Sygn. akt: KIO 2577/18 WYROK z dnia 27 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieor az K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu Remontowo Budowlano Instalatorskiego „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUHzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Miasta Częstochowa z siedzibą w Częstochowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowieoraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2577/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa i rozbudowa budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018. 10 grudnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.”, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 Pzp przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu przepisów; 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny) 3)art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na okoliczność, że cena oferty z najniższą ceną lub cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie 4)z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, a więc za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający - przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania. Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny ofert z naruszeniem kryteriów określonych w SIW Z i warunków udzielenia zamówienia w niej ustalonych i uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3.1 SIW Z podzielił przedmiot zamówienia na trzy zakresy. Wykonawcy zgodnie z przywołanym wyżej pkt 3.1 SIW Z złożyli oferty na pełny zakres zamówienia tj. zakres I+II+III. Kolejno, na podstawie pkt 12 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani podać cenę oferty w formie ryczałtu, cena oferty musiała zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Odwołujący argumentował także, że w Formularzu cenowym wykonawcy byli zobligowani podać cenę oferty zawierającą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej (obejmującej cały przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres obejmował cały zakres przedmiotu zamówienia. Pod miejscem przewidzianym na podanie ceny oferty zamawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu: „W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 13 SIW Z jako kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przyjął - cena ryczałtowa brutto - 98% oraz długość okresu gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem zamawiający zamieścił „uwagę” jw. Na podstawie treści tej „uwagi” zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje na wykonanie ww. zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole postępowania zamawiający wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym całe zamówienie musi zrealizować jeden wykonawca. Jako powody podano trudności wynikające ze skoordynowania kilku wykonawców i terminów wykonywanych przez nich robót, warunki gwarancji i rękojmi. Emanacją takiego stanowiska był m.in. pkt 18 SIW Z, gdzie zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zdaniem odwołującego dokonując oceny ofert zamawiający zaprzeczył tym postanowieniom SIW Z i dokonał wyboru oferty tylko na część zamówienia uzasadniając ten fakt środkami, jakimi dysponuje na wykonanie całego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym, a nawet powszechnie praktykowanym jest podział ceny oferty na elementy rozliczeniowe obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można traktować jako uprawnienie do zmiany wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i dokonania ograniczenia zakresu zamówienia przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazywał, że umowa zawarta w wyniku postępowania musi dotyczyć przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem. W szczególności stanowi o tym art. 140 Pzp, który wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art. 140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany przedmiotu zamówienia zgodnie np. z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp służą jednoznaczne postanowienia umowne, które określają zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym prawo opcji. Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający poinformował wykonawców w treści SIW Z, że w zależności od cen ofert i możliwości finansowych zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego należy to odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z wykonania części zamówienia, jak sam określił zamawiający „przy jego realizacji", czyli w okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym etapie może przysługiwać zamawiającemu takie prawo. Postępowania o udzielenie zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia tj. ustalenia, które części zamówienia zleci wykonawcom do realizacji, a których nie. Takie działanie oznacza także, w ocenie odwołującego, że zamawiający, w trybie nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną w art. 140 ustawy Pzp. Działanie takie będzie uprawnione, o czym mowa wyżej np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta zgodnie z ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIW Z, tak jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie musiała być powtórzona w warunkach umowy. W ocenie odwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy, ale jednak opis w SIW Z prawa opcji, którego zakres, cena i warunki skorzystania uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego. Według odwołującego kolejnym aspektem, na który trzeba zwrócić uwagę jest wskazanie zamawiającego w treści „uwagi”, że do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. Nie może budzić wątpliwości, że interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, którą definiuje art. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w zakresie I i zakresie I+II+III obejmującym cały przedmiot zamówienia, natomiast wybrana oferta przystępującego jest najkorzystniejsza tylko w części przedmiotu zamówienia tj. zakresie I+II; w pozostałych zakresach jest mniej korzystna. Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania opisanego w pkt 3 SIW Z dokumentacją projektową jest zakres I+II+III i tego zakresu zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp dotyczyć może wybór oferty najkorzystniejszej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przywołany zakres zamówienia musi pozostać niezmienny do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zakres ten zgodnie z art. 144 Pzp może być modyfikowany, choćby, jak w tym przypadku, przez jego zmniejszenie wynikające z braku środków finansowych. Ceny wszystkich ofert obejmujących całość przedmiotu zamówienia (zakres I+II+III), na który ogłoszono przedmiotowe postępowanie przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Nie jest to nic nadzwyczajnego na gruncie Pzp i nie oznacza konieczności unieważnienia postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIW Z nie mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka sytuacja nie jest też przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od planowanej. Sytuacja ta nie stanowi także uprawnienia zamawiającego do dokonywania wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres. Tym samym zamawiający trzymając się postanowień SIW Z, treści „uwagi” i przepisów Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się ceną oferty na zakres I+II+III, a następnie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub po jej zawarciu dokonać ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia do wysokości posiadanych środków (vide prawo opcji). Dopuszczony treścią „uwagi” wybór pozwalający zamawiającemu przyjęcie do oceny złożonych ofert zakresu I, II i III albo zakresu I i II albo zakresu I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych przy poszanowaniu przepisów Pzp byłby możliwy tylko w przypadku, gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza. Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zaistniała i zamawiający takiej swobody nie posiadał. Według odwołującego użycie w „uwadze” słów „maksymalne wykorzystanie środków" nie może być rozumiane, w kontekście opisanego stanu faktycznego, jako brak prawa wyboru zamawiającego co do kolejnych działań, tj. utratą prawa do podjęcia decyzji o zwiększeniu środków na wykonanie pełnego zakresu zamówienia albo decyzji o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na pewno stwierdzenie to nie może być rozumiane jako obowiązek zawarcia umowy przez zamawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych środków, w przypadku, gdy zamawiający miał nadzieję całe zamówienie za przewidziane środki wykonać. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3 SIW Z, a wybór oferty przystępującego został dokonany z naruszeniem przywołanych przepisów. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Izba nie uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Czynność ta powinna mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp określa przesłanki, które obligują zamawiającego do unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją podaną w trakcie sesji otwarcia ofert zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 26.643.500,80 zł brutto. Nie może budzić wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego) opiewa na kwotę 28.216.028,60 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, zamawiający ma zgodnie z treścią ww. przepisu dwie możliwości: dokonać podwyższenia kwoty, jaką planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie. Odwołujący podkreślał także, że zamawiający nie ma możliwości alternatywnego rozwiązania zaistniałej sytuacji np. przez zmianę po terminie składania ofert zakresu zamówienia przez jego zmniejszenie. Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzący w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet Montex sp. z o.o. w Częstochowie oraz M. D., prowadzącego w Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r. odwołujący podniósł, że zgłoszenie przystąpienie jest nieskuteczne, gdyż w imieniu zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania takiej czynności. Odwołujący argumentował, że pełnomocnictwo z dnia 9 listopada 2018 r. załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienie. Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego jest niezasadny. Uszło uwadze odwołującego, że pełnomocnictwo dla pana R. M., jak wynikało z jego treści, miało także zapewniać „pełną reprezentację konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W ocenie Izby powyższy zapis można było interpretować jako intencję mocodawców do ustanowienia pełnomocnika w jak najszerszym zakresie, nie wykluczając również prawa do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie przystąpienia. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej utrzymując, że to jego oferta, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIW Z, jest ofertą najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja na podstawie opracowanej dokumentacji budowlano wykonawczej projektu pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku Ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu (pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, SIWZ). Ustalono także, że zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt 18 SIW Z). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był właściwy z uwagi na duże trudności związane ze skoordynowaniem działań oraz terminów wykonywania robót przez różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia na obiekcie, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia, jak również trudnościami w egzekwowaniu uprawnień zmawiającego związanych z udzieloną przez wykonawców na różne części zamówienia gwarancją i rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że zamawiający przewidział, iż przedmiot zamówienia podzielony jest na III zakresy: Zakres I obejmuje: •przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy z częścią podziemną przeznaczoną do renowacji i część naziemną o elewacji i konstrukcji szklanej. •prace związane z kompleksową budową płyty rynku, przebudową istniejących mediów, przyłączy, jej zagospodarowaniem. Zabudowa powierzchni placu w fontannę w postaci pasa wodnego, schodów prowadzących do części podziemnej o amfiteatralnym charakterze z siedziskami wykończonymi drewnem i nasadzeniem zielenią, oświetleniem, odwodnieniem terenu, montażem słupów dla rzeźb balansujących i elementami małej architektury. •przebudowa ulicy Stary Rynek w części przyległej do głównej części placu w tym przebudowa istniejących mediów i wykonanie niezbędnych przyłączy w zakresie sieci wodociągowej, sanitarnej, deszczowej, teletechnicznej i elektrycznej itp. związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku i ul. Mirowskiej . Przekładka sieci. Zabezpieczenie istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy. •podbudowa i przekładka sieci ul. Mirowskiej związanych z funkcjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku. na odcinku przylegającym do placu. Zakres II obejmuje: Budowa ul. Mirowskiej ze ścieżką rowerową, sygnalizacją świetlną, zabezpieczeniem istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni. Zakres III obejmuje: Budowa odcinków ulic Senatorskiej i Stary Rynek zlokalizowanych prostopadle do płyty rynku. (pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania). Pod pkt 3.1. SIWZ znajdowała się uwaga o następującej treści: UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający wskazał, iż oferty będzie wybierał stosując następujące kryteria oceny ofert: Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: - cena ryczałtowa brutto – 98%; - długość okresu gwarancji – 2%. UWAGA! W zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert zamawiający przyjmie zakres I, II i III albo zakres I i II albo zakres I przy założeniu maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. (pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono również, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z w brzmieniu: Jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania? Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: Zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zostanie ona podana przed otwarciem ofert. (odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 13 listopada 2018 r., bezpośrednio przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: l.p. Wykonawca Cena ryczałtowa brutto Okres gwarancji (zł) (miesiące) 1 Przystępujący Zakres I 60 24.354.000,00 Zakres I+II 26.488.050,00 Zakres I + II + III 28.622.100,00 2 Przedsiębiorstwo „Częstobud” D. Ś. 3 Odwołujący Budowlane Zakres I 26.777.000,00 Zakres I+II 29.543.712,80 Zakres I + II + III 30.747.513,80 60 Zakres I 23.703.044,57 Zakres I+II 26.722.203,24 Zakres I + II + III 60 28.216.028,60 (pkt 12 protokołu postępowania). W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego z ceną ryczałtową 26.488,050,00 zł brutto. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą liczbę punków obliczonych zgodnie z SIW Z, kryteriami i ich wagami.Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę środki jakimi dysponuje zamawiający na wykonanie zamówienia (26.643.500,80 zł brutto) oraz zapisy pkt 3 SIW Z mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu maksymalnego wykorzystania środków finansowych, zamawiający przyjął do realizacji zakres I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.