8, co uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty; 12.art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 3 ust. 13 Umowy, że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na etapie realizacji zamówienia; 13.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania wykonawcę bonifikatami od dnia uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego (zgodnie z treścią Rozdziału 6 pkt 3 OPZ), a tym samym przed faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, co stoi w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SIWZ; 14. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco wygórowanej bonifikaty. Z uwagi na tak podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)uzupełnienie §
Umowy w taki sposób, aby zwiększenie w trakcie obowiązywania umowy przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii łączy oraz terminy realizacji zmian były uzależnione od posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych ich realizacji i: -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie nie krótszym niż 2 miesiące od dnia zamówienia, -w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; b)zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 i 3 i wprowadzenie następujących terminów właściwych dla wykonania zmian przewidzianych w §
Umowy: -dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6 miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od zgłoszenia, -dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, c)uzupełnienie treści SIW Z o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, d)wykreślenie w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji; 2.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)uzupełnienie § 8 Umowy w taki sposób, aby uruchamianie nowych usług w trakcie obowiązywania umowy uzależnione było od posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych i: -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie 2 miesięcy od dnia zamówienia, -w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego, b)zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1 ppkt 2 i 3 i wprowadzenie następujących terminów wykonania zmian przewidzianych w §
Umowy: -dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6 miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od zgłoszenia, -dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, c)uzupełnienie treści SIW Z o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, d)wykreślenie w formularzu ofertowym wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji; 3.modyfikację treści SIW Z poprzez wykreślenie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy, alternatywnie: doprecyzowanie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy w taki sposób, aby zwiększanie prędkości na łączach asymetrycznych w trakcie obowiązywania umowy było dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; 4.modyfikację treści SIW Z poprzez wskazanie w Formularzu Cenowym i w Załączniku numer 8 do SIW Z prawidłowych i spójnych ilości usług do uruchomienia; 5.modyfikację treści SIWZ poprzez uzupełnienie OPZ w zakresie charakterystyki lokalizacji, w szczególności: a)wskazanie dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego i osób kontaktowych w tych lokalizacjach, b)zagwarantowanie wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach w celu sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia łączy transmisji danych i wykonywania prac związanych z uruchomieniem usług (wizje lokalne), c)zagwarantowanie wykonawcom co najmniej 4 tygodni od dnia uzupełnienia SIW Z o wskazane powyżej elementy na sprawdzenie możliwości świadczenia usług, d)określenie dla każdej lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem obiektu, określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty opieką konserwatora zabytków, e)określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na prace budowlane, f)określenie dla każdej lokalizacji czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/pasaż handlowy; 6.modyfikację treści SIW Z poprzez doprecyzowanie jej postanowień w taki sposób, aby wynikało z jej treści jednoznacznie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania, przy czym termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosi 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, alternatywnie: jednoznaczne określenie okresu świadczenia usług, liczonego od dnia zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na wykonanie prac wdrożeniowych, nie krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy; 7.modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowień § 8 ust. 1 i 9 Umowy, alternatywnie: doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie więcej niż 40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji oraz wskazanie okoliczności, w jakich może mieć miejsce rezygnacja z usług, oraz wykreślenie postanowienia § 8 ust. 9 Umowy; 8.modyfikację treści SIWZ w sposób zapewniający: a)aby kary umowne w § 12 Umowy były naliczane w odniesieniu do wynagrodzenia za usługi których dotyczy uchybienie, a nie w odniesieniu do łącznej wartości wynagrodzenia, b)aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, c)aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat, o czym mówi § 12 ust. 18 Umowy, d)zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 12 Umowy o 50%, e)obniżenie łącznej wysokości kar umownych, określonej w § 12 ust. 17 Umowy do kwoty równej 20% maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto, określonej w § 10 ust. 1 Umowy; 9.modyfikację treści SIW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 60 dni oraz dopuszczenie możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców; 10.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)dopuszczenie stosowania łączy radiowych typu radiolinia punt-punkt, pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być zestawiane, oraz b)dla kategorii T4-T6 dopuszczenie możliwości uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych umową; 11.modyfikację treści SIW Z poprzez określenie zamkniętej, oczekiwanej listy funkcjonalności systemu monitoringu oraz uzupełnienie OPZ o brakujący załącznik nr 1 „Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania”, który to załącznik nie został udostępniony wraz z SIWZ; 12.modyfikację treści SIW Z poprzez wykreślenie z treści postanowienia § 3 ust. 13 Umowy zastrzeżeń, iż nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskiwania uprzedniej, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego na zaangażowanie podwykonawców; 13.modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie w OPZ w Rozdziale 6 punktu 3; 14.modyfikację treści SIWZ poprzez nadanie postanowieniu Rozdziału 6 pkt 9 OPZ brzmienia: „9. Jeżeli w Systemie Monitorowania dane QoS - dla każdego łącza z osobna za dany okres rozliczeniowy - będą niepełne, Wykonawca naliczy bonifikaty w wysokości 0,1% miesięcznej opłaty abonamentowej za dane łącze za każde 288 brakujących próbek pomiarowych dla gwarantowanych parametrów jakościowych w danym okresie rozliczeniowym. Bonifikaty będą naliczane tylko w sytuacji kiedy braki danych w monitoringu wynikają z winy Wykonawcy.” Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w SIW Z opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie wyznaczył nieadekwatny do zakresu i złożoności zamówienia termin na przygotowanie i złożenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności określając termin złożenia oferty, wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wymagania dotyczące realizacji zamówienia (OPZ), Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIW Z i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące miejsca spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne związane z nim obowiązki, jak np. obowiązek ubezpieczenia kontraktu. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06, poglądy doktryny oraz wyroki KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14 oraz z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14. Odwołujący wskazał, iż sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, a nadto mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Uzasadniając zarzuty wskazane w puntach 1-3 odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień wzoru umowy i przytoczył brzmienie § 7 ust. 1 i 4, § 8 ust. 2-4 oraz § 3 ust. 15 . Ponadto wskazał, iż Zamawiający określa, że za zmiany określone w §
wzoru umowy będzie ponosił opłaty wg uśrednionych cen wskazanych w Formularzu Cenowym, zaś zmiany określone w § 3 ust. 15 będą wykonywane w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. Postanowienia powyższe, w ocenie Odwołującego, oznaczają, że po pierwsze, wymaganie związane z okresowym przekazywaniem przez wykonawcę raportu odnoście dostępnych parametrów łączy w lokalizacjach (co 6 mcy), zwiększenia przez wykonawcę przepustowości łączy w ramach wynagrodzenia umownego, oznacza, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty zdarzeń przyszłych i niepewnych. Aktualne brzmienie § 3 ust. 1 wzoru umowy oznacza, że wykonawca, który poniesie koszty inwestycyjne związane z budową sieci, nie uwzględnione (i nie mogące zostać uwzględnionymi) na dzień składania ofert z uwagi na brak możliwości przewidzenia postępu prac modernizacyjnych i rozbudowujących sieć w okresie 48 miesięcy świadczenia usługi, będzie zobowiązany niejako „automatycznie" do podniesienia parametrów łączy i zwiększenia ich jakości bez możliwości uzyskania z tego tytułu stosownego wynagrodzenia pokrywającego poniesione koszty. Obowiązek nałożony na wykonawcę nie ma zdefiniowanego zakresu i z tytułu jego realizacji, po zmianie okoliczności faktycznych mających znaczenie dla sporządzenia oferty w okresie realizacji umowy, wykonawcy nie przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Po wtóre, wykonawca ma zobowiązać się do uruchomienia w trakcie obowiązywania umowy usług w nowych lokalizacjach, zgodnie z zapotrzebowaniem zgłaszanym przez Zamawiającego, o nieznanych w dniu składania oferty adresach i nieznanych kategoriach łączy dla tych lokalizacji, a więc również nieznanych przepustowościach, oraz do zwiększenia prędkości łączy w praktyce w dowolnym zakresie, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach odpowiednią infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług. Ponadto wskazał, iż wykonawca ma świadczyć te niesprecyzowane usługi w nowych, nie określonych w chwili składania oferty (jak też w chwili zawarcia umowy) lokalizacjach oraz zwiększać prędkości łączy za z góry ustalone, uśrednione ceny, które wykonawca ma wskazać w Formularzu Cenowym, niezależnie od posiadania możliwości technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach i faktycznych kosztów, jakie byłyby konieczne do poniesienia przez wykonawcę. Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną odpowiedzialność za ewentualne zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji zamawianego rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian. Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub zwiększenie prędkości łączy może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości, jakie będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. Zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi, który ma zostać wskazany przez wykonawcę w Formularzu Cenowym. Przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach i zwiększaniu prędkości łączy koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Bez wiedzy na temat lokalizacji Zamawiającego, w której mają być uruchamiane łącza oraz docelowych parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów na ewentualne inwestycje, nie może zatem uwzględnić wszystkich kosztów w składanej ofercie. Kwestionowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, w nieograniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia – w tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z jednostronną uznaniową decyzją Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i wyczerpujący, zaś Zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 3 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2015/12). Podniósł, iż tezę powyższą potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN (inaczej usługi operatorskie sieci WAN). Odwołujący wskazał, iż w wyroku rozstrzygającym zarzuty odwołujących na niepełny, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w postępowaniu na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS (wyrok z dnia 14 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13), Izba uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i następnych ustawy Pzp lub - ewentualnie - zastąpienie prawa opcji możliwością udzielenia zamówienia uzupełniającego. Pomimo, iż wyrok odnosi się do prawa opcji, motywy rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia obejmującego łącza teleinformatyczne i możliwość zmiany lokalizacji świadczenia usług są trafne również w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji dla uruchamiania usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy bez uwzględnienia możliwości technicznych dokonania takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie wykonawca. Zdaniem Izby, przedmiotowe postanowienia nakładają obowiązek uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Z żądaniem uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach, może wiązać się konieczność budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Izba zgodziła się z odwołującymi, że postanowienia takie, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Prawo opcji jest bowiem w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest w treści SIW Z opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy – z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznością mające wpływ na przygotowanie oferty. O ile zamawiający nie jest w stanie opisać prawa opcji z uwzględnieniem wszystkich wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień uzupełniających - co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku. Odnosząc się do tego wyroku Odwołujący podkreślił, że Izba uznała zastrzeżenia dotyczące nieograniczonej możliwości zmiany przepływności za niezgodne z ustawą, pomimo iż zostało ono przewidziane przez zamawiającego ZUS jako opcja. Następnie Odwołujący wskazał, iż rozstrzygając odwołania wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych pod nazwą „Świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w wyroku z dnia 18 września 2013 r. sygn. akt KIO 2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13, Izba - uwzględniając zarzut niezdefiniowanego zakresu usług w wyniku przeniesienia lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji, uznała za zasadną argumentację odwołujących się wykonawców, którzy podkreślali realny problem w postaci braku możliwości obliczenia kosztów jakie należy przeznaczyć na realizację prac w związku z przenoszeniem lub powstawaniem nowych lokalizacji. Koszty wykonania takich prac dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Założenie przez zamawiającego, że wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty tak nieprzewidywalny zakres usług narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne, przepisy ustawy Pzp zawierają instrumenty, które umożliwiają rozwiązywanie problemów związanych z niemożnością przewidzenia w chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia kompletnego zakresu zamawianych usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć prawo opcji, może udzielić zamówień dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna (dodatkowa czy uzupełniana) ma jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Izba wskazała, że wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości zamawiającego możliwością zastosowania zamówienia uzupełniającego dla przeniesienia oraz budowy nowego łącza. Powołała się również na uprzednie podobne orzeczenie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12 (wyrok z dnia 16 lipca 2012 r.), w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień uzupełniających oraz wyrok z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12 potwierdzający zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Dalej Odwołujący wskazał na wydany w postępowaniu prowadzonym przez Państwową Inspekcję Pracy, Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie, w przedmiocie usługi zapewnienia dostępu do sieci PIP WAN wraz z usługą serwisu dla Państwowej Inspekcji Pracy, wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 983/18, w który, Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące m.in.: naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług, uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, w trakcie obowiązywania umowy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji. Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie, dotyczącym zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach w trakcie obowiązywania umowy został sporządzony przez Zamawiającego z uchybieniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. Zamawiający nawet nie podał w jej treści ogólnych danych do których odwoływał się w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, tj. że nowe lokalizacje lub przeniesienia siedziby będą miały miejsce na terenie miasta na prawach powiatu. Podkreślenia wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się w treści SIW Z i obecnie stanowią jedynie deklarację ze strony Zamawiającego, która w każdym momencie może ulec zmianie. Nie mniej jednak nawet gdyby taka informacja znalazła się w treści SIW Z to należałoby ją uznać za zbyt ogólnikową i niewystarczającą, gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej szczegółowe. Z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. W takim przypadku koszty wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości jakich będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe. Zaznaczenia wymaga, że przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach (w tym przy ich przenoszeniu do nowej lokalizacji) koszty dla wykonawcy mogą się wiązać z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości. W związku z tym niewykluczone jest, że koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu świadczonej usługi. Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że obecnie nie posiada szczegółowych informacji, odnoszących się do przenoszonych i nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIW Z, w szczególności informacji na temat ich potencjalnego adresu. W kontekście wskazanego stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje, że brak tego rodzaju informacji w SIW Z skutkuje nieprawidłowym, bowiem niepełnym - opisem przedmiotu zamówienia, który powoduje przerzucenie na wykonawcę ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu, co bezpośrednio może przekładać się na poniesienie straty przez wykonawcę albo „przegranie przetargu” z uwagi na zbyt wysoka cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i uwzględniła odwołanie w zakresie zgłoszonego zarzutu i nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo tworzonych lub przenoszonych o informacje związane z ustaleniem przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww. lokalizacji lub ewentualnie - wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich przeniesieniu z opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania. Odwołujący podkreślił, iż - jak wspomniano wyżej - zapewnienie świadczenia usług w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, może się wiązać z koniecznością wykonania przez wykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usług. Zakresy i wartości inwestycji dla każdej z lokalizacji mogą