kio:10536

WYROK z dnia 27 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r., 13 marca 2019 r. i 22 marca 2019 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company 488, Changwondaero, Uichang-gu, Changwon-si, Gyeongsangnam-do, Republika Korei, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo faktu, że względem Przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we wskazanych przepisach, tj. Przystępujący jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania znacznych szkód z tego tytułu oraz naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo iż Przystępujący w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, przez zatajenie przez Przystępującego informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia przez Przystępującego obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Przystępującego, która skutkowała zasądzenie odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego, wobec wycofania odwołania w tym zakresie; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią „zaświadczenia płacenia podatków” z dnia 8 stycznia 2019 r. i nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia, czy w kraju, w którym Przystępujący ma siedzibę wydaje się dokument potwierdzający brak odroczeń lub zaległości podatkowych w zakresie należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.Zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kwotę 21.608 zł 04 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset osiem złotych, cztery grosze) tytułem zwrotu wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika oraz kosztów przejazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… UZASADNIENIE Zamawiający, Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, nr referencyjny DW Z/95/2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 września 2018 r., pod numerem 2018/S 177-402123. W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai, w sytuacji w której: a)Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ; b)wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów), wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z jest możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym; c)Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym; d)Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju - produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty złożonej przez Hyundai z treścią SIW Z (w szczególności w zakresie terminów dostaw i wielkości zamówienia), a także prawdziwości oświadczeń Hyundai złożonych w ofercie odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i w terminach określonych w SIW Z, za cenę zaoferowaną przez Hyundai w ofercie; 2.art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę treść oferty Hyundai w zakresie, w jakim: a)Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ; b)wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów), wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z jest możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym; c)Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym; d)Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju - produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie Hyundai; e)zaproponowana przez Hyundai cena w Postępowaniu uległa jedynie niewielkiej modyfikacji w stosunku do ceny zaoferowanej w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i: i.nie pokrywa ona kosztów wynikających z wymagań dodatkowo wprowadzonych przez Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia, ii.nie pokrywa kosztów wynikających z krótszego terminu realizacji zamówienia przez wykonawcę w stosunku do poprzednio przeprowadzonego postępowania oraz funkcjonujących modeli produkcji pojazdów szynowych i kosztów powiązanych z każdym z tych modeli; Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania przez Hyundai ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz uwzględnienia przez Hyundai wszystkich elementów cenotwórczych oferty, założeń przyjętych przez Hyundai na potrzeby wyceny oferty w Postępowaniu (oraz wiarygodności takich ewentualnych założeń), a w konsekwencji winien zobowiązać Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiotowym zakresie; 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena złożonej oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż względem Hyundai spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we wskazanych przepisach, tj. Hyundai winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania znacznych szkód z tego tytułu; 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa - wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia przez Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego; 6.art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, tj. dokumentów opisanych przez Hyundai jako: a)„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”; b)„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)”; c)„zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia wypadków przemysłowych”, mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera informacje wzbudzające uzasadnione istotne wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego, który miał zostać potwierdzony tymi dokumentami, a w konsekwencji budzi uzasadnione wątpliwości co do braku wystąpienia wobec Hyundai podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp; a w związku z powyższymi zarzutami, 7.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Hyundai za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 8.art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący podnosi jednocześnie, że na podstawę podniesionych niżej zarzutów składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, które stanowią jego integralną część. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.dokonanie ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym Postępowaniu; 3.wezwanie Hyundai do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji zamówienia; 4.wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny zaoferowanej w Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; 5.odrzucenie oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; 6.wykluczenie Hyundai z Postępowania; 7.wezwanie Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów: a)„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”; b)„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)”; c)„zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; w zakresie w jakim dokumenty te nie potwierdzają jednoznacznie braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 8.dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; Ponadto Odwołujący wniósł o: 9.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 10.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 11.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 12.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji maszyn na okoliczność: i.istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych, ii.czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w ramach poszczególnych modeli produkcji, iii.minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i elementów mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z iv.wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w rankingu złożonych w toku postępowania ofert. Gdyby Zamawiający nie dokonał wskazanych w odwołaniu naruszeń, szczegółowo opisanych w odwołaniu, oferta Odwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na posiadanie przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania nie wpływa fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający oświadczył, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający w dalszym ciągu może udzielić niniejszego zamówienia Odwołującemu. Natomiast nawet w przypadku braku możliwości zwiększenia finansowania zamówienia po stronie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołujący posiadać będzie możliwość ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia w powtórzonym postępowaniu przetargowym, a zatem również posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania i uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Odwołujący powołał się na tzw. szeroki interes potwierdzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE - tak wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13 oraz z dnia 4 lipca 2013 r. C100/12. Wskutek niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił natomiast możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych niżej przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący ponosi szkodę w postaci m.in. kosztów przygotowania ważnej oferty i utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 14 września 2018 r. wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotowe postępowanie stanowi drugie już z kolei postępowanie o udzielenie opisanego zamówienia. Pierwsze postępowanie pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016, wszczęte w lutym 2017 r., zakończyło się jego unieważnieniem w sierpniu 2018 r. Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty: 1) wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska sp. z o.o. i Solaris Tram sp. z o.o. (dalej jako „Stadler”) który zaoferował za wykonanie całego przedmiotu zamówienia kwotę 2.473.524.228,23 zł brutto; 2) Odwołującego - który zaoferował za wykonanie całego przedmiotu zamówienia kwotę 2.836.791.041,40 zł brutto; 3) Hyundai - który zaoferował za wykonania całego przedmiotu zamówienia kwotę 1.825.982.893,00 zł (kwota netto równa kwocie brutto). Oprócz ww. ofert, do Zamawiającego wpłynęły również pisma wykonawców Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S. A. (CAF) i Siemens Mobility sp. z o.o., niestanowiące jednak ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający oświadczył jednocześnie, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.323.057.581 zł brutto, w tym na zakres podstawowy zamówienia - kwotę 1.356.013.500 zł brutto i na zakres objęty prawem opcji - kwotę 967.044.081 zł brutto. W dniu 8 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Hyundai, której Zamawiający przyznał łącznie 96,1766 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 75,1049 pkt. Oferta Stadler została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie czynności Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2018 r. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty Hyundai jest niezgodna z przepisami Pzp, powołanymi w odwołaniu. Uzasadnienie zarzutów dot. zaniechania zażądania wyjaśnień treści oferty Hyundai oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Hyundai i odrzucenia oferty Hyundai. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Hyundai oświadczył, iż:

1. a)zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej zasadami postępowania;
2. b)uzyskał wszelkie niezbędne informacje do przygotowania oferty i wykonania zamówienia;
3. c)zrealizuje zamówienie w terminach określonych w SIWZ. Ponadto, Hyundai oświadczył w ofercie, iż dla realizacji zamówienia nie będzie korzystał z usług podwykonawców, tj. wykona przedmiotowe zamówienie samodzielnie, we własnym zakładzie produkcyjnym, innymi słowy, że wyprodukuje i dostarczy Zamawiającemu zaoferowane pojazdy, bez udziału podmiotów trzecich, w tym zwłaszcza np. podmiotów dysponujących w Polsce (czy innym kraju Unii Europejskiej) własnymi zakładami istotnymi z punktu widzenia realizacji zamówienia, Hyundai nie powołał się również w niniejszym postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego postępowania w sprawie przedmiotowego zamówienia) na zasoby podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §2 ust. 2 Rozdziału III SIW Z - „Istotne postanowienia Umowy”, Zamawiający przewidział, że dostawa tramwajów objętych zamówieniem zrealizowana ma zostać we wskazanych tam terminach. Odwołujący wyjaśnił, że terminy te, jakkolwiek nie w pełni identyczne z terminami wskazanymi przez Zamawiającego w pierwszym ogłoszonym w tej sprawie postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozostają jednakowoż znacznie krótsze, jeśli chodzi o terminy końcowe, do których muszą zostać dostarczone pojazdy. O bardzo krótkim terminie realizacji przedmiotowego zamówienia świadczy chociażby fakt, że spośród pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty w pierwszym przeprowadzonym postępowaniu w tej sprawie (Stadler, Hyundai, PESA, Alstom i Skoda), oferty w obecnym postępowaniu złożyli tylko trzej wykonawcy (Stadler, Hyundai i PESA), przy czym tylko oferty Hyundai i PESA stanowiły oferty ważne. Z kolei Stadler, będący co do zasady wykonawcą o bardzo dobrym/wysokim poziomie zorganizowania i dysponujący znacznym zapleczem technicznym w Polsce oraz doświadczeniem w zakresie produkcji tramwajów, złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z uwagi na zakwestionowanie określonych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia jako zbyt krótkich dla dochowania przez wykonawcę. Okoliczność ta była podnoszona przez Stadler w oświadczeniach publikowanych w mediach