumaczeniami) poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Odwołującego (poświadczenia także były kopiami odwzorowanymi w skanach) następujących dokumentów: 3.1.w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. – oświadczenia tych osób z 1 września 2018 r. zawierające zapewnienie, że osoby te potwierdziły, podpisały i opieczętowały przedłożone oświadczenia; 3.2.w odniesieniu do A.J.T. – oświadczenie z 31 sierpnia 2018 r. zawierające adnotację notariusza poświadczającą autentyczność podpisu tej osoby; 4.5 września 2018 r. – wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów dotyczących ww. osób, w terminie do 10 września 2018 r.; 5.10 września 2018 r. – Odwołujący przedłożył za pomocą posłańca kopie zawierające także odwzorowane (kopie) poświadczeń za zgodność z oryginałem następujących dokumentów (wraz z tłumaczeniami): 5.1.w odniesieniu do J.E.F. – Identity History Summary US Department of Justice Federal Bureau of Investigation z 6 września 2018 r. oraz wydruk z 18th Judicial Circuit Court Clerk Dupage County Illinois z 7 września 2018 r.; 5.2.w odniesieniu do P.A.P. – Identity History Summary US Department of Justice Federal Bureau of Investigation z 6 września 2018 r. oraz zaświadczenie z Itasca Police Department z 7 września 2018 r. Z powyższego zestawienia, zdaniem Wykonawcy EC, wynika zatem jednoznacznie, że oświadczenia notarialne złożone przez J.E.F., P.A.P. oraz A.J.T. w dniu 4 września 2018 r., zostały złożone przez Odwołującego, po pierwsze, po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie dokumentów (tj. 3 września 2018 r.), po drugie zaś, bez jakiegokolwiek wezwania do uzupełnienia dokumentów (które nastąpiło dopiero 5 września 2018 r.). Tym samym należy uznać, że oświadczenia te zostały złożone przez Odwołującego samodzielnie oraz nadmiarowo w stosunku do uprzednio złożonych dokumentów. Nadto, Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak karalności ww. osób z dnia 5 września 2018 r., nie poinformował Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego wcześniej samodzielnie uzupełnione w postaci oświadczeń notarialnych. Zamiast tego, w dniu 10 września 2018 r. w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. przedstawił on natomiast całkowicie nowe dokumenty, tj. kopie zaświadczeń o niekaralności wystawione przez FBI. Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że intencją przedłożenia przez Odwołującego oświadczeń notarialnych w dniu 4 września 2018 r. było zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 września 2018 r. Takie działanie Zamawiającego stałoby zresztą w sprzeczności zarówno z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców ustanowioną w art. 7 ust. 1 Pzp. Akceptacja możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń może bowiem prowadzić do prób wielokrotnego uzupełniania (na początku samodzielnie, a następnie na wezwanie zamawiającego) takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność. Co prawda, zdaniem Przystępującego, powinna istnieć możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak składając dokument z własnej inicjatywy, wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z tego, że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący, zaś wykonawca samodzielnie uzupełniający dokument może jedynie domniemywać, na czym polega wadliwość dokumentu. Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz. W opinii Przystępującego powyższe przesądza więc o tym, że oświadczenia notarialne złożone przez wszystkie wspomniane powyżej osoby nie wywołują skutków prawnych i nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania. Z drugiej strony, opisane powyżej działanie Odwołującego świadczy o tym, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, iż właściwymi dokumentami potwierdzającymi brak karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA mogą być jedynie zaświadczenia wydane przez FBI. Odwołujący przyznał to bowiem w piśmie pn. „Wniosek o przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów” z dnia 6 września 2018 r., w którym stwierdził on, że „Wykonawca nie ma możliwości przyspieszenia postępowania w tym zakresie, gdyż wydanie odpowiednich zaświadczeń wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej weryfikacji np. w USA organ właściwy FBI wymaga złożenia odcisków palców osoby, której dokument dotyczy”. Z tego samego powodu, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 września 2018 r. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego samodzielnie uzupełnione 4 września 2018 r. w postaci oświadczeń notarialnych (zapewne postąpiłby tak, gdyby uważał oświadczenia notarialne za właściwe), lecz przedstawił nowe dokumenty (zaświadczenia z FBI). Co istotne, powyższe działania i twierdzenia Odwołującego formułowane na etapie Postępowania stoją również w sprzeczności z jego stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu. Następnie Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania na skutek lakonicznych, nieprecyzyjnych i niezawierających informacji pozwalających na uzyskanie wiedzy w zakresie dotychczasowej oceny i wymagań dotyczących dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut ten jest spóźniony. Zmierza on bowiem do zakwestionowania treści wezwania, które zostało przestane do Odwołującego 5 września 2018 r. Skoro zatem Odwołujący miał zastrzeżenia co do jego treści to powinien był podjąć próbę jego doprecyzowania m.in. zwracając się w tym celu do Zamawiającego, a w ostateczności podjąć stosowne środki ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Odwołujący nie podjął jednak takich działań w stosownym czasie, dlatego też stawiany w tym kontekście zarzut należy uznać za spóźniony. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r., a więc dzień przed wezwaniem, podjął próbę samodzielnego i dobrowolnego uzupełnienia złożonych pierwotnie dokumentów. Odwołujący zdawał więc sobie zapewne sprawę z tego, że dokumenty te są nieprawidłowe oraz jaka jest przyczyna tej nieprawidłowości. Gdyby było inaczej, to z pewnością nie podejmowałby działań zmierzających do zastąpienia ich nowymi dokumentami. Nadto, wezwanie skierowane do Odwołującego należy uznać za precyzyjne oraz zawierające wszelkie, istotne z punktu widzenia uczestnika Postępowania informacje. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił bowiem, które dokumenty nie mogą zostać przez niego zaakceptowane, wskazując przy tym podstawę prawną dla takiego stanowiska. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, uczestniczący w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinien zdawać sobie sprawę z tego, jakie dokumenty spełniają wymagania określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. To na Odwołującym, a nie na Zamawiającym powinien ciążyć obowiązek ustalenia desygnatów norm ustanowionych w tym Rozporządzeniu. W konsekwencji przedstawionych zapatrywań Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.pisma Odwołującego do Zamawiającego z 15 października 2018 r. wraz z załącznikiem w postaci pisma Burmistrza Miasta Czeladź do Wykonawcy EC z 8 października 2018 r. – na okoliczność braku możliwości przedstawienia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymogów SIWZ – dowód O1; 2.korespondencji poczty elektronicznej (bez daty) zawierającej fragment oświadczenia o niekaralności złożonego przez PAP przed notariuszem w języku angielskim wraz z przetłumaczonym komentarzem do tego oświadczenia i wydrukiem ze strony internetowej American Society of Notaries (www.asnnotary.org) – na okoliczność prawidłowości oświadczeń o niekaralności złożonych przed notariuszem przez PAP i JEF– dowody O
1 pkt 1 tego rozporządzenia (w sprawie rodzajów dokumentów – przyp. Izby), co wykluczałoby możliwość skorzystania z dyspozycji ust. 3 tego paragrafu (złożenie oświadczenia przed notariuszem)”. Zamawiający dodał, że Odwołujący złożył wprawdzie, 3 września br., dokumenty dotyczące ww. osób, jednak nie są to dokumenty,
1 pkt 1 Rozporządzenia. W konkluzji Zamawiający wskazał, że oczekuje informacji z odpowiednich rejestrów albo, w przypadku ich braku, innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju miejsca zamieszkania tych osób, w terminie do 10 września br. Pismem z 6 września br. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu do złożenia objętych wezwaniem dokumentów do 17 września br., argumentując jak w piśmie z 30 sierpnia 2018 r. 10 września 2018 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego kopie poświadczonych za zgodność z oryginałem następujących dokumentów (z tłumaczeniami): 1.dla J.E.F. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations z 6 września br. oraz pisma z 18 Sądu Okręgowego – Kancelarii Sądu z 7 września 2018 r.; 2.dla P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigationsz 6 września br. oraz pisma z Wydziału Policji Itasca z 7 września 2018 r. W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania, o czym poinformował go pismem z 26 października br. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że dokumentami potwierdzającymi brak karalności członków organu zarządzającego i nadzorczego Odwołującego powinny być: 1.dla J.E.F. i P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations , które Odwołujący złożył w formie niezgodnej z przepisem § 14 ust. 2 Rozporządzenia i pkt 8.5 SIWZ; 2.dla A.J.T. – Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia, którego Odwołujący nie złożył. Skład orzekający uznał, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest częściowo zasadny, bowiem złożony przez Odwołującego dokument w postaci Certyfikatu Policji (Zjednoczonego Królestwa) dotyczący A.J.T. spełnia wymagania dokumentu, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania są bezzasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność J.E.F. i P.A.P., mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych, Izba uznała, że sam Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to zaświadczenia z FBI, sądu, czy z policji (przy czym, złożone one zostały w formie niezgodnej z § 14 ust. 2 Rozporządzenia, co zostało przez Odwołującego przyznane w toku rozprawy – vide protokół posiedzenia i rozprawy z 15 listopada 2018 r., str. 7, a stanowiło jeden z argumentów przywołanych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z Postępowania, do którego Odwołujący nie odniósł się w ogóle w treści odwołania), potwierdził, że w odniesieniu do tych osób możliwe jest potwierdzenie ich niekaralności w sposób określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Następcze kwestionowanie w odwołaniu kompletności informacji wynikających z dokumentów wydawanych przez FBI nie mogło odnieść skutku, ponieważ Odwołujący nie wykazał, jakoby nie zawierały one informacji o karalności członków organów zarządzających i nadzorczych w zakresie określonym przepisami Pzp i Rozporządzenia. Nawet gdyby przyjąć, że właściwymi dokumentami są w tym zakresie oświadczenia złożone przed notariuszem, należy zauważyć, że przedstawione one zostały Zamawiającemu nie tylko w formie niegodnej z § 14 Rozporządzenia, ale także po upływie terminu, tj. 4 września br. (termin upływał dzień wcześniej). Powyższe przesądza o nieskuteczności zarzutu nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, niezależnie od prowadzonego przez strony postępowania odwoławczego sporu o rodzaj dokumentu potwierdzającego niekaralność J.E.F. i P.A.P. oraz charakter czynności dokonanych przez te osoby przed notariuszami. W konsekwencji Izba uznała, że przeprowadzenie dowodu O2 nie było niezbędne do rozstrzygnięcia o omawianych zarzutach. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut ewentualny, oparty na twierdzeniu o lakonicznym i nieprecyzyjnym charakterze wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut ów jest spóźniony, ponieważ Odwołujący miał możliwość zakwestionowania treści wezwania w drodze środka ochrony prawnej po jego otrzymaniu, co miało miejsce 5 września br. Zasadny okazał się natomiast zarzut braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na nie wykazanie niekaralności A.J.T. W tym zakresie przedstawiono Zamawiającemu dokument, który – w ocenie składu orzekającego – spełnia wymogi określone w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający, poza kwestionowaniem przedstawionego mu w Postępowaniu oświadczenia złożonego przez ww. osobę przed notariuszem (które to nota bene Odwołujący złożył niepotrzebnie) i wskazywaniem na właściwy, w jego ocenie, dokument i organ go wydający (Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia), nie dostarczył Izbie rzeczowych argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że Certyfikat Policji (Zjednoczonego Królestwa) nie może stanowić właściwego, obok wskazywanego przez Zamawiającego, dokumentu potwierdzającego niekaralność. W szczególności Izba zwraca uwagę, że z informacji na wskazanej przez Odwołującego stronie internetowej www.ecris.eu wynika, że wystawca zakwestionowanego przez Zamawiającego certyfikatu (ACRO Criminal Records Office) jest organizacją zapewniającą informacje m.in. Disclosure & Barring Service, czyli organowi będącemu wystawcą dokumentu uznawanego przez Zamawiającego za prawidłowy. Potwierdza to tezę Odwołującego o tym, że skoro informacje pochodzą z tego samego źródła, to muszą się pokrywać, zaś Zamawiający nie udowodnił, aby było inaczej. Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Przy stwierdzonym tym wyrokiem braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy EC i wykluczenia go z Postępowania zarzut ten pozostawał bez wpływu na wynik Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972). Przewodniczący:……………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.