być różne. Od zakresu i wartości uzależniony jest także sposób procedowania danej inwestycji, co ma kluczowe znaczenie dla terminu jej realizacji. Realizacja inwestycji o szerokim zakresie (a o takim mówimy w przypadku konieczności zapewnienia infrastruktury do lokalizacji Zamawiającego) w zgodzie z przepisami prawa budowlanego i prawa telekomunikacyjnego może przekroczyć dla niektórych lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności dokonania przez wykonawców szeregu uzgodnień formalnoprawnych z odpowiednimi Urzędami i Zamawiającym oraz dotrzymania terminów ustawowych. Wśród tych działań można wyróżnić konieczność dokonania uzgodnień w zakresie dostępu do budynku, opracowania i pozyskania map geodezyjnych, pozyskania wypisu z rejestru gruntów, pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością, opracowanie dokumentacji projektowej, uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości, sprawdzenie w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień do wykonania na danym terenie. W przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego, uzgodnienie ZUD, uzyskanie pozwolenia na budowę, uprawomocnienie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, przygotowanie prac. Podsumowując, proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji wymaga okresu minimum 14-16 tygodni. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na realizację inwestycji, który w zależności od zakresu prac i pory roku wynosi od 4 do 24 tygodni. Odwołujący stwierdził, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane przez Zamawiającego terminy na uruchomienie usług w ramach prawa opcji mogą być niemożliwe do dotrzymania w przypadku konieczności wykonania inwestycji mającej na celu budowę infrastruktury sieciowej do tych lokalizacji, dla potrzeb realizacji zamawianej usługi. Termin ten jest realny tylko w przypadku, jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości świadczenia usługi w nowej lokalizacji. Konsekwencją takiego wymagania może być brak możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być może jedynie z wyłączeniem wykonawcy obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego, który może mieć możliwości techniczne świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji. Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje od wykonawcy właśnie skalkulowania oferty bez możliwości oceny faktycznych kosztów, jakie wykonawca będzie musiał ponieść dla zrealizowania zamówienia, co wynika z braku informacji na temat nowych lokalizacji oraz docelowych prędkości łączy, a nadto oczekuje realizacji zamówień w ramach prawa opcji w terminach nieadekwatnych do zakresu zamówienia. Uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 8 do SIW Z Zamawiający określa listę lokalizacji, w których mają być świadczone usługi wraz z przypisaniem im odpowiednich kategorii łączy. W tabeli 10 w Rozdziale 7 OPZ Zamawiający w definicji „łącza wewnętrznego” określa, że „może być wymagana od wykonawcy konieczność uzyskania osobnej zgody administratora budynku na położenie i uruchomienie przewodowego łącza wewnętrznego lub wydzierżawienie łącza wewnętrznego od lokalnego operatora sieci wewnątrz budynku, gdzie znajduje się Lokalizacja." Zamawiający w § 1 wzoru umowy definiuję Lokalizację jako „określone adresem i wskazane przez Zamawiającego miejsce w budynku, do którego ma zostać doprowadzona usługa sieci WAN_PP oraz w którym zainstalowane mają zostać urządzenia CE. (...) Wykaz Lokalizacji na dzień zawarcia Umowy stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.” Wykaz lokalizacji w załączonej do SIW Z formie zawiera jedynie adres, kategorię oraz identyfikację Pocztową łącza. Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, dokładny adres świadczenia usługi (z podaniem konkretnego pomieszczenia) oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za kontakty z wykonawcami i wskazanie dokładnych miejsc instalacji łączy są elementami niezbędnymi do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług. Zamawiający w SIW Z nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ale jednocześnie wymaga że to wykonawca ma doprowadzić łącza do tych pomieszczeń. Ale skoro Zamawiający nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ani nie podaje osób kontaktowych, które mogą wskazać te pomieszczenia, to wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia warunków technicznych, a tym samym określenia kosztów świadczenia usług. Taka sytuacja uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę (wykonawców), który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego, gdyż posiadł ona znaczenie wcześniej wiedzę o miejscach instalacji i osobach kontaktowych. Po drugie, wykonawca nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub budynku dla Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka Zamawiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z wykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie będzie wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne, uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i wykonawca nie będzie w żaden sposób regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli właściciela budynku, na którą z kolei mogą również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy Zamawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy braku współpracy ze strony właściciela budynku wykonawca, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie w stanie uruchomić wymaganych usług w danej lokalizacji, co w konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu odstąpienia od umowy). Zamawiający przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za elementy od wykonawcy niezależne i obarcza go niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający oczekuje uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług. Tym samym Odwołujący stwierdził, że, co do budynków nie będących własnością Zamawiającego, wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel budynku dopuści doprowadzenie łączy do danej lokalizacji Zamawiającego, ale też nie ma pewności, czy w ogóle będzie istniała taka możliwość. Nadto, wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z okresem, w jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia łączy, co dla wykonawcy wiążę się z ryzykiem zapłaty kar umownych. Odwołujący wskazał, iż w przywoływanym już wyroku sygn. akt: KIO 983/18 Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dostępności lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, uznała zasadność stanowiska odwołującego. W ocenie Izby postanowienia specyfikacji zwalniają Zamawiającego z obowiązku pośrednictwa w odniesieniu do udostępnienia wykonawcy lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, jednocześnie obarczając wykonawcę ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim okresie w jakim otrzyma on informacje o możliwości doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje bez wpływu na decyzję podmiotu trzeciego (właściciela budynku) w zakresie dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie usług, które mają być świadczone na rzecz Zamawiającego. Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez doprecyzowanie jej postanowień w zakresie zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach, w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji danych oraz możliwości wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług. Po trzecie, Zamawiający w Formularzu Cenowym i w załączniku numer 8 do SIW Z Wykaz Lokalizacji podaje rozbieżną liczbę usług, do uruchomienia których zobowiązany jest wykonawca. Różnice występują zarówno w liczbie lokalizacji, jak i w przydziale do kategorii łączy. Przy obecnym brzmieniu SIW Z wykonawcy nie mogą sprawdzać możliwości technicznych świadczenia usług, gdyż Zamawiający nie podaje miejsca instalacji łączy ani osób kontaktowych w tych lokalizacjach. Uniemożliwia to wykonawcom (oprócz wykonawcy świadczącego obecnie te usługi) złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i ogranicza w sposób nieuprawniony jego konkurencyjność. Istnieją zatem przesłanki do uwzględnienia żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 6 odwołania, Odwołujący powołał się na § 2 ust. 3 Umowy i przytoczył jego brzmienie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do rozpoczęcia świadczenia usług od konkretnego wskazanego w SIW Z dnia, niezależnego do terminu zawarcia umowy. Jednocześnie określa, że Umowa będzie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca nie ma wpływu na przebieg postępowania, termin jego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, a w konsekwencji na termin podpisania umowy. Oznacza to, że wykonawca w dniu składania oferty nie będzie miał jednoznacznych informacji dotyczących dwóch kluczowych elementów dla określenia kosztów świadczenia usług, a tym samym i ceny oferty: informacji jaki będzie termin na realizację zamówienia - im później postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy termin będzie miał Wykonawca na realizację zamówienia, a także informacji, w jakim okresie będzie świadczył usługi - im wcześniej postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy będzie okres świadczenia usług. W związku z tym wykonawca przy takim brzmieniu SIW Z nie jest w stanie określić kosztów związanych z realizacją zamówienia (bo są one uzależnione od nieznanego w dniu składania ofert okresu przewidzianego na wdrożenie, dla którego wykonawca może dopiero przyjąć właściwy model realizacji zamówienia zapewniający jego terminową realizację) i przychodów jakie uzyska z tytułu świadczenia usług (bo są uzależnione od nieznanego w dniu składania ofert terminu świadczenia usług), co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty. Postanowienie powyższe dodatkowo uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawców (wykonawców) świadczących obecnie w tych lokalizacjach usługi dla Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż bez względu na technologię, w jakiej świadczone będą usługi sieci WAN, należy mieć na uwadze czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi. Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań w tym zestawienia lub wydzierżawienia łączy. Niezależnie od ograniczeń natury technicznej i organizacyjnej, należy mieć na uwadze ograniczenia mogące wynikać z procedur administracyjnych, których przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy telekomunikacyjnych. W zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego należy wziąć pod uwagę: a)konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania na brak sprzeciwu organu; b)uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków; c)uzgodnienia z właścicielami lub administratorami budynków; d)wykonanie map do celów projektowych; e)przeprowadzenie innych procedur administracyjnych gdzie wynikający z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego minimalny termin na uzyskanie decyzji administracyjnej to 30 dni; f)wykonanie inwestycji obarczone ryzykiem niedrożności i siły wyższej w postaci pogody - ograniczone możliwości wykonania inwestycji w okresie zimowym; g)inwentaryzacja powykonawcza wykonana przez geodetę; h)złożenie dokumentacji projektowej wraz z inwentaryzacją powykonawczą do wydziału budowlanego urzędu miasta/gminy. Powyższe czynności wymagają ścisłej współpracy operatora z odbiorcą, szczególnie w okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na ich wykonanie. Należyte wdrożenie jest istotne ze względu na fakt, iż wpływa bezpośrednio na jakość świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny jest zarzut iż określenie przez Zamawiającego „sztywnego" terminu odnoszącego się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający powinien uwzględnić fakt, że ze względu na procedurę badania i oceny ofert, a także możliwość skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzenie długości trwania postępowania jest w tej chwili trudne do określenia. Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony na wdrożenie sieci przez wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem 30 listopada 2019 r., aktualnie wynoszący niecałe 9 miesięcy, będzie zbyt krótki, aby wykonawca miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi - niezależnie od tego, który wykonawca uzyska zamówienie. Pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki wykonawca będzie miał na wdrożenie usługi, wykonawca uzyska dopiero z dniem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie będzie jej posiadał na etapie przygotowywania i składania oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia, przygotowanie się do świadczenia usług i naraża wykonawcę na ryzyko zapłaty kar umownych, które Zamawiający określił w § 12 wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu Zamawiający) zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik (tu Wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego wierzyciela (Zamawiający). Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu społeczno gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 Kodeksu cywilnego, jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Uzasadniając zarzut nr 7, Odwołujący przywołał § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 9 Umowy. Podniósł, iż Zamawiający daje sobie możliwość rezygnacji z 20 % wszystkich lokalizacji w skali jednego roku lub niezależnie od tego z 40 % lokalizacji dla danej (każdej kategorii łączy) w skali roku, co oznacza że w skrajnym przypadku w ciągu trwania umowy może zrezygnować z większości łączy, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Zamawiający daje sobie możliwość zawieszenia świadczenia usług dla maksymalnie 2% łączy kategorii T4-T7 jednocześnie. Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane podane w SIW Z, w szczególności wolumen zamówienia oraz czas trwania umowy. Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do rezygnacji z nieograniczonej części zamówienia wprowadza niepewność co do zakresu i okresu świadczenia usług. Wykonawca ponosi koszty uruchomienia i świadczenia usług oraz zakupu urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, które to koszty muszą być rozliczone w trakcie trwania umowy. Przy obecnych postanowieniach SIW Z wykonawca nie jest pewien, w jakim zakresie i w jakim czasie będzie świadczył usługi, a co za tym idzie - czy uzyska w trakcie trwania umowy wynagrodzenie adekwatne do poniesionych kosztów. W związku z tym, że zakres i terminy realizacji umowy zależą jedynie od Zamawiającego i mogą być określone dopiero w trakcie umowy wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty. Oparcie się jedynie na ogólnych założeniach może oznaczać, że rentowność kontraktu może zostać zaburzona - zakres usług i okres świadczenia usług może być zbyt krótki, aby skompensować koszt zakupu Urządzeń. Z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Jako przykład takiego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. akt V Ca 1110/04. Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala ocenić wykonawcy przychodu, jaki osiągnie z umowy, w szczególności z opłat abonamentowych, które mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 8, Odwołujący powołał się na § 12 Umowy, gdzie Zamawiający uzależnia odpowiedzialność wykonawcy od opóźnienia w realizacji zobowiązań. Uzależnienie naliczania kar umownych określonych we wzorze umowy od opóźnienia, nie zaś od zwłoki oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji umowy ma charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. Obecne brzmienie tej klauzuli mogłoby sugerować możliwość obciążenia wykonawcy skutkami okoliczności nie tylko niezawinionych, ale wręcz nawet takich, na które wykonawca nie miał żadnego wpływu jak np. siła wyższa, czy wyłączna wina Zamawiającego lub osoby trzeciej. Uzależnienie obowiązku zapłaty kar umownych od zwłoki, a nie od opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy odpowiada ogólnym zasadom kontraktowej odpowiedzialności cywilnoprawnej, która jest uzależniona od elementu winy. Kara umowna pełni funkcję surogatu odszkodowania należnego drugiej stronie za nienależyte wykonanie umowy. Modyfikuje ona przy tym odszkodowanie ustalane w oparciu o ogólne zasady kodeksu cywilnego tylko w zakresie wysokości, pozostałe zasady odpowiedzialności kontraktowej pozostają natomiast jak najbardziej aktualne. Zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy może wzbudzić wątpliwości co do tego, czy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownych także w sytuacji, gdy niewywiązanie się postanowień umownych nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Taka interpretacja nie tylko nie odpowiada kodeksowemu modelowi odpowiedzialności, ale również może budzić zastrzeżenia w kontekście ogólnej zasady równowagi stron umowy wzajemnej. Dalej Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniami § 12 Umowy kary umowne naliczane są od wartości całej umowy, bez względu na fakt, że zakres uchybień w realizacji zamówienia może być stosunkowo niewielki w odniesieniu do wartości umowy (np. uchybienie może dotyczyć jednej lokalizacji, a kara ma być liczona od wartości całej umowy). Przykładowo taki sposób liczenia kar jest wskazany w ust. 1 (kara za nie ukończenie prac wdrożeniowych dla danej lokalizacji, np. jednej) i ust. 5 (kara za niedostarczenie dokumentów). Oznacza to, że kara umowna pozostaje bez żadnego związku z wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia wykonania zobowiązania w znacznej części, tym samym traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 980/18, w którym Izba odniosła się do reguł obowiązujących Zamawiającego przy ustalaniu m.in. wysokości kar umownych oraz wskazała, że w zakresie możliwości i sposobu kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni podziela powołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r., zapadłego w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/15, a następnie Odwołujący przytoczył obszerny fragment uzasadnienia tego wyroku oraz Raportu Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. Po trzecie, zdaniem Odwołującego, kary umowne w wysokości wskazanej w § 12 wzoru umowy są rażąco wygórowane. Kary w takiej wysokości znacznie przewyższą szkodę poniesioną przez Zamawiającego, a ponadto będzie prowadzić do zaburzenia równowagi stron umowy wzajemnej. Jednocześnie tak wysoki poziom kar umownych zmusi wykonawców do uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyższeniu ceny oferty. Odnośnie zarzutu nr 9 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 28 stycznia 2019 r. Mając na względzie bezprecedensowy charakter przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, jest to termin, który nie może być uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, a w przede wszystkim art. 9a ustawy Pzp. Po pierwsze, art. 43 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że termin składania ofert Zamawiający wyznacza z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Cytowany przepis należy zdaniem Odwołującego stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach ustawy Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000 lokalizacji, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury. Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutów 1-3, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach, a Zamawiający nie wskazał dokładnych pomieszczeń, do których mają zostać doprowadzone usługi ani nie wskazał osób kontaktowych w lokalizacjach, co uniemożliwia sprawdzanie warunków technicznych świadczenia usług. A należy podkreślić, że wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp do przygotowania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. Termin złożenia oferty, wyznaczony na dzień 28 stycznia 2019 r., liczony od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, to faktycznie 38 dni (uwzględniając dzień świąt Bożego Narodzenia 26 grudnia 2018 r. - publikacja ogłoszenia o zamówieniu, dzień świąteczny 1 stycznia 2019 r. oraz z niepełny dzień 28 stycznia 2019 r., w którym do godz. 14.00 należy złożyć oferty). Co więcej, okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia. Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 21 dni. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 ustawy Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIW Z nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIW Z w dniu 22 stycznia 2019 r. Powyższe okresy to zdecydowanie za mało czasu dla analizy przekazanej wykonawcy dokumentacji, przeprowadzenie uzgodnień z podwykonawcami, wyszukania i wyboru osób z odpowiednimi kwalifikacjami do uczestnictwa w realizacji zamówienia (zgodnie z żądaniem Zamawiającego), a w konsekwencji za mało czasu na rzetelne przygotowanie i skalkulowanie zgodnej z SIWZ i konkurencyjnej oferty, zgodnie z wewnętrznymi procedurami obowiązującymi w organizacji. Przedstawione wyżej wyliczenia i stan faktyczny, w ocenie Odwołującego, wskazują jednoznacznie, że Zamawiający jednocześnie wyznaczył termin złożenia oferty z naruszeniem przepisów ustawy wymagających od Zamawiającego ustalenia tego terminu adekwatnie do zakresu zamówienia, jego złożoności i faktycznego czasu potrzebnego na złożenie poprawnej oferty, tj. art. 9a ustawy Pzp. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis art. 9a ustawy ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, na wyrok KIO z dnia 27 września 2013 r. sygn. KIO 2188/13, aktualny w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w pierwszej kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania (w tym przypadku przy zamówieniach nadprogowych), uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/W E zgodnie z którym (ust. 1) podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/W E oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego, jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych. Odwołujący podkreślił również, że przepisy art. 43 ust. 2a i art. 9a ustawy Pzp należy odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale przeciwnie - musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia publicznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niegwarantujący wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. Uzasadniając zarzut nr 10, Odwołujący przywołał treść Rozdziału 1 pkt 1.10 OPZ oraz § 3 ust. 11 Umowy. Wskazał, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas po zawarciu umowy prawo decyzji o dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia punt-punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych dla łącza podstawowego kablowego oraz dla kategorii T4-T6 - łączy tymczasowych w kategorii niższej. Wykonawca przygotowując ofertę nie wie, czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie wspomnianym powyżej oraz łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Kwestia ta jest o tyle istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych, bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych. Z kolei łącza tymczasowe o niższej kategorii dla kategorii T4-T6 mogą być alternatywą w przypadku przedłużających się inwestycji. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii lub uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach jest niezbędna do rzetelnego oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie przygotowania oferty. W zakresie zarzutu nr 11 Odwołujący wskazał na treść pkt 4.8. Rozdziału 1 OPZ. Z przytoczonego postanowienia wynika, że przedmiot zamówienia zostanie dookreślony przez Zamawiającego już na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że wykonawca przygotowując ofertę nie zna zakresu swojego świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż na tym etapie nie jest znany oferowany Zamawiającemu system. Uzasadniając zarzut nr 12, Odwołujący powołał się na § 3 ust. 13 Umowy i zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, przy czym Zamawiający może wymagać osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W treści SIW Z (dokument podstawowy bez załączników, rozdziały l - XVIII SIWZ) Zamawiający nie opisał żadnych wymagań związanych z powierzeniem do realizacji podwykonawcom części zamówienia. W § 3 ust. 13 Umowy Zamawiający określił, że wykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod warunkiem uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego. Oznacza to, że dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter warunkowy, a Zamawiający doprecyzuje swoje wymagania w tym zakresie już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy może powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom na etapie wykonywania umowy, co utrudnia skalkulowanie oferty. Regulacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia zasad przewidzianych w art. 356 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia. Jeżeli więc Zamawiający nie korzysta z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 ustawy Pzp możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę i jednocześnie przepisy prawa powszechnie obowiązujące lub właściwość świadczenia nie wskazują na obowiązek osobistego spełnienia świadczenia, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy) bez konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nr 13, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 3 Rozdziału 6 OPZ oraz § 3 ust. 1 i 2 Umowy. Wskazał, iż postanowienie Rozdziału 6 pkt 3 OPZ oznacza, że wykonawca może ponosić bonifikaty już w sytuacji wcześniejszego uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a tym samym formalnym oddaniem do użytku, zanim rozpocznie faktyczne świadczenie usług. Punkt ten jest sprzeczny z pozostałymi postanowieniami umowy. Skoro bowiem wykonawca może być obciążany przez Zamawiającego bonifikatami już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do pobierania wynagrodzenia za świadczenie usługi już od dnia uruchomienia tego łącza – a nie dopiero od odbioru całej sieci WAN, obejmującej prawie 5 tys. lokalizacji. Obecne zapisy w sposób rażący promują obecnego wykonawcę usług. Jak wspomniano, przedmiotem zamówienia jest uruchomienie sieci WAN dla prawie 5 tys. lokalizacji, z szacowanym terminem wdrożenia 6-9 miesięcy (termin ten nie jest jednoznacznie określony, co jest przedmiotem wcześniejszego zarzutu). Aby zdążyć z