w związku z niniejszym postępowaniem. Konsekwencją tak określonych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia jest w ocenie Odwołującego to, że wedle wszelkich istniejących i stosowanych w praktyce modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów) wykonanie zamówienia w tych terminach możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku, jeśli wykonawca posiadać będzie gotową bazę (zaplecza) techniczną dla niezwłocznego rozpoczęcia realizacji zamówienia po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że producent pojazdów, aby dochować wskazanych przez Zamawiającego terminów realizacji, niezwłocznie po zakończeniu etapu projektowania i uzgodnień z Zamawiającym odnośnie zamówionych pojazdów, będzie musiał rozpocząć produkcję pojazdów i utrzymać jej tempo w postaci produkcji średnio 8 pojazdów w skali miesiąca. Utrzymanie takiego tempa produkcji wymaga natomiast, w przypadku np. produkcji liniowej (stanowiącej najbardziej typowy i efektywny przy tego rodzaju zamówieniach sposób produkcji; alternatywny model tzw. produkcji gniazdowej pozostaje natomiast mniej efektywny biorąc pod uwagę zamawianą liczbę tramwajów i czas operacyjny niezbędny dla ich wybudowania): a)odpowiedniego zaplecza w postaci hali montażowej, dostosowanej do produkcji liniowej (podział na stanowiska montażowe z przepływem liniowym); b)odpowiedniego zaplecza w postaci pracowników przygotowania i realizacji produkcji (specjalistów odpowiedzialnych za organizację i realizację procesów produkcyjnych, doświadczonego nadzoru produkcyjnego, z wiedzą na temat produkcji liniowej); c)właściwie zorganizowanego i ustandaryzowanego procesu produkcyjnego (linii produkcyjnej), gwarantującego jakość i powtarzalność produktu końcowego (zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi m.in. w Części I, pkt. 33 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia); d)ściśle zorganizowanych dostaw komponentów. Zdaniem Odwołującego, Hyundai nie posiada na chwilę obecną zaplecza umożliwiającego zrealizowanie zamówienia w Polsce i nie będzie posiadać go w chwili podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2 części XIII Rozdziału II SIW Z - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, dla wykonania zamówienia „wymagane jest posiadanie i stosowanie przez producenta tramwajów systemu jakości ISO/TS 22163:2017 lub co najmniej IRIS rev. 02 lub innego równoważnego systemu w zakresie zapewnienia właściwej jakości, potwierdzone zaświadczeniem niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania norm zapewnienia jakości”. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności, Zamawiający zgodnie z pkt. 18.2.2 Rozdziału I SIW Z - „Instrukcja dla Wykonawców” wymagał od wykonawcy, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą, przedłożenia: 18.2.2. zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę norm zapewnienia jakości, do których Zamawiający odwołał się w SIW Z, z tym że Wykonawca może zamiast ww. zaświadczenia złożyć równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości uzyskania ww. zaświadczenia, może złożyć inne dokumenty dotyczące zapewnienia jakości, potwierdzające stosowanie przez Wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z wymaganymi normami zapewniania jakości równoważnych środkom wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu. Odwołujący wyjaśnił, że taki dokument - certyfikat IRIS z dnia 22 lutego 2018 r. - przedłożył również Hyundai. Z dokumentu tego wynika jednakże, że odnosi się wyłącznie zakładu produkcyjnego Hyundai zlokalizowanego w Korei Płd., wskazanego w treści certyfikatu. Ewentualne natomiast pozyskanie tożsamego certyfikatu dla innego zakładu Hyundai wymaga - jak wynika z zasad certyfikacji IRIS funkcjonowania zakładu przez co najmniej 6 miesięcy. Oznacza to, że gdyby Hyundai zakładał wyprodukowanie pojazdów w zakładzie produkcyjnym zlokalizowanym w Polsce wpierw zakład ten musiałby zostać przez Hyundai wzniesiony, następnie musiałby funkcjonować przez 6 miesięcy celem uzyskania wymaganego certyfikatu (którego procedura pozyskania zajmuje, wedle posiadanych przez Odwołującego informacji, ok. kolejne 3 miesiące), i dopiero po uzyskaniu takiego certyfikatu możliwe byłoby rozpoczęcie produkcji pojazdów zamówionych w niniejszym postępowaniu. Biorąc natomiast pod uwagę ww. okoliczności związane z terminami realizacji zamówienia, przyjęcie takiej koncepcji realizacji zamówienia oznaczałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIW Z z uwagi na brak możliwości dochowania terminów realizacji określonych przez Zamawiającego. W powyższym zakresie, w świetle informacji prasowych pochodzących od osób reprezentujących Hyundai w Polsce i w postępowaniu, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do tego, jak Hyundai zamierza pogodzić wymagania SIW Z (certyfikacja zakładu, terminy dostaw, zaoferowaną cenę) z faktem, że ów wykonawca nie wie jak, nie wie gdzie i jakimi zasobami zrealizuje zamówienie. Przy tak znaczącym wolumenie zamówienia rolą Zamawiającego było nie tylko opierać się na „pustych” oświadczeniach wykonawcy, ale poddać je ocenie wedle całokształtu zdarzeń, tj. przywoływanych informacji ogólnie dostępnych, oświadczeń pozostałych uczestników branży albo o niemożliwości dochowania terminu (np. Stadler) albo o konieczności zwiększenia ceny w związku z wyższymi kosztami powiązanymi z ograniczonym czasem produkcji (np. PESA). Stosowne działania, wezwania do wyjaśnień w zakresie oświadczeń poczynionych przez Hyundai, nie zostały natomiast przez Zamawiającego wystosowane. Z powyższych okoliczności wynika, że decydujące znaczenie z punktu widzenia zapewnienia zgodności oferty wykonawcy z SIW Z, prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia, a także prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej (biorąc pod uwagę, że każdy możliwy model produkcji wiąże się z odmiennymi uwarunkowaniami i kosztami) ma poczynienie przez wykonawcę na etapie sporządzenia oferty:
4. a)konkretnych założeń odnośnie koncepcji realizacji zamówienia i modelu produkcji pojazdów (w tym lokalizacji produkcji) oraz
5. b)niezbędnych przygotowań na potrzeby realizacji zamówienia, umożliwiających wykonawcy rozpoczęcie produkcji pojazdów niezwłocznie po podpisaniu umowy z Zamawiającym i dotrzymanie wskazanych terminów, przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych wymogów SIWZ i w ramach zaoferowanej ceny ofertowej. Poczynienie takich założeń ma istotne znaczenie choćby z punktu widzenia:
6. a)zaplanowania procesu budowy konstrukcji pojazdów, stanowiącej jeden z najistotniejszych elementów w procesie produkcji dla przeprowadzenia tego procesu, konieczne jest dysponowanie przez producenta m.in.: odpowiednimi halami produkcyjnymi i stanowiskami budowy konstrukcji; specjalistami-spawalnikami o wysokich kompetencjach, w związku z wysokimi wymaganiami Zamawiającego dotyczących jakości połączeń spawanych i konstrukcji pojazdów. Odwołujący wskazał, że aktualnie na rynku pracy zasoby specjalistów tej branży są znacznie ograniczone, zaś producenci jeśli nie posiadają kadry własnej na miejscu, niejednokrotnie muszą poszukiwać takich specjalistów w krajach trzecich. Wiąże się to jednak wówczas z koniecznością założenia dodatkowego czasu w procesie realizacji zamówienia na potrzeby znalezienia potrzebnej siły roboczej oraz przekłada się na dodatkowe koszty z tego tytułu, jakie musi uwzględnić wykonawca. Wymagane jest przy tym zapewnienie przez producenta gwarancji powtarzalności wymiaru, ze względu na stosowaną technologię i tzw. skurcz spawalniczy, związany ze zmianami długości i szerokości konstrukcji, dla którego środkiem zapobiegawczym są tzw. katedry spawalnicze i przyrządy, które mają zapewnić zachowanie wymaganego wymiaru konstrukcji,
7. b)zaplanowania procesu zabezpieczenia antykorozyjnego pojazdów (kataforeza) - który to proces, niezbędny do uwzględnienia w procesie produkcyjnym, wymaga np. w przypadku korzystania z usług podwykonawcy, uprzedniego ustalenia terminów dostępności wanien kataforetycznych (co wpływa na przyjęty przez wykonawcę plan produkcyjny); należy przy tym nadmienić, że w Europie i Turcji istnieją łącznie jedynie 3 lokalizacje, w których przeprowadzany jest proces kataforezy;
8. c)zaplanowania procesu lakierowania pojazdów, który jest procesem specjalnym i wymaga: (
9. i)odpowiedniej technologii, (
10. ii)dedykowanego miejsca (komór lakierniczych) oraz (iii) określonego reżimu technologicznego i specjalistów lakierników, aby zachować odpowiednią jakość powłok lakierniczych. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na specyfikę rynku kolejowego oraz gabaryty pojazdów, liczba miejsc, w których można wykonać taką usługę jest ograniczona. W przypadku, jeśli aspekty te stanowią dopiero przedmiot negocjacji i ustaleń, mają one istotny wpływ na możliwość dotrzymania terminowej realizacji produkcji;
11. d)zaplanowania procesu montażu pojazdów, dla którego niezbędne jest zapewnienie: wykorzystania dedykowanych hal montażowych, ustandaryzowanego procesu produkcyjnego, zaangażowania specjalistów ds. montażu i przygotowania produkcji, właściwego zorganizowania logistyki dostaw komponentów, managementu produkcji; niezbędnych szkoleń dla pracowników; zaangażowania specjalistów kontroli jakości;
12. e)zaplanowanie procesu uruchomienia i diagnostyki pojazdów do czego niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego zaplecza, w postaci sprzętu diagnostycznego i kontroli międzyoperacyjnych, oraz właściwych specjalistów. Powyższe jest w ocenie Odwołującego szczególnie istotne biorąc pod uwagę przewidziany przez Zamawiającego w Części 1, pkt. 33 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wymóg, by: 33. Proces produkcyjny każdego typu tramwaju musi być realizowany metodami o dużym zaawansowaniu technicznym, zapewniającymi wysoką dokładność wykonania i montażu elementów tramwajów, a tym samym pełną powtarzalność (zamienność) wykonywanych elementów dla całej dostawy. Wymagane jest, aby Wykonawca posiadał: oprzyrządowanie wykonawcze i pomiarowe do produkcji elementów strukturalnych, oprzyrządowanie wykonawcze i pomiarowe do montażu wielkogabarytowych konstrukcji z wykonanych elementów strukturalnych, stanowisko pomiarowo-testowe do kontroli instalacji elektrycznej oraz funkcjonalności podzespołów i zespołów tramwaju przygotowanego wykonawczo i programowo do tego rodzaju kontroli, zgodnie z opisem zawartym w części IV pkt 5. Proces produkcyjny musi być objęty systemem kontroli wewnętrznej Wykonawcy. Tymczasem, jak wynika chociażby z wypowiedzi przedstawicieli Hyundai, udzielonych już po wyborze oferty Hyundai jako najkorzystniejszej, Hyundai nie posiadał na dzień składania ofert (oraz nie posiadał do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej i chwili obecnej) koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju - produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie Hyundai i w dalszym ciągu po stronie Hyundai nie jest wiadome, jak konkretnie realizować on będzie zamówienie (w tym np. czy będzie realizował zamówienie w Polsce, w jakim zakresie etc.): „Docelowo zamierzamy w Polsce zbudować montownię tramwajów. (...) Zależy nam na pozyskaniu dużego terenu z dostępem do infrastruktury kolejowej. Docelowo chcemy tam ulokować nie tylko montownię tramwajów, ale też zakład, w którym produkowane będą pociągi obsługujące Koleje Dużych Prędkości (KDP), np. dojeżdżające do Centralnego Portu Komunikacyjnego (CKP) - mówi M. J., [reprezentujący w Polsce spółkę Hyundai Rotem]”.„Dzisiaj jesteśmy dopiero w trakcie realizacji kontraktu. Jeżeli chodzi o fabrykę i montownię, to interesuje mnie tylko i wyłącznie takie z prawdziwego zdarzenia. To znaczy, żeby pojazdy mogły być montowane kompletnie z konstrukcją stalową, czy to pudła, czy wózka. Myślę tylko i wyłącznie o takim rozwiązaniu. W tej chwili mamy już zaplanowanych co najmniej kilka miejsc. Zdajemy sobie sprawę, że w ciągu 22 miesięcy nie zdążymy wybudować pełnej montowni (...) Dlatego fabryki powstaną po przeanalizowaniu rynku. Jak będą wielkie, tego nie wiem. Wiem natomiast jedno, że w pierwszym kroku na pewno powstanie duży oddział, który będzie dawał możliwość utrzymania tych pojazdów w czasie eksploatacji. Wszyscy się ekscytujemy, że to koszt 1,8 mld zł, a tak naprawdę w rzeczywistości cały koszt utrzymania jest wielokrotnie droższy. (...) [Pyt.:] Powiedział Pan, że pierwsze tramwaje zostaną w całości wyprodukowane w Korei, dobrze Pana zrozumiałem? [Odp.:] Nie potrafię jeszcze w stu procentach odpowiedzieć na to pytania ze względu na fakt, że dążę do tego, by one były odpowiednio zaprojektowane i przygotowane do produkcji seryjnej. Patrząc na ryzyka i harmonogram nie wydaje mi się, że zdążymy postawić montownie w momencie, kiedy dostarczymy pierwszy pojazd. Mówimy o 213 pojazdach. Mamy swoje wewnętrzne cele, które muszę omówić z klientem po podpisaniu umowy Po to, by większość tych tramwajów było produkowanych docelowo w Polsce. Czy mi się uda to zrobić dla tego kontraktu nie wiem, ale będę na pewno nad tym pracować. Taka jest moja idea.” Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że przygotowując ofertę w Postępowaniu, Hyundai nie posiadał opracowanych założeń co do tego, w jaki sposób zamierza on realizować zamówienie w przypadku jego uzyskania. Nie wiadomo, w jaki konkretnie sposób Hyundai np. wycenił ofertę, skoro sam nie posiadał jasno sprecyzowanych istotnych elementów cenotwórczych (lokalizacji produkcji, kosztów personelu, kosztów transportu, kosztów produkcji etc.), które winien on wziąć pod uwagę w tym zakresie - zdecydowanie odmienne koszty realizacji zamówienia uwzględnić trzeba w przypadku np. konieczności wzniesienia nowej hali produkcyjnej, czy korzystania z już istniejącej hali, etc. Przedmiotowa okoliczność wzbudza zdaniem Odwołującego istotne, uzasadnione wątpliwości odnośnie sporządzonej przez Hyundai oferty: jej zgodności z SIW Z, podstaw, na jakich Hyundai opierał się oferując konkretną cenę za realizację zamówienia i składając deklarację o zapewnieniu wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w SIW Z. Kwestia ta została natomiast całkowicie pominięta przez Zamawiającego, który w celu rzetelnego rozstrzygnięcia Postępowania winien był zastosować instytucję wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp względem oferty Hyundai. Odwołujący podkreślił przy tym, że gdyby Zamawiający zastosował tę procedurę i skierował do Hyundai wezwanie do wyjaśnienia, w jaki sposób Hyundai zamierza zrealizować zamówienie w przypadku jego uzyskania, w zależności od udzielonej przez Hyundai odpowiedzi Zamawiający, zdanie Odwołującego, uzyskałby wiadomość, że:
13. a)Hyundai zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w Polsce, co z uwagi na opisane wyżej okoliczności faktyczne, byłoby równoznaczne z niezgodnością oferty Hyundai z SIW Z w zakresie terminów realizacji zamówienia i wymagań dot. systemu zapewnienia jakości (certyfikacji IRIS), i stanowiłoby dla Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Hyundai z postępowania; ewentualnie: gdyby Hyundai oświadczył, że planuje wykonać przedmiot zamówienia w Polsce i uruchomić w tym celu np. więcej niż jedną linię produkcyjną, wówczas poddawałoby to w wątpliwość cenę zaoferowaną przez Hyundai za wykonanie zamówienia, biorąc pod uwagę konieczność zwiększenia pewnych kosztów (np. personel etc.) związanych z produkcją pojazdów z uwagi na konieczność intensyfikacji prowadzonych czynności;
14. b)Hyundai zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w Korei bądź innym kraju, co biorąc pod uwagę istotne dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia poza granicami Polski (czy wręcz Unii Europejskiej), dot. np. kosztów transportu elementów pojazdów (bądź gotowych pojazdów), kosztów wynagrodzeń (znacznie wyższych w Korei Płd. w stosunku do wynagrodzeń w Polsce,) również poddawałoby w uzasadnioną wątpliwość cenę zaoferowaną przez Hyundai w Postępowaniu. Uzyskanie informacji w sprawie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji zamówienia pozwoliłoby Zamawiającemu w sposób wiarygodny ocenić zgodność oferty Hyundai z SIW Z i prawidłowość ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że jakkolwiek wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty stanowi, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp uprawnienie Zamawiającego, o tyle Zamawiający dążąc do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty. Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest zatem wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może tym samym rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13). Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie pełnej i wyczerpującej procedury wyjaśnienia treści oferty Hyundai skutkowało niemożliwością stwierdzenia, czy oferta Hyundai jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SIW Z, w szczególności z zakresem merytorycznym wykonania zamówienia. Gdyby natomiast Zamawiający przeprowadził prawidłowo procedurę wyjaśnienia wątpliwości co do treści oferty Hyundai, skutkiem uzyskanych informacji byłoby, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Hyundai przez Zamawiającego jako oferty niezgodnej z SIW Z, bądź konieczność szczegółowej weryfikacji ceny ofertowej zaoferowanej przez Hyundai, a w dalszej kolejności odrzucenia oferty Hyundai jako zawierającej cenę rażąco niską. Tym samym, zaniechanie przez Zamawiającego opisanych czynności doprowadziło końcowo do nieuprawnionego wyboru oferty Hyundai jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza. Jak wynika z opisanych wyżej okoliczności, z zarzutem nieprawidłowego wyjaśnienia oferty Hyundai na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ściśle powiązany pozostaje również zarzut zaniechania wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (a w dalszej kolejności zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę), w odniesieniu do istotnej części składowej ceny w postaci zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na ten fakt, Odwołujący również w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu powołał się na okoliczności opisane w punktach poprzednich uzasadnienia, a ponadto wskazał, co następuje. Brak opracowania przez Hyundai koncepcji co do zamierzonego sposobu realizacji zamówienia (który to fakt potwierdzają cytowane wyżej wypowiedzi przedstawicieli Hyundai) oznacza, że w istocie cena zaoferowana przez Hyundai za wykonanie zamówienia oparta została na niewiadomych przesłankach, bez uwzględnienia kosztów, jakie wiążą się z określonym, danym modelem produkcji. Cena Hyundai, tak cena za poszczególne typy dostarczanych tramwajów, jak i cena łączna za wykonanie całości zamówienia, pozostaje w takim przypadku wyłącznie spekulacją po stronie Hyundai, ustaloną w drodze arbitralnej decyzji Hyundai zmierzającej do „zmieszczenia” się w budżecie Zamawiającego i zaoferowania ceny niższej od konkurencji. Cena ta, jeśli Hyundai sam nie wie jeszcze, jaki dokładnie model produkcji zamierza zastosować, nie może być natomiast wynikiem rzetelnych kalkulacji, opartych na wymogach SIW Z i realiach gospodarczych branży producentów pojazdów szynowych. Odwołujący podkreślił, że na podstawie wymogów SIW Z każdy z wykonawców, w celu przygotowania oferty i zaproponowania ceny za realizację zamówienia, winien był wkalkulować w szczególności następujące składowe w cenę oferowanego pojazdu: 1) koszty materiałów niezbędnych do budowy i zabudowy pojazdów, począwszy od kosztów stali po koszty elementy wykończenia wnętrz pojazdów (np. rejestratory zdarzeń, lusterka zewnętrzne, drzwi zewnętrzne, przejścia międzyczłonowe, zestawy kołowe, fotele pasażerskie i fotele motorniczego, pantografy, systemy IT, układy napędowe, kasowniki, klimatyzacja, okna, piasecznice, wyświetlacze systemu sterowania, przekładnie osiowe, silniki trakcyjne, układy hamulcowe); 2) koszty robocizny (w tym outsourcingu), z uwzględnieniem pensji pracowników, zróżnicowanych w zależności od miejsca wykonywania przez nich określonych prac. Należy podkreślić, że każdy wykonawca kalkuluje stawki za roboczogodzinę pracownika właściwe dla lokalizacji danego zakładu produkcyjnego. Tym samym, stawki za roboczogodzinę pracowników będą różne np. w zależności od tego, jaki model produkcji wybierze producent i w którym kraju będzie on chciał realizować zamówienie. Przykładowo Odwołujący wskazał, że według Trading Economics, przeciętne wynagrodzenie w roku 2018: w Korei Południowej wynosiło 3.737.254,00 KRW (100 KRW = 0,3409 PLN, wg średniego kursu z dnia 13.02.2019 r.), co w przeliczeniu na PLN daje przeciętne wynagrodzenie jednego pracownika w kwocie 12.740,00 PLN; w Turcji wynosiło 2207,00 TRY (1 TRY = 0,7285 PLN, wg średniego kursu z dnia 13.02.2019 r.), co w przeliczeniu na PLN daje przeciętne wynagrodzenie jednego pracownika w kwocie 1.607,80 PLN; w Polsce (za III kwartał 2018 r.) przeciętne wynagrodzenie jednego pracownika wynosiło 4.580,20 PLN. Biorąc natomiast pod uwagę, że np. budowa tramwaju typu 1 zajmować może przeciętnie ok. 14 tys. roboczogodzin, to przyjmując powyższe rozbieżności dotyczące średniej płacy pracownika w zależności od kraju, w którym produkowany jest tramwaj, rozpiętość kosztów budowy jednego pojazdu może sięgać w zakresie samych tylko kosztów personelu, nawet ok. 1.000.000 PLN (ok. 1.061.666 PLN - koszty personelu w przypadku Korei vs. ok. 133.983 PLN - koszty personelu w przypadku Turcji); 3) koszty transportu, w przypadku transportu gotowego tramwaju np. tylko na terenie Polski wykonawca zakładać musi natomiast niewątpliwie całkowicie odmienny koszt niż w przypadku konieczności np. transportu pojazdu z odrębnego kontynentu (drogą morską lub koleją). W przypadku transportu pojazdu koleją - wykonawca musi przewidywać konieczność wpierw transportu pojazdu rozłączonego (co najmniej w dwóch częściach, z uwagi na brak platform kolejowych o długości ponad 30
15. m)i ponowny montaż pojazdu w Polsce; w przypadku transportu morskiego konieczne jest natomiast uwzględnienie dodatkowego czasu niezbędnego na transport. Ponadto, w przypadku obydwu rozwiązań wykonawca transportujący gotowy pojazd zza granicy winien skalkulować w cenie ofertowej załadunek, transport i rozładunek pojazdu lawetą na terenie Polski. 4) koszt (i czas) dostawy podzespołów od dostawców urządzeń i wyposażenia tramwajów; 5) koszty jednorazowe, związane z realizacją całkowicie nowego projektu pojazdu i zastosowaniem innowacyjnych technologii zaproponowanych przez danego wykonawcę w ofercie, związane np. z zaoferowanymi parametrami zużycia energii, które to parametry wskazują na zastosowanie droższych rozwiązań i komponentów; 6) koszty finansowe; 7) koszty ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym kosztów usuwania wad i usterek, kary za opóźnienia w usuwaniu wad i usterek, kar za nieterminowe dostawy poszczególnych tramwajów (co w przypadku Hyundai jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że do chwili obecnej nie została podjęta przezeń decyzja o sposobie i lokalizacji produkcji pojazdów), koszty ryzyka związanego z kursami walut (istotne w przypadku produkcji poza granicami Polski, w zależności od przyjętej lokalizacji produkcji pojazdów). 8) koszty utrzymania serwisu, w tym konieczność zapewnienia tego serwisu w Warszawie oraz zapewnienie przestrzeni magazynowej na elementy/komponenty celem zapewnienia sprawnej obsługi serwisowej oraz powypadkowej; 9) koszty wydziałowe - związane z utrzymaniem zakładu produkcyjnego oraz administracji niezbędnej do zapewnienia sprawnej obsługi umowy i funkcjonowania wykonawcy. Tym samym, brak jednoznacznego ustalenia przez Hyundai na etapie sporządzania oferty, w jaki konkretnie sposób zamierza on realizować zamówienie powoduje, że przy tak wielu czynnikach (zależnych w tym w znacznej mierze od konkretnego miejsca realizacji zamówienia) wpływających na cenę oferty, cena zaoferowana przez Hyundai w postępowaniu winna była wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający winien był skierować do Hyundai wezwanie do wyjaśnienia ceny zaoferowanej za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 oraz łącznej ceny ofertowej za wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał dodatkowo, że pomimo wypowiedzi przedstawicieli Hyundai wskazujących, że w istocie nie jest jeszcze wiadome po stronie Hyundai, jak realizowane będzie zamówienie, szereg okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje na brak realnej, zgodnej z SIW Z możliwości realizacji zamówienia (produkcji pojazdów) na terenie Polski. Wskazują na to chociażby: 1) opisywane wyżej okoliczności związane z wystawieniem na rzecz zakładu produkcyjnego Hyundai w Korei Płd. certyfikatu IRIS, wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w SIW Z odnośnie konieczności posiadania tego rodzaju certyfikatu na potrzeby realizacji zamówienia (a zatem realizowania zamówienia w zakładzie produkcyjnym posiadającym wymagany przez Zamawiającego certyfikat) i czasem niezbędnym na ewentualne uzyskanie takiego certyfikatu dla nowego zakładu produkcyjnego - co sprawia, że wręcz niemożliwe z punktu widzenia terminowej realizacji zamówienia staje się zlokalizowanie produkcji w ewentualnie nawet nowopowstałym zakładzie Hyundai w Polsce; 2) brak, w porównaniu do poprzedniego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, powoływania się przez Hyundai na zasoby podmiotów trzecich (np. tureckiej spółki Eurotem) czy podwykonawców i oświadczenie Hyundai o całkowicie samodzielnej realizacji przedmiotowego zamówienia (co wskazuje na realizację zamówienia za pomocą własnego zakładu produkcyjnego Hyundai); 3) opisywane wyżej okoliczności związane z narzuconymi przez Zamawiającego terminami realizacji zamówienia (opisane szczegółowo równie W takim przypadku, cena zaoferowana przez Hyundai winna była wzbudzić tym większe wątpliwości Zamawiającego, mając na względzie ww. okoliczności związane z wyższymi kosztami, jakie musi uwzględnić w swojej ofercie wykonawca nie dysponujący zapleczem technicznym w Polsce i realizujący zamówienie poza granicami Polski. Odwołujący wskazał przy tym, że jakkolwiek Zamawiający w obu postępowaniach prowadzonych w niniejszej sprawie wskazał tożsamą kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, o tyle okoliczność ta nie jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że również ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu nie powinny ulec istotnej modyfikacji w stosunku do cen oferowanych w poprzednim postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w okresie od wszczęcia pierwszego postępowania do chwili obecnej upłynęły już ok. 2 lata, w którym to czasie niewątpliwie nastąpił zasadniczy wzrost kosztów związanych z realizacją zamówień takich jak niniejsze, które są zobowiązani uwzględnić w swoich ofertach producenci. Odzwierciedla to tendencja choćby innych, podobnych do niniejszego, postępowań o udzielenie zamówienia, w których oferty wykonawców w istotny sposób przewyższają kwoty, jakie zamawiający wskazują podczas otwarcia ofert jako kwoty, które gotowi są oni przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Ponadto, w stosunku do poprzednio przeprowadzonego postępowania, zmianie uległy wymagania Zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia oraz skróceniu uległy terminy, w jakich wykonawca zobowiązany będzie zrealizować zamówienia - co ma istotne znaczenie z punktu widzenia kalkulacji cen ofertowych przez wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że w aktualnym postępowaniu Zamawiający wprowadził dodatkowe wymagania dotyczące bezpieczeństwa systemów SIL2, których konieczność uwzględnienia przez producentów powoduje wzrost kosztów, jakie muszą oni przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia - a w konsekwencji wpływa na konieczność odpowiedniego dostosowania ceny oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Pytanie 373: Z myślą o zwiększeniu bezpieczeństwa pasażerów jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa SIL w Systemie Sterowania i Diagnostyki Tramwaju (TCMS) dla poszczególnych podsystemów? Odpowiedź i zmiana SIW Z: Dla głównych systemów sterowania (systemów sterowania: tramwajem VCU, układem hamulcowym, układem zasilania, układem napędowym oraz układem drzwiowym) i systemu diagnostyki jest wymagany poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 2 (lub wyższy), a dla pozostałych systemów sterowania - poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 1 (lub wyższy). W związku z powyższym: 1) w rozdziale II SIW Z część IV po pkt 4.48 dodaje się pkt 4.49 o brzmieniu: „Dla głównych systemów sterowania (systemów sterowania: tramwajem VCU, układem hamulcowym, układem zasilania, układem napędowym oraz układem drzwiowym) i systemu diagnostyki jest wymagany poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 2 (lub wyższy), a dla pozostałych systemów sterowania - poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 1 (lub wyższy). Wymóg ten dotyczy oprogramowania oraz sprzętu. Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu, na co najmniej 2 miesiące przed zgłoszeniem do badań odbiorczych rozszerzonych, certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą, zawierające wynik oceny poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa SIL dla poszczególnych systemów.”, 2) w rozdziale III SIW Z w § 6 pkt 1.1.11 kropkę umieszczoną na końcu punktu zastępuje się średnikiem oraz dopisuje się po pkt 1.1.11 pkt 1.1.12 o brzmieniu: „dostarczeniu certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań, o których mowa w rozdziale II SIWZ część IV pkt 4.49.”, 3) w Załączniku nr 7 do rozdziału III SIW Z w ostatnim zdaniu wykreśla się postanowienie: „dokumenty wymienione w § 6 pkt 1.1.2 - 1.1.11 Umowy” i w to miejsce wpisuje się: „dokumenty wymienione w § 6 pkt 1.1.2- 1.1.12 Umowy.” Pytanie 390: W związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 373 z dnia 20 listopada 2018 r. i wprowadzeniem zmian do SIW Z w rozdziale II SIW Z część IV pkt 4.49, w rozdziale III SIW Z w § 6 pkt 1.1.11 oraz w Załączniku nr 7 do rozdziału III SIW Z w ostatnim zdaniu, wnosimy o dodatkowe wyjaśnienia. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany do SIW Z, w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 373 dotyczące wymaganego poziomu bezpieczeństwa SIL dla głównych systemów sterownia, są w ocenie Wykonawcy nieprecyzyjne i wymagają uzupełnienia, ponieważ nie określono funkcji, które mają być bezpieczne. Zgodnie z punktem 7.6.2.9 normy PN-EN 61508-1:2010, która jest podstawą definicji SIL, nienaruszalność bezpieczeństwa SIL określa się dla funkcji systemu, a nie dla systemu. Przywołana przez Państwa w SIW Z norma PN-EN 50126-1:2018-02 i PN-EN 50126-2:2018-02 określa metodykę wyznaczenia listy funkcji bezpiecznych dla pojazdu. Wprowadzone wymaganie narzuca konieczność opracowania rozszerzonej listy funkcjonalności zarówno dla oprogramowania, jak i urządzeń stosowanych w układach wskazanych przez Zamawiającego. W związku z powyższym, w celu prawidłowego sporządzenia oferty niezbędne jest przedstawienie przez Zamawiającego takiej listy funkcjonalności. Podkreślamy, że tylko w ten sposób Zamawiający dokona precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i uzyska pewność, że wszyscy Wykonawcy przyjmą identyczne założenia do sporządzenia oferty (identyczne funkcjonalności). Jednocześnie Wykonawca zwraca uwagę, że szczegółowa analiza dodatkowych wymagań w zakresie SIL będzie możliwa dopiero po otrzymaniu takiej listy funkcjonalności, a w szczególności konieczne będzie rozpoczęcie dodatkowych negocjacji z dostawcami systemów i układów pojazdu. Szacujemy, że wprowadzenie wymaganych zmian w projekcie oferty, związanych z dodatkowym wymogiem Zamawiającego, zajmie ok. 2 miesiące, w związku z czym wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert o dodatkowe 2 miesiące w celu zapewnienia Wykonawcom czasu niezbędnego na wdrożenie wszystkich zmian dotyczących SIL i przygotowanie rzetelnej oferty. Odpowiedź: Dla systemów wskazanych w rozdziale II SIW Z część IV pkt 4.49 należy uwzględnić wszystkie funkcje konieczne do osiągnięcia i utrzymania stanu bezpiecznego. Wzrost kosztów z tego tytułu dla każdego z producentów wynosi natomiast około 200.000,00 zł w przeliczeniu na jeden pojazd. Oznacza to, że łączny koszt wprowadzenia powyższego ulepszenia w oferowanych pojazdach zgodnie z wymogami Zamawiającego przekłada się na konieczność uwzględnienia przez wykonawców w swoich ofertach dodatkowego kosztu rzędu ok. 42 min zł (213 pojazdów x 200 tys. zł = 42.600.000 zł). Tymczasem, jak wynika choćby z prostego porównania ceny zaoferowanej przez Hyundai w pierwszym postępowaniu z ceną zaoferowaną obecnie, cena Hyundai (w przeciwieństwie do ofert pozostałych wykonawców) uległa obecnie zwiększeniu jedynie o ok. 8 min zł i nie pokrywa ona ww. dodatkowych kosztów związanych z wprowadzeniem większych wymogów bezpieczeństwa pojazdów, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w niniejszym postępowaniu: Wykonawca Cena zaoferowana w 1. postępowaniu Cena zaoferowana w obecnym Postępowaniu Różnica Stadler 2.208.510.649,15 zł 2.473.524.228,23 zł 265.013.579,08 zł (wzrost o 12%) PESA 2.722.004.980,00 zł 2.836.791.041,40 zł 114.786.061,40 zł (wzrost o 4%) Hyundai 1.817.817.013,00 zł 1,825.982.893,00 zł 8.165,880 zł (wzrost o 0,44%). Ponadto, w związku ze zmianą (skróceniem) wymaganych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia, wykonawcy musieli w opracowanych ofertach uwzględnić konieczność innego zorganizowania prac w ramach realizacji zamówienia (w tym np. zintensyfikowania określonych czynności), co wiążę się w modelu biznesowym z koniecznością adekwatnego zwiększenia nakładów poświęconych na dane zamówienia, a w konsekwencji oznacza konieczność zwiększenia ceny oferowanej Zamawiającemu za wykonanie danego zamówienia w krótszym czasie, na co powszechnie wskazywał Odwołujący, jak również Stadler, w toku Postępowania czy oświadczeniach medialnych dotyczących niniejszego przetargu. W szczególności w tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na: oświadczenie zamieszczone na str. 130 oferty Stadler o braku możliwości zaakceptowania terminów realizacji wskazanych przez Zamawiającego; następujące oświadczenie Zamawiającego i Stadler: „Prezes tej firmy oficjalnie poinformował mnie, że oczekiwane terminy dostaw są dla nich niemożliwe do spełnienia, i że świadomie złożą ofertę przekraczającą te terminy - wskazał W. B., prezes Tramwajów Warszawskich. Jakość i niezawodność pojazdów oraz terminowość realizowanych zamówień są dla firmy Stadler absolutnym priorytetem. Zawsze dążymy do tego, aby przygotować ofertę maksymalnie dopasowaną do oczekiwań zamawiającego oraz by zrealizować zamówienie w wyznaczonym terminie. W czasie trwania postępowania przetargowego ogłoszonego przez Tramwaje Warszawskie zwróciliśmy się do zamawiającego z pytaniem o możliwość przedłużenia terminów dostaw pojazdów. Zamawiający nie udzielił pozytywnej odpowiedzi. Stadler Polska i Solaris Tram złożyły ofertę na dostawę tramwajów zgodną z warunkami technicznymi przetargu. Jesteśmy gotowi dostarczyć pojazd zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, jednak w terminach dłuższych niż wyznaczone w postępowaniu. Informacja na ten temat stanowi część złożonej oferty - wyjaśnia stanowisko firmy M. J., rzecznik prasowy Stadlera.”; następujące oświadczenie Odwołującego: „Przetarg publiczny ma to do siebie, że mamy pewne kryteria, jakąś punktację i matematycznie wręcz oblicza się czyja oferta jest lepsza. Cena, którą ostatecznie się podaje, nie dotyczy tylko kosztów samych komponentów, ale też np. terminu realizacji zlecenia. Im krótszy on jest, tym drożej musi to kosztować. Trudniej jest bowiem kupić komponenty, musimy też skalkulować swoje zdolności produkcyjne. Jeżeli więc mamy określone terminy dostawy, to wówczas szacujemy też ryzyko zwiększenia kosztów. Nie walczymy za wszelką cenę o to, by wygrać kontrakt, ale musimy też na tym zarobić. Zapewniam, że cena została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka tego kontraktu. (...) Proszę zwrócić uwagę na to, co napisał Stadler, że nie jest w stanie zaakceptować terminów w tym przetargu. Rozumiem to. Z naszej strony powiedziałbym inaczej- tak krótkie terminy spowodowały, że ta cena jest wyższa.” Nadto, za istotne w powyższym zakresie, wskazujące na zasadność powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Hyundai i skierowania do Hyundai wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należy uznać również następujące okoliczności faktyczne: 1) w pierwszym postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, o jego udzielenie rywalizowało z sobą pięć podmiotów: Hyundai, Stadler, PESA, Alstom oraz Skoda - co przy tym istotne, przy dłuższych od niniejszego terminach realizacji zamówienia, tylko dwóch (Hyundai i Stadler) spośród ww. pięciu wykonawców zaoferowało cenę mieszczącą się w kwocie wskazanej przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert; 2) w obecnym postępowaniu, z ww. grona wykonawców tylko trzech wykonawców było w stanie wystartować w przetargu i złożyć oferty - przy czym tylko dwie (oferty Hyundai i PESA) z nich stanowiły oferty ważne, niepodlegające odrzuceniu; z kolei dwóch kolejnych wykonawców (CAF i Siemens), mimo zainteresowania przetargiem, oświadczyło, iż z uwagi na wymogi SIWZ nie jest w stanie przystąpić do postępowania; 3) w przypadku Stadler - mimo istotnego zwiększenia przezeń ceny ofertowej w stosunku do ceny oferowanej poprzednio (o ok. 260 min zł), w dalszym ciągu wykonawca ten nie był w stanie zadeklarować realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego (na co zwrócił również uwagę przedstawiciel Hyundai: „Przypomnę, że w pierwszym przetargu znacznie niższą cenę zgłosił szwajcarski Stadler - mówi J. . Teraz Stadler też wystartował, ale złożył ofertę, która nie spełniła wymagań” ; w przypadku Odwołującego zadeklarowanie możliwości realizacji zamówienia w przewidzianych SIW Z terminach było natomiast możliwe dopiero po istotnym zwiększeniu ceny ofertowej (o ok. 114 min zł, przy czym do poziomu jeszcze wyższego niż łączna cena Stadler); 4) tymczasem, w przypadku Hyundai: mimo zmian SIW Z i skrócenia terminów realizacji, cena ofertowa wzrosła łącznie jedynie o ok. 8 min zł (co stanowi kwotę nieznaczną z punktu widzenia zakresu zamówienia), zaś cena za poszczególne pojazdy wzrosła jedynie o średnio 3-4 % (jak wskazano w poniższej tabeli), a jednocześnie w dalszym ciągu kwota ta mieści się zarówno w budżecie Zamawiającego i jest zdecydowanie najniższą cenowo ofertą spośród złożonych. Wykonawca Typ tramwaju Pierwsze postępowanie Obecne Postępowanie Różnica [zł] Różnica [%] Hyundai Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki jazdy 7 286 601,00 zł 7 550 470,00 zł 263 869,00 4% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki jazdy 6 932 523,00 zł 7 146 403,00 213 880,00 3% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki jazdy 5 770 523.0 zł 5 944 348,00 173 825,00 3% PESA Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki jazdy 9 080 539.0 zł 9 530 000,00 449 461,00 5% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki jazdy 8 570 956,00 zł 8 999 000,00 428 044,00 5% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki jazdy 7 221 043,00 zł 7 580 000,00 358 957,00 5% Stadler Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki jazdy 7 452 000,00 zł 8 346 240,00 894 240.0 12% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki jazdy 6 855 840,00 zł 7 678 540,80 822 700,80 12% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki jazdy 5 732 640,00 zł 6 431 756,80 699 116,80 12%. Powyższe okoliczności winny były zatem, zdaniem Odwołującego, doprowadzić do skierowania przez Zamawiającego do Hyundai wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w ofercie, w tym jej istotnych części składowych, wobec powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez Hyundai w Postępowaniu jest realna, rynkowa i umożliwia wykonanie zamówienia po cenie podanej w ofercie. 7.26. Odwołujący wskazuje przy tym na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 9 czerwca 2016 r. w sprawie konkurencyjności europejskiej branży zaopatrzenia kolei (2015/2887(RSP)), w której Parlament zwrócił się do Komisji Europejskiej o monitorowanie pozaeuropejskich inwestycji kolejowych w państwach członkowskich UE oraz o zagwarantowanie przestrzegania europejskich przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, np. przepisów dotyczących rażąco niskich ofert nieuczciwej konkurencji oraz zachęcił do badania sytuacji potencjalnych oferentów spoza Europy przedstawiających oferty w UE. Stanowisko Parlamentu Europejskiego wskazuje zatem, że również na poziomie europejskim dostrzeżone zostały potencjalne ryzyka, jakie wiążą się z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówień branżowych podmiotów pozaunijnych oraz wpływające na prawidłowe działanie systemu zamówień publicznych w zakresie dostaw pojazdów szynowych (tak pociągów, jak i tramwajów). Tym bardziej zatem zamawiający publiczni winni dokładać należytej staranności celem rzetelnego wyjaśniania ofert składanych w tego typu przypadkach, w tym zwłaszcza w zakresie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia. Zaniechanie natomiast skierowania do wykonawcy ww. wezwania stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest, w przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. la Pzp, uwarunkowane zaistnieniem sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone limity. Skierowanie zapytania z art. 90 ust, 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów - a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez Hyundai obiega w niewielkim stopniu od kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane powyżej, związane z wymaganiami Zamawiającego w niniejszym przetargu czy terminami realizacji). Mając powyższe na uwadze, w oparciu o opisane wyżej okoliczności, Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai, która zawiera cenę rażąco niską. Jakkolwiek Odwołujący, z uwagi na opisane powyżej nieuprawnione zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie Hyundai skalkulował cenę ofertową, w tym cenę za poszczególne typy tramwajów, z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, że Hyundai:
16. a)nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi Zamawiającego co do jego realizacji;
17. b)cena zaoferowana przez Hyundai jest w istocie ceną oderwaną od rzeczywistości oraz ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki; Nadto, Odwołujący podnosi również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai jako niezgodnej z SIW Z w zakresie, w jakim pozostaje ona niezgodna z wymogami określonymi w pkt. 14.6 i 14.7 IDW, które przewidują, że cena ofertowa winna:
18. a)obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia;
19. b)w zakresie ceny za poszczególne elementy zamówienia wskazane w ofercie - odzwierciedlać koszty związane z realizacją poszczególnych elementów zamówienia. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu dot. naruszenia obowiązków zawodowych, Odwołujący wskazał, co następuje. Hyundai realizował dla Kolei Ukraińskich („Ukrzaliznytsia”) dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (dalej jako „EZT”), które miały stanowić tabor dla szybkich kolei „Ukraiński Ekspress” na Ukrainie, a które zaczęły kursować pod koniec maja 2012 r. Z informacji, w tym informacji prasowych, do których dostęp uzyskał Odwołujący, a w którym to zakresie szczegółowe dowody Odwołujący przedstawi w toku postępowania odwoławczego, wynika natomiast, że pojazdy te od początku eksploatacji posiadały liczne problemy i usterki, m.in. związane z hamulcami, klimatyzacją czy kompresorami, a także z pęknięciami w konstrukcji w obszarze wózków wszystkich dziesięciu pojazdów, które miały istotny wpływ na bezpieczeństwo eksploatacji EZT, a skutkiem których wszystkie pojazdy musiały być wycofane z eksploatacji. Przyczyną usterek były wady konstrukcyjne, niedostateczna jakość materiałów zastosowanych do produkcji oraz wpływ czynników zewnętrznych, np. niskie temperatury, oraz brakiem dostosowania pojazdów przez producenta do wymogów krajowych. Z powodu wycofania z użytkowania pojazdów Hyundai, Koleje Ukraińskie były zmuszone do zatrzymania sprzedaży biletów na wszystkie szybkie pociągi klasy „Intercity+” jednocześnie, a także wypłacenia pasażerom odszkodowań z powodu odwołanych przejazdów, opóźnień i różnic w klasie pociągu, w kwocie ok. 1 min hrywien ukraińskich (ok. 140 tys. zł). Nieprawidłowości w produkcji pojazdów i usuwaniu w nich stwierdzonych usterek, związane z niedostosowaniem pojazdów do wymogów krajowych, spowodowały również wszczęcie przez ukraińskiego prokuratora generalnego postępowania karnego dotyczącego wad i nielicencjonowanego korzystania z pociągów Hyundai, wskutek którego stwierdzono, że Koleje Ukraińskie przez ponad rok świadczyły usługi w zakresie transportu pasażerów przy użyciu EZT wyprodukowanych przez Hyundai, bez odpowiednich zezwoleń na ich eksploatację. W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego, względem Hyundai zrealizowały się przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, które zostały przewidziane przez Zamawiającego jako znajdujące zastosowanie w postępowaniu w pkt 6.1.2. IDW. Opisane wyżej okoliczności świadczą w ocenie Odwołującego o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych przez Hyundai, polegającym na nienależytym wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Kolejami Ukraińskimi. Należy przy tym podkreślić, że pojęcie „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” nie zostało ściśle zdefiniowane w przepisach, co oznacza, że ocena zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wymaga w tym zakresie każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W doktrynie wskazuje się jednakowoż, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. (C-465/11, Forposta) orzekł że: „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/W E w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”. Winę za opisane wyżej uchybienia i naruszenia - w świetle stwierdzonych przyczyn usterek pojazdów - można przy tym przypisać Hyundai, jako wykonawcy kontraktu, odpowiedzialnemu względem zamawiającego za prawidłową konstrukcję i funkcjonowania pojazdów oraz prawidłowe usuwanie wykrytych usterek celem ich niewystępowania (niepowtarzania) w przyszłości. Ponadto, Hyundai, co potwierdzają zresztą jego własne oświadczenia w związku z awariami pojazdów dostarczonych Kolejom Ukraińskim, niewątpliwie miał świadomość nieprawidłowości, które mogą wyniknąć m.in. z zastosowania opracowanego projektu EZT, zastosowanych materiałów i warunków zewnętrznych, na które narażone będą wyprodukowane pojazdy. Opisane okoliczności faktyczne podważają również uczciwość Hyundai jako wykonawcy w niniejszym Postępowaniu i zaprzeczają temu, ażeby Hyundai był wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem - w szczególności bowiem opisywane okoliczności wywołują uzasadnione wątpliwości i znaczne ryzyko tego, że sytuacje zachodzące w ramach realizacji kontraktu ukraińskiego powtórzą się również w trakcie realizacji niniejszego zadania, w przypadku powierzenia go Hyundai - zwłaszcza biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji zamówienia, jakie przewidział w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, co będzie w postępującym stopniu działać na niekorzyść Zamawiającego, oraz środków publicznych zaangażowanych w realizację zamówienia. Uzasadniając zarzut dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący wskazał, co następuje. W świetle okoliczności faktycznych przytoczonych w ww. punktach odwołania dotyczących zaniechania wyjaśnienia treści oferty w powiązaniu z informacjami ujawnianymi publicznie, a także naruszenia obowiązków zawodowych przez Hyundai, Odwołujący nadto podnosi, że wobec Hyundai zaktualizowały się również przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, zgodnie z którymi wyklucza się wykonawcę, który: 1) pkt 16 - „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”; 2) pkt 17 - „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W kwestii przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie merytorycznym oferty, kluczowe byłoby dokonanie oceny stosownych wyjaśnień treści oferty Hyundai, gdyby Zamawiający nie zaniechał stosownego wezwania wykonawcy w tym zakresie. Niezwykle ważne jest jak Hyundai zamierza realnie (a nie poprzez deklaratywne oświadczenie zamówieniowe) sprostać wymaganiom SIW Z, jak Hyundai zamierza rzeczywiście (gdzie, przy wykorzystaniu jakich zasobów miejscowych, ludzkich, sprzętowych) wykonać zamówienie w terminie i za cenę zaoferowaną. Obecnie można stwierdzić, że wedle znacznie większej puli informacji prasowej, niż zgromadzona w Postępowaniu przez Zamawiającego, przy odniesieniu się do wiadomości specjalnych (właściwych biegłych) będzie można wykazać, że osiągnięcie celu zamówienia przez Hyundai, przy braku sprawnego działającego zakładu przeznaczonego do owego celu w cenie zaoferowanej, jest oświadczeniem nie polegającym na prawdzie. Elementy dotyczące wartości merytorycznej oferty są kluczowe z punkty widzenia wyboru oferty najkorzystniejszej i decyzji Zamawiającego. Jeśli przy wszystkich ww. aspektach sprawy - ww. okoliczności nie wzbudziły u Zamawiającego potrzeby pozyskania wyjaśnień - to owo zaniechanie musi być ocenione negatywnie w świetle zasad - jakimi posługiwać się ma procedura wyłonienia oferty najkorzystniejszej. W zakresie wprowadzenia w błąd w odniesieniu do naruszenia obowiązków zawodowych Odwołujący wskazał ponadto, że: 1) Hyundai nie wskazywał w ofercie na okoliczności związane z ww. nieprawidłowym wykonaniem zamówienia dla Kolei Ukraińskich, spełniającym przesłanki zastosowania art, 24 ust. 5 pkt 2 Pzp 2) podanie przez Hyundai powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania Hyundai lub jego rażącego niedbalstwa na dzień składania ofert, okoliczności związane z ww. podstawą wykluczenia Hyundai z Postępowania dot. naruszenia obowiązków zawodowych, niewątpliwie były znane Hyundai i nie miały one charakteru spornego. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania, a co zostanie poparte stosownymi dowodami przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego, Hyundai uczestniczył w naprawach pojazdów w okresie gwarancji, wypowiadał się na ich temat w mediach i miał świadomość zdarzeń opisanych przez Odwołującego i ich przyczyn. Jednakże, Hyundai zdecydował o nieupublicznianiu wskazanych informacji wobec Zamawiającego, mimo iż informacje te niewątpliwie uznać należało za istotne z punktu widzenia oceny dopuszczalności udziału Hyundai w Postępowaniu. 3) przedstawione przez Hyundai informacje nieprawdziwe w opisanym powyżej zakresie wprowadziły Zamawiającego w błąd co do tego, że Hyundai nie podlega wykluczeniu z Postępowania - na skutek powyższych okoliczności, Zamawiający został bowiem skutecznie wprowadzony w błąd przez Hyundai co do tego, że Hyundai nie podlega wykluczeniu z Postępowania, co w rezultacie doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia niniejszego Postępowania i przyznania zamówienia Hyundai, pomimo iż podmiot ten nie daje rękojmi należytej, uczciwej i zgodnej z prawem realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut dotyczący zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenie zdrowotne, społeczne, pracownicze i wypadków przemysłowych, Odwołujący wskazał co następuje. Dnia 9 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Hyundai do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp w stosunku do wykonawcy, czyli dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Hyundai (dokumentów, o których mowa w rozdziale I SIW Z pkt 7.3.1 i 7.4-7.5 w związku z pkt 7.3.2), tj. m.in. dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzających, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Hyundai przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty: 1) „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”; 2) „Zaświadczenie (zawiadomienie) o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych”; 3) „Zaświadczenie o wpisie do rejestru ubezpieczeń zdrowotnych”; 4) „Zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)”; 5) „Zaświadczenie o zapłacie składek do Krajowego Systemu Emerytur”; 6) „Zaświadczenie o zapłacie składek ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; 7) „Zaświadczenie o opłaceniu składek ubezpieczenia pracowniczego”; 8) „Zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia wypadków przemysłowych”. W treści dokumentu „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków” zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora Urzędu Skarbowego Changwon, zgodnie z którym zaświadcza się, że „z pominięciem należności wobec powierników w myśl Art. 3 pkt 2 Ustawy o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności podatkowe w formie fizycznej”. Treść oświadczenia Dyrektora Urzędu Skarbowego wskazuje zatem, zdaniem Odwołującego, że Hyundai posiada nieopłacone „należności wobec powierników” w rozumieniu przepisów o VAT. W pozostałej części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji o wspomnianych należnościach Hyundai wobec powierników, które pozwalałyby Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W szczególności z dokumentów tych nie wynika: (
20. i)wysokość wskazanych należności, (
21. ii)ich charakter prawny, (iii) szczegóły stanu faktycznego dot. płatności tych zobowiązań, w tym przyczyny, dla których należności te nie zostały opłacone, (
22. iv)brzmienie i zakres zastosowania wskazanego przez Dyrektora Urzędu Skarbowego „art. 3 pkt 2 Ustawy o VAT”. W treści dokumentu „Zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)” zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora Państwowego Zakładu Ubezpieczeń Zdrowotnych, zgodnie z którym „Zaświadcza się, że z wyjątkiem powyższych kwot za okres wstrzymania pobierania składek lub kwot za okres odroczenia uregulowania zaległych należności, nie ma zaległych składek ubezpieczeniowych, kwot zaległych należności i opłat za uregulowanie zaległych należności”. Oświadczenie to wskazuje w ocenie Odwołującego, że Hyundai posiada pewne zaległe składki ubezpieczeniowe czy zaległe należności na rzecz Państwowego Zakładu Ubezpieczeń Zdrowotnych. W pozostałej części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji o wspomnianych kwotach za okres wstrzymania pobierania składek lub kwotach za okres odroczenia uregulowania zaległych należności, które pozwalałyby Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W szczególności z dokumentów tych nie wynika choćby: (
23. i)wysokość takich należności, (
24. ii)szczegóły stanu faktycznego dot. płatności tych zobowiązań, (iii) na czym polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania składek lub kwot za okres odroczenia uregulowania zaległych należności. W treści dokumentu „Zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia wypadków przemysłowych” zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora Oddziału Changwon Zakładu Świadczeń Socjalnych, zgodnie z którym „zaświadcza się, że aktualnie zgodnie z datą wydania zaświadczenia pełnej wpłaty składek, za wyjątkiem kwoty za okres wstrzymania pobierania składek, brak zaległych należności”. Treść oświadczenia Dyrektora Oddziału Zakładu Świadczeń Socjalnych wskazuje zatem, że Hyundai posiada pewne zaległe należności dot. świadczeń socjalnych. W pozostałej części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono żadnych dalszych informacji o wspomnianych kwotach za okres wstrzymania pobierania składek. W szczególności z dokumentów tych nie wynika choćby: (
25. i)wysokość takich należności, (
26. ii)szczegóły stanu faktycznego dot. płatności tych zobowiązań, (iii) na czym polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania składek. Pojawienie się przytoczonych fragmentów o nieujawnionych zobowiązaniach w trzech z zaświadczeń (jednak nie w każdym z przedłożonych), należy uznać, zdaniem Odwołującego, za celowe zamieszczenie tego typu informacji przez podmiot wydający dokument. Powyższe w znacznym stopniu uprawdopodabnia istnienie dodatkowych zobowiązań publicznoprawych po stronie Hyundai, które wynikają z krajowych regulacji prawnych Korei Południowej i są znane podmiotom wydającym dokumenty, jednak nie zostały wykazane przedłożonymi przez Hyundai zaświadczeniami. Hyundai zaniechał przy tym samodzielnie szczegółowego wyjaśnienia treści tych dokumentów. Na podstawie przedłożonych przez Hyundai dokumentów nie sposób zatem ustalić jednoznacznie, czy istotnie Hyundai nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i posiada zaległości w tym zakresie, ewentualnie czy wobec Hyundai nie został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna zaleganiu z uiszczanie ww. należności, a w konsekwencji czy wobec Hyundai nie zachodzi podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp. Tymczasem, Zamawiający pomimo treści ww. dokumentów oraz braku posiadania dodatkowych informacji, które pozwalałyby mu jednoznacznie rozstrzygnąć wątpliwości, które budzi treść tych dokumentów, zaniechał przeprowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w tym zakresie. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2820/15), w przedmiocie stosowania przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że w orzecznictwie KIO uznaje się jako naruszające art. 26 ust. 4 pzp zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania (tak wyrok z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt KIO/KU 59/15). W ocenie Odwołującego przedłożone przez Hyundai dokumenty nie potwierdzają jednoznacznie braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, a co najmniej wzbudzają poważne wątpliwości co do tego, czy wobec Hyundai nie zachodzą takie podstawy wykluczenia. Na podstawie samej ich treści Zamawiający nie był w stanie poprawnie i w pełni zweryfikować dokumentacji Hyundai, mającej świadczyć o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Zatem Zamawiający, wobec niejednoznacznej treści ww. dokumentów Hyundai, miał obowiązek wezwać Hyundai do wyjaśnień odnośnie treści tych dokumentów i zamieszczonych w nich cytowanych oświadczeń: Dyrektora Urzędu Skarbowego Changwon, Dyrektora Państwowego Zakładu Ubezpieczeń Zdrowotnych i Dyrektora Oddziału Changwon Zakładu Świadczeń Socjalnych - celem jednoznacznego ustalenia, czy wobec Hyundai nie zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania. 11, Mając powyższe na uwadze, w świetle podniesionych i opisanych wyżej zarzutów, na uwzględnienie zasługują również zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołanie zasługuje, zdaniem Odwołującego, na uwzględnienie w całości. Pismem z dnia 1 marca 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu produkcji maszyn na okoliczność: (
27. i)istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych (
28. ii)czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w ramach poszczególnych modeli produkcji, (iii) minimalnego czasu niezbędnego na wykonania tych czynności i elementów mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania wraz z (
29. iv)wpływem powyższe(
30. go)na koszty produkcji pojazdów. Zamawiający podał następujące argumenty za oddaleniem (odmową przeprowadzenia) tego dowodu: a)Odwołujący bardzo lakonicznie wskazał na specjalizację biegłego oraz zakres badania: po pierwsze, wniosek dowodowy Odwołującego jest bardzo lakoniczny i przez to trudno jest jednoznacznie ustalić jaką okoliczność faktyczną biegły miałby ustalić; na podstawie treści odwołania można jedynie domniemywać, że tym biegłym de facto być producent tramwajów (czyli podmiot bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie), a nawet w takim przypadku mógłby on na pytania jedynie bazując na własnym zakładzie produkcyjnym, co nie miałoby przełożenia na zaistniały w sprawie stan faktyczny. Po drugie, w celu udzielenia odpowiedzi na postawione przez Odwołującego we wniosku dowodowym biegły zmuszony byłby przyjąć szereg założeń (np. co do sposobu produkcji tramwajów, mocy przerobowych, możliwych do wykorzystania sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych, stosowanej technologii, systemu zapewnienia jakości, łańcucha dóbr, programu prób i badań nowego pojazdu, itp.), które doprowadziłyby do tego, że ewentualne wnioski biegłego nie miałyby żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i miałyby charakter zupełnie abstrakcyjny, zarówno Izba jak i pozostali uczestnicy nie są w stanie przedstawić biegłemu miarodajnych materiałów, na podstawie których mógłby on określić realny czas wyprodukowania tramwajów będących przedmiotem zamówienia, biegły nie jest też w stanie uzyskać ich we własnym zakresie; zależy to bowiem działania producenta w przyszłości, a tego biegły nie jest w stanie określić (tak też wyrok KIO 2095/18), można by wręcz twierdzić, że tezy dowodowe Odwołującego są na tyle ogólnie wskazane, że sprowadzają się do tego, że biegły miałby niejako zastąpić (a nawet Wysoką Izbę) i wydać opinię co do większości zarzutów przywołanych przez Odwołującego; takie podejście stanowiłoby zaprzeczenie instytucji dowodu z opinii biegłego; jej celem jest przecież ustalenie bardzo konkretnych kwestii wymagające wiadomości specjalnych, wobec braku inicjatywy dowodowej Odwołującego, zgodnie z orzecznictwem Izby za niezasadne uznać należy zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego (podobnie w wyroku KIO 1730/15), b)dowód przywołany został wyłącznie dla zwłoki i jedynie w związku z brakiem inicjatywy dowodowej Odwołującego (fragment z wyroku KIO 1730/15: Za niezasadne uznać należy zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego; biegły nie może zastępować strony w obowiązku udowadniania faktów, z których ona wywodzi skutki prawne); Zamawiający wniósł ponadto o oddalenie wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych" DNZ/58/2016. Zamawiający podał następujące argumenty za oddaleniem (odmową przeprowadzenia):
31. a)Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na jaką okoliczność Zamawiający miałby przedstawić al(b dotyczące innego, unieważnionego postępowania,
32. b)nawet jeżeli przyjąć inaczej, to okoliczności faktyczne odnoszące się do poprzedniego postępowania, na które powołuje się Odwołujący w treści odwołania nie są przedmiotem sporu (np. fakt prowadzenia postępowania i jego unieważnienia lub fakt istniejących różnic pomiędzy cenami oferowanymi w unieważnionym postępowaniu i w obecnym). Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai, Zamawiający wskazał co następuje. Odwołujący jako podstawę zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Hyundai z treścią SIW Z wskazał terminy dostaw i wielkość zamówienia. Zamawiający zauważył, że formułując zarzut braku posiadania przez Hyundai bazy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący nie wykazał, że Hyundai takiej bazy nie posiada. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił, i nie mógł postawić, wymogu realizacji zamówienia (produkcji tramwajów) na terenie Polski. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie różnych czynności, w tym organizacyjnych, niezbędnych do zaplanowania procesu produkcji tramwajów, w tym różnych problemów, które mogą w tym procesie wystąpić, jak np. pozyskanie specjalistów w krajach trzecich, Zamawiający zwrócił uwagę, że po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że składając ofertę Hyundai nie wziął pod uwagę tych wszystkich okoliczności, a po drugie, nie wykazał, że problemy, na które wskazuje Odwołujący, dotyczą również Hyundai. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że ewentualne problemy występujące w danej branży dotyczą w równym stopniu podmiotów działających w różnych krajach i na tej podstawie żądać wyjaśnień od Hyundai. Zamawiający zwrócił uwagę, że ze złożonej przez Hyundai oferty wynika, że: 1)Hyundai powołał się na własne doświadczenie, tj. dostawę 38 tramwajów do Izmiru (Turcja), co wynika ze złożonych przez Hyundai JEDZ oraz referencji, 2)Hyundai ma zamiar zrealizować zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców, co wynika z oferty Hyundai (oświadczenia w formularzu oferty) oraz złożonego przez Hyundai JEDZ, a więc wynika, że to Hyundai będzie dostawcą oferowanych tramwajów, 3)producentem tramwajów będzie Hyundai Rotem Company z siedzibą w Republice Korei, co wynika ze złożonego dla tego podmiotu certyfikatu IRIS, wymaganego przez Zamawiającego dla producenta tramwajów, 4)udział w przedmiocie dostawy towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50%. Powyższe tworzy w ocenie Zamawiającego spójną koncepcję realizacji zamówienia, która nie wymagała w ocenie Zamawiającego skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że byłoby inaczej jedynie w sytuacji, kiedy Zamawiający na podstawie analizy treści oferty Hyundai stwierdziłby, że pewne kwestie wymagają wyjaśnienia (są niejasne, niespójne itp.). Tymczasem, skoro oferta Hyundai była dla Zamawiającego jasna i nie budziła jego wątpliwości w kwestii jej interpretacji to zupełnie niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie przewidzianym art. 87 ust. 1 Pzp (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2018 r., sygn. KIO 1412/18). Ponadto, w ocenie Zamawiającego wątpliwości, o których mowa nie powinny zaistnieć także w kontekście okoliczności przywoływanej przez Odwołującego tj. bazy technicznej (zaplecza) niezbędnej do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał rozpoznania rynku, w wyniku którego ustalił jakie zamówienia w latach 2007-2019 zrealizował Hyundai. Analizując produkowane przez Hyundai ilości pojazdów, nawet jeśli nie były to tramwaje, można zdaniem Zamawiającego jednoznacznie uznać, że podmiot ten posiada duże moce produkcyjne oraz dobrze zorganizowane zaplecze produkcyjne, a tym samym będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że o bardzo krótkim terminie realizacji przedmiotowego zamówienia świadczy choćby fakt, że spośród 5 wykonawców (Stadler, Hyundai, Pesa, Alstom i Skoda), którzy złożyli oferty w postępowaniu prowadzonym na dostawę tramwajów (oznaczonym DNZ/58/2016 i ostatecznie unieważnionym w sierpniu 2018 r.), będących również przedmiotem obecnie prowadzonego postępowania, w powtórzonym postępowaniu (którego dotyczy odwołanie) oferty złożyło tylko 3 Wykonawców, przy czym tylko w ofertach złożonych przez Hyundai i Pesa zadeklarowano wykonanie dostaw tramwajów w terminach określonych w SIWZ, Zamawiający podniósł, że: 1)Odwołujący nie wykazał, że przyczyną niezłożenia oferty przez firmę Skoda Transportation as. był termin realizacji zamówienia; Skoda nie kwestionowała w żaden sposób terminów realizacji zamówienia wskazanych w SIW Z pomimo tego, że zwracała się do Zamawiającego o wyjaśnienie i zmiany treści SIW Z, nie złożyła jakiegokolwiek wniosku o wyjaśnienie bądź też zmianę postanowień SIW Z dotyczących terminów realizacji zamówienia; tym samym, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, że wniosek Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony, 2)Wykonawcy występujący wspólnie Stadler Polska Sp. z o.o. i Solaris Bus Sp. z o.o., co bezsporne, złożyli ofertę, w której zadeklarowali realizację zamówienia w innych terminach niż wymagał w SIW Z Zamawiający, ale co istotne, wydłużyli terminy realizacji dostaw pierwszych tramwajów, akceptując przy tym termin końcowy realizacji zamówienia (wszystkich oferowanych typów tramwajów) — tym samym zadeklarowali realizację całego zamówienia w okresie krótszym o 4 miesiące niż wymagał Zamawiający; warto przy tym nadmienić, że terminy dostaw pierwszych tramwajów nie uległy zmianie w stosunku do przeprowadzonego (i unieważnionego) postępowania DNZ/58/2018 i zostały zaakceptowane przez konsorcjum Stadler i Solaris w postępowaniu oznaczonym DNZ/58/2016, 3)Alstom wskazał co prawda na krótkie terminy realizacji zamówienia, ale jako najważniejszą przyczynę niezłożenia oferty wskazał budżet Zamawiającego. Odpowiadając na zarzut Odwołującego o zbyt krótkim terminie realizacji przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wskazał, że w postępowaniach na dostawę tramwajów prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2013-2014, średni czas na dostarczenie pierwszego tramwaju (o podobnym stopniu skomplikowania) wynosił 16 miesięcy. Termin dostawy pierwszego tramwaju, zarówno w pierwszym postępowaniu (DNZ/58/2016), jak i drugim, którego dotyczy odwołanie, został wydłużony do 22 miesięcy. Zamawiający wskazał taki termin jako pozwalający na zaprojektowanie i wyprodukowanie tramwaju o wymaganych parametrach i odpowiedniej jakości. W porównaniu do poprzedniego, unieważnionego postępowania Zamawiający wyjaśnił, że skrócił jedynie ostateczny termin dostaw tramwajów w zamówieniu podstawowym z 45 do 42 i do 10 miesięcy w opcji, co związane jest m.in. z koniecznością rozliczenia dofinansowania ze środków UE. Zmiana nie powinna jednak skutkować problemami z realizacją zamówienia we wskazanym terminie, gdyż w sytuacji gdy linia produkcyjna tramwajów będzie już uruchomiona, Wykonawca powinien dążyć do zoptymalizowania całego produkcyjnego, co w efekcie powinno się przełożyć na możliwość szybszego (w krótszym czasie) dostarczenia tramwajów Zamawiającemu. Powyższe potwierdza choćby konsorcjum Stadler i Solaris. W pierwszym, unieważnionym postępowaniu Zamawiający przewidywał rozłożenie w dłuższym czasie dostaw tramwajów z uwagi na własne ograniczenia organizacyjne w odbiorze określonej liczby tramwajów w danym przedziale czasowym. Aktualnie, skrócenie dostawy tramwajów do 42 miesięcy, będzie właśnie od Zamawiającego wymagało odpowiedniego zorganizowania pracy, aby możliwe było odebranie tramwajów w krótszym czasie. W tym projekt dostaw zakłada zwiększenie zasobów ludzkich w zespole wykonującym odbiór techniczny nowych tramwajów. Zatrudnienie nowych pracowników nastąpi odpowiednio wcześniej, aby do czasu rozpoczęcia odbiorów Zamawiający dysponował wykwalifikowaną kadrą. Ponadto Zamawiający podniósł, iż zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai nie został poparty przez Odwołującego żadnymi środkami dowodowymi. Tymczasem, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „wyłączne oświadczenia strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strony winne są bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 k.c., w zw. a art. 14 Pzp statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności” (tak wyrok z dnia 3 grudnia 2018 r. KIO 2352/18). Zdaniem Zamawiającego niewystraczające jest wskazanie w odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń, ale konieczne jest także udowodnienie zarzutów (podobnie wyrok z dnia 30 sierpnia 2018 r. KIO 1614/18). Zamawiający wskazał też, że jego zdaniem nie powinien badać zgodności treści oferty z SIW Z na podstawie innych niż oferta i SIW Z okoliczności. Co więcej, powinien w tym zakresie wręcz przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Dopiero zidentyfikowanie ewentualnych niezgodności (na zasadzie: konkretny fragment oferty vs. konkretny fragment SIW Z) może prowadzić do uruchomienia mechanizmu z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który przecież ma na celu usunięcie ewentualnych wątpliwości w zakresie zgodności oferty i SIW Z a nie bliżej niesprecyzowanego fragmentu oferty z bliżej niewykazanymi okolicznościami zewnętrznymi. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że stanowisko Zamawiającego było nieprawidłowe w zakresie braku wezwania do wyjaśnień Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów, a w konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący, wskazał, że zarzut ten jest ściśle związany z zarzutem nieprawidłowego wyjaśnienia oferty w zakresie koncepcji realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym na ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 jako elementy ceny oferty, które w jego ocenie wymagały co najmniej wezwania ze strony Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest także bezzasadny. Zamawiający podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów realizacji danego przedmiotu zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym samym nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających — tak przykładowo wyrok KIO 931/18 KIO 935/18. Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do kwestionowania zaoferowanej przez Hyundai ceny oferty, bowiem cena nie odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia Zamawiającego, która została wyliczona z należytą starannością. Zamawiający podniósł przy tym, że w ramach analizy rynku szczegółowo przeanalizował ceny tramwajów z ofert, które zostały złożone w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2009-2014, jak również wykonał rozeznanie rynku w zakresie cen tramwajów o zbliżonej budowie i parametrach eksploatacyjnych, oferowanych w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Do określenia cen szacunkowych poszczególnych typów tramwajów Zamawiający wykorzystał następujące dane:
33. a)ceny tramwajów zaoferowane w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w latach 2009-2014: zobrazowane w tabeli 1 na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie.
34. b)ceny tramwajów zaoferowane w postępowaniach przeprowadzonych przez innych Zamawiających w okresie 3 lat: zobrazowane w tabeli 2 na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie.
35. c)ceny zaoferowane w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego w roku 2017 na te same tramwaje, które są przedmiotem obecnie prowadzonego postępowania (dwóch ofert mieszczących się w budżecie Zamawiającego): zobrazowane w tabeli 3 na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił, że dane zawarte w Tabeli 1 dotyczą tramwajów, które mają długość do tramwajów obecnie zamawianych, jednak cechuje je inna konstrukcja niż wymagana tj. konstrukcja wyposażona w 3, a nie w 4 wózki. Dane zawarte w Tabeli 2 dotyczą różnych konstrukcji tramwajów, w tym konstrukcji o podobnej długości, wyposażonej w 4 wózki (pozycje 2, 3, 4, 5). Dane zawarte w Tabeli 3 dotyczą konstrukcji wymaganych postanowieniami SIW Z. Przyjmując dane z Tabeli 1 i Tabeli 2 i uwzględniając wzrost ceny spowodowany odmiennością budowy tramwajów, Zamawiający do oszacowania wartości zamówienia przyjął ceny tramwajów dla typu 1: 9 611 958 zł brutto za tramwaj, dla typu 2:8 764 365 zł brutto za tramwaj, dla typu 3: 7 995 000 zł brutto za tramwaj, co pokazuje tabela 4 na str. 9. Dla ukształtowania ceny oferty, a tym samym ceny jednostkowej poszczególnych typów tramwajów nie bez znaczenia jest również efekt tzw. „skali". Mając na uwadze liczbę zamawianych obecnie tramwajów, porównywalne jest jedynie zamówienie na dostawę 186 tramwajów (udzielone przez Zamawiającego w 2009 r.). Natomiast efekt „skali” pozwala na oferowanie tramwajów w korzystniejszych cenach, chociażby z powodu rozłożenia koszów projektu na większą liczbę tramwajów i korzystniejszych warunków zakupu materiałów. Dobrym przykładem, który obrazuje efekt „skali" jest zakup przez Zamawiającego 45 i 5 tramwajów typu Jazz. Koszt tramwaju przy zakupie mniejszej liczby tramwajów był 0 2,4% większy, a przecież Wykonawca nie ponosił przy dostawie (i produkcji) 5 sztuk tramwajów kosztów zaprojektowania, jak miało to miejsce przy dostawie 45 tramwajów. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Zamawiający, choć zamawia 3 typy tramwajów, to wymaga, aby wszystkie typy tramwajów były możliwie zunifikowane, zarówno pod względem budowy, jak i wyposażenia. Jedyne różnice dotyczą długości tramwajów, której maksymalna wartość jest określona w SIW Z i wynikać powinna z liczby zastosowanych członów tramwaju. Powyższe powoduje, że wszystkie 3 zamawiane typy tramwajów mogą być produkowane na jednej linii produkcyjnej, co powinno wpłynąć na przyspieszenie procesu produkcyjnego i jednocześnie obniżenie kosztów tej produkcji. Zamawiający uznał, że skoro zaoferowana cena całkowita nie jest niższa od ustalonej przez ustawodawcę granicy 30%, zarówno od szacunku Zamawiającego powiększonego o należy podatek, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu, a także nie budzi innych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Hyundai do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska. Wyliczenia w tym zakresie obrazuje Tabela 5 na str. 9 odpowiedz na odwołanie. Ponadto Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2418/16, KIO 2425/16), która w tym zakresie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów, dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał zasadnych podstaw do wezwania Hyundai do wyjaśnień, bowiem jego oferta jest spójna i wbrew twierdzeniom nie budzi uzasadnionych wątpliwości co do koncepcji realizacji zamówienia, a co za tym idzie wysokości zaproponowanej ceny, w tym ceny tramwajów. Podobnie w wyrokach 2155/17 i 1742/18. Orzecznictwo KIO wyraźnie rozróżnia w tym kontekście sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach ustawy Pzp (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, to tyle w tym drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy do wyłącznej kompetencji Zamawiającego. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego oparty o zaniechanie dokonania czynności, co do której Zamawiający w ogóle nie był zobowiązany, nie zasługuje na uwzględnienie już tylko z przyczyn formalnych. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że to uprawnienie Zamawiającego mogłoby przekształcić się w obowiązek dopiero w przypadku zaistnienia u Zamawiającego (nie u Odwołującego) wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie (innymi słowy: określonych i konkretnych podejrzeń). Wprawdzie przepisy Pzp nie mówią o tym wprost jednak w tym przypadku należałoby odnieść się do art. 84 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE stanowiącego pierwowzór dla art. 90 ustawy Pzp w kontekście Ew. zamówień sektorowych (a także pomocniczo do art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zawierającego analogiczny mechanizm dla Ew. zamówień klasycznych). Przywołane przepisy unijne mówią bowiem już wprost o tym, że warunkiem dla skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są zatem występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Idąc z kolei tokiem rozumowania Odwołującego i doprowadzając jego twierdzenia do skrajności zupełnie niepotrzebnym byłby art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, bo w zasadzie w każdym przypadku wykonawcy powinni (niezależnie od okoliczności faktycznych danego postępowania) od razu być wzywani do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów — na wzór wyjaśnień z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp dot. powiązań kapitałowych wykonawców, co byłoby absurdem. W każdej bowiem sytuacji wątpliwości co do zaoferowanej przez nich ceny czysto teoretycznie mogłyby się pojawić, jeżeli nie u zamawiającego to u ich bezpośredniego konkurenta czego najlepszą ilustrację stanowi niniejsze postępowanie odwoławcze. Mówiąc innymi słowy, to nie Zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej mu przez Hyundai a wątpliwości te (bliżej niesprecyzowane, a już na pewno w żaden sposób niewykazane) posiada wyłącznie Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się uzasadnione. Nie jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości „przerzucać” na Zamawiającego i wymagać od niego, aby z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w usunięcia wątpliwości ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu. Tym samym, skoro podstawą do wniesienia odwołania do KO może być jedynie zarzut zaniechania działania, do którego Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, to nie może być podstawą do odwołania nieskorzystanie z uprawnienia. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, przykładowo wyrok z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1294/17: Izba zauważa też, iż, jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Pzp) czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynności Izby są więc czynnościami o charakterze kontrolnym pod względem zgodności z przepisami prawa. Jednocześnie wskazać należy, że w sytuacji, gdy Odwołujący podnosi, iż wybrany Wykonawca zaproponował rażąco niską cenę, to mimo ustalonej zasady, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu wykazania sposobu wyliczenia ceny, to przy tak sformułowanym zarzucie to Odwołujący ma obowiązek wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (podobnie wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KO 447/16). Przepis art. 190 ust. la ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub Zamawiającego ciężar dowodu. Zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny został oparty wyłącznie na twierdzeniach ogólnej natury, które ponadto nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami, ani tym bardziej dowodami. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie odnosi się do żadnych konkretnych elementów składowych ceny. Jedynym elementem, na który wskazuje Odwołujący jako mogący mieć wpływ na wzrost ceny tramwaju, a który rzekomo nie został uwzględniony w ofercie Hyundai, jest konieczność zapewnienia w systemach zainstalowanych w tramwajach poziomu nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) na poziomie 2. W tym miejscu Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIW Z tramwaje muszą posiadać poziom 2 lub 1 nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) systemów sterowania i systemu diagnostyki (w zależności od znaczenia poziomu bezpieczeństwa danego systemu). Co do zasady związane jest to z: a)zastosowaniem w systemach sterowników, których architektura sprzętowa spełniać będzie przedmiotowe wymaganie, b)przeprowadzeniem certyfikacji systemów (hardware + software) przez niezależną jednostkę (np. TÜV). W odniesieniu do kosztów wprowadzenia wymaganego poziomu nienaruszalności bezpieczeństwa tramwajów, pierwsza pozycja (lit.
36. a)związana jest przede wszystkim z kosztami sterowników w poszczególnych tramwajach i wiąże się ewentualnie z niewielkim podniesieniem ceny tramwajów (sterowniki spełniające postawione wymagania mogą być droższe od wykonania standardowego o ok. 30%, jednak w cenie tramwaju cena sterowników to jedynie ok. 1% jego wartości). Dodatkowo należy podnieść, że wielu poddostawców projektuje swoje systemy wykorzystując już w standardzie warstwę sprzętową zapewniającą wymagany zapisami SIW Z poziom nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL), a treść oferty Hyundai nie wskazuje inaczej. Tym samym, Zamawiający miał pełne podstawy do przyjęcia, że oferta Hyundai także w poprzednim postępowaniu obejmowała koszt SIL, a skoro tak, to nie można obecnie mówić o jakiejkolwiek zmianie w tym zakresie. W przypadku pozycji drugiej (lit.
37. b)koszty zastosowania systemu SIL związane są z certyfikacją tego systemu i są to koszty jednorazowe, proporcjonalnie rozłożone na wszystkie tramwaje danego typu. W tym przypadku efekt „skali" powoduje, że koszt ten nie powinien znacząco wpłynąć na cenę tramwajów. Odwołujący wskazał, iż według jego wyliczeń cena tramwajów powinna być wyższa o ok. 200 000,00 zł na jeden pojazd, co stanowi odpowiednio ok. 2,08% wartości tramwaju dwukierunkowego długiego, ok. 2,28% wartości tramwaju jednokierunkowego długiego i ok. 2,5% wartości tramwaju jednokierunkowego krótkiego. Mając na względzie ww. koszty wykazane przez Zamawiającego, wzrost nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał jakie konkretnie koszty powstają po stronie Wykonawcy, jakich systemów dotyczą i czy związane są ze sprzętem, oprogramowaniem czy też certyfikacją. Bez podania tych szczegółowych danych, tj. wykazania środków dowodowych na okoliczność określenia prezentowanej liczby, nie można nawet szacować, czy cena oferty Hyundai powinna być wyższa czy niższa od oferty złożonej w poprzednim postępowaniu. Zastrzeżenia Zamawiającego budzi również założenie Odwołującego, że kwoty dla tramwaju jednokierunkowego i dwukierunkowego, jak również i dla tramwaju długiego i krótkiego, powinny być jednakowe. Oczywistym jest, że koszt ten powinien być różny dla każdego typu tramwaju, chociażby z powodu zastosowanych różnej wielkości systemów. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ma na celu rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu przetargowym, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy Pzp to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że zamawiającego jest nieprawidłowe tak KO 1548/18. W Zamawiającego cena oferty, jaką złożył w Postępowaniu Hyundai, nie ma znamion rażąco niskiej zarówno w zakresie elementów składowych wskazanych przez Odwołującego, g. ceny tramwajów typu 1, 2 i 3, jak i całej oferty, a zatem wezwanie do wyjaśnień ceny w tych okolicznościach było zbędne. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę, że Odwołujący w ramach tego samego odwołania stawia jednocześnie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Hyundai do przedłożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny a jednocześnie od razu zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia tej oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Powyższe wskazuje na pewien brak logiki. Zgodnie bowiem z ugruntowanym poglądem funkcjonującym w orzecznictwie i doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych, niedopuszczalne jest odrzucenie oferty uznanej za rażąco niską bez umożliwienia wykonawcy wykazania, że jest ona rzetelna. Obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ma w tym przypadku zapobiegać przypadkom dyskryminacji państw członkowskich i wykonawców, którzy mogą zaoferować niższe koszty wykonania zamówienia, lub przypadkom, w których pomimo zaistnienia uzasadnionych podejrzeń instytucja zamawiająca nie podjęła działań zmierzających do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości (S. Arrowsmith, The Law of Public and Ublities Procurement, 2014, s. 803). Tym samym, w każdym przypadku zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest obecnie przedwczesne. Stawianie przez zarzutu na obecnym etapie świadczy zatem jedynie o próbie mnożenia niejako „na siłę" zarzutów w oderwaniu od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych uzasadniających działania Zamawiającego. Co więcej, o przedwczesnym charakterze stawianego zarzutu co do odrzucenia oferty Hyundai świadczy tym bardziej fakt, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień wcale nie musi mieć charakteru jednorazowego. Zarówno bowiem z przepisów dyrektyw unijnych, jak i z orzecznictwa TSUE (por. wyr. TSUE z 21.11.2001 r. w sprawach połączonych C285/99 oraz C-286/99, Legalis, pkt 63 i 64) wprost wynika, że zamawiający jest jak najbardziej uprawniony (a nawet wręcz zobowiązany w określonych przypadkach), aby oceny ewentualnych wyjaśnień wykonawcy dokonać w drodze konsultacji, co z kolei wskazuje na prawo do wielokrotnego wzywania wykonawcy w tym zakresie. Tryb konsultacji ma bowiem na celu zapewnienie, że ustalenia czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, że Hyundai winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość oraz zaniechania wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai — w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, poprzez zatajenie przez Hyundai informacji w zakresie zawinionego poważnego naruszenia przez Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego, Zamawiający wskazał co następuje. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Hyundai na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w wz. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „pomimo faktu, iż względem Hyundai spełniły się przesłanki wykluczenia (...) podważające jego uczciwość, polegające na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma możliwość zastosowania fakultatywnej podstawy wykluczenia w sytuacji wypełnienia obowiązku, zawartego w art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, który wskazuje na konieczność jej zamieszczenia już w SIW Z co faktycznie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednakże, aby Zamawiający mógł zastosować wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, musiałoby nastąpić łączne spełnienie przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy, ma to charakter poważny i w konsekwencji podważa to jego uczciwość. Jak wskazał ustawodawca w treści ww. unormowania, w szczególnie ma to miejsce w przypadku, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Powyższe zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wobec powyższych wymagań stawianych przez ustawodawcę nie sposób Zamawiającemu zarzucić nieprawidłowego działania w sytuacji, gdy nie dysponował żadnymi informacjami, a tym bardziej środkami dowodowymi na poparcie twierdzenia Odwołującego. Jednocześnie sam Odwołujący czerpie wiedzę na temat rzekomych problemów z realizacją kontraktu Hyundai na Ukrainie, jak wynika z odwołania, jedynie z informacji prasowych. Tymczasem prasowe o pociągach na Ukrainie nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy dla Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy. Jak podkreśla KO „Niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę” (wyrok z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KO 2335/16). W związku z postawionym zarzutem Zamawiający, w celu rzetelnego sprawdzenia wszelkich wątpliwości związanych z toczącym się Postępowaniem, w dniu 20 lutego 2019 r. (pismem L.Dz.615.2019) wezwał Hyundai do informacji dotyczących realizacji umowy dla Kolei Ukraińskich (pismo stanowi załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). W dniu 26 lutego 2019 r. Hyundai złożył wyjaśnienia (stanowiące załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie), z których wynika m. in. że: 1)stroną umowy z Kolejami Ukraińskimi na dostawę 10 Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) była finna Hyundai Corporation, natomiast firma Hyundai Rotem Company była jedynie podwykonawcą w tym kontrakcie, 2)umowa o podwykonawstwo została przez Hyundai Rotem Company wykonana należycie, na dowód czego Hyundai przedłożył „świadectwo wykonania” wystawione w dniu 9 listopada 2016 r. przez Ukraińskie Koleje Dużych Prędkości, 3)wobec Hyundai Rotem Company nie toczyły się jakiekolwiek cywilne, administracyjne czy też karne postępowania, których celem było nałożenie sankcji z tytułu wykonywania umowy o podwykonawstwo, nie zostały nałożone także jakiekolwiek sankcje finansowe. W szczególności postępowanie karne prowadzone przez Prokuratora Generalnego, które Odwołujący przywołuje w treści odwołania (str. 31), nie toczyło się przeciwko Hyundai, ani jakiemukolwiek podmiotowi powiązanemu z tym wykonawcą. Powyższe wyjaśnienia Hyundai oraz w szczególności załączone „świadectwo wykonania” potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie, nie ma więc podstaw do jakichkolwiek rozważań o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych” i nawet jeżeli w toku realizacji umowy wystąpiły, jak pisze Hyundai „mniej istotne nieprawidłowości”, nie mogą być one