uruchomieniem takiej ilości usługi w terminie, uruchamianie części lokalizacji musi się rozpocząć ze znacznym wyprzedzeniem przed datą 1 grudnia 2019 r. (faktycznego uruchomienia usług). Może to doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający przez np. pół roku będzie korzystał z części sieci WAN za darmo i jednocześnie będzie uprawniony do naliczania bonifikat za usługi, które formalnie nie zostały jeszcze oddane do użytku. Jest to nieuprawnione żądanie Zamawiającego. Uzasadniając zarzut nr 14, Odwołujący powołał się na pkt 9 Rozdziału 6 OPZ i wskazał, że sposób naliczania bonifikat przewidziany w tym punkcie za jakość pracy systemu monitorowania jest niewspółmierny do jego konsekwencji. Przy zakładanej częstotliwości monitorowania (5 minut) 10 brakujących próbek może wystąpić w ciągu 50 minut w dowolnym momencie eksploatacji. Przy propozycji obecnych zapisów w ciągu miesiąca Wykonawca może zostać obciążony bonifikatą w wysokości 100% już za 13 godz. 52 minuty braku danych, a wysokość bonifikaty za dane łącze sięgnie 100% wysokości jego opłaty. Oznacza to, że tak przewidziana bonifikata pozostaje bez żadnego związku z wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia charakteru usługi, której dotyczy, tym samym traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. Należy bowiem zaznaczyć, że brak danych jakościowych nie stanowi dowodu, że dane jakościowe nie spełniały gwarancji, a łącze w tym czasie był dostępne i były wykorzystywane przez Zamawiającego. Ponadto Odwołującyzwrócił uwagę iż zaproponowany mechanizm naliczania bonifikat jest bardziej restrykcyjny od algorytmu przewidzianego za niedotrzymanie zagwarantowanych wartości. Zamawiający w dniu 21 stycznia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie faktycznym sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, w przedmiotowej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, w zarzucanym zakresie, w szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych celów biznesowych. Odwołujący niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia oczekuje od Zamawiającego takiego sformułowania postanowień umownych, które zapewni mu komfort realizacji zamówienia i zminimalizuje ryzyka towarzyszące wykonaniu ww. kontraktu. Zmodyfikowanie warunków kontraktowych w sposób, którego oczekuje Odwołujący nie tylko nie pozwoli zaś osiągnąć Zamawiającemu celów zamówienia, ale (w sytuacji uwzględnienia żądań Odwołującego m.in. dotyczących zasad skorzystania z Zamawiającego z prawa opcji lub zmodyfikowania warunków odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy w zakresie kar umownych) umożliwi wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego zobowiązań wynikających z umowy. Odpowiednio do powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających jego wymagań (do takiego zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie w niniejszej sprawie Odwołujący). Zamawiający podniósł, iż do analogicznych wniosków Krajowa Izba Odwoławcza doszła w szeregu orzeczeń, w szczególności zwrócił uwagę, iż Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14, KIO 2000/14, oraz KIO 2002/14, dotyczących postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o tożsamym przedmiocie, dotyczącego także świadczenia usług operatora sieci rozległej WAN. Przy formułowaniu postanowień SIW Z, w zaskarżonym zakresie, Zamawiający, poza doświadczeniami z realizacji poprzedniego kontraktu i informacjami pochodzącymi z rozpoznania rynku, uwzględnił również stanowisko Izby wyrażone w wydanym w powyższym sprawach wyroku z dnia 20 października 2014 r. (w tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment ww. orzeczenia Izby). Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 935/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający podniósł ponadto, iż uwzględnił w części zasadność niektórych zarzutów Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie SIW Z dokonanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. (dowód: załączone pismo Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2019 r.). W rezultacie ww. kwestie przestały być sporne między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego, w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej modyfikacji SIW Z, a zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, choć Zamawiający stoi na odmiennym stanowisku, że wystąpiło naruszenie ww. zakresie, to naruszenia te nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 1, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący domaga się modyfikacji SIW Z, w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu osiągnięcie celów przedmiotowego zamówienia, a eliminujący ryzyka kontaktowe po stronie wykonawcy. Odwołujący chcąc udogodnić sobie warunki wykonania zamówienia: a)bezpodstawnie żąda uzależnienia możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy (dot. zwiększenia przepustowości bazowej łącza), od posiadania przez Wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w tej Lokalizacji, b)w sposób nieuzasadniony oczekuje uzyskania kosztem Zamawiającego korzystnej struktury przepływów pieniężnych w projekcie tj. znacznego przyspieszenia płatności, c)bezzasadnie kwestionuje długość terminu na zwiększenie przepustowości bazowej łącza w danej Lokalizacji w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy. Zamawiający podniósł, iż żądanie zmiany SIW Z w ten sposób, iż warunkiem zwiększenia przepustowości bazowej łącza w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy („Opcja”) będzie posiadanie, w chwili wykonywania Opcji, przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w danej Lokalizacji bez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji, nie tylko nie może być zaakceptowane przez Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, ale pozbawione jest też podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający przytoczył brzmienie postanowień § 7 ust. 1-2 Umowy określające zasady skorzystania przez Zamawiającego z Opcji i wskazał, że w tych postanowieniach Zamawiający szczegółowo określił wybrane kategorie łącza (kategorie T0-T4), co do których w ramach Opcji może oczekiwać zwiększenia przepustowości oraz wskazał, jaka ma być dokładnie przy każdej kategorii łącza docelowa przepustowość bazowa (Mbit/s). Zapewniając zwiększoną przepustowość łącza, na wymienionych przez Zamawiającego w treści ww. postanowień poziomach, przyporządkowanych dla każdej kategorii łącza, wykonawca otrzymać ma, zgodnie z wyżej zacytowanym § 7 ust. 2 lit. a)-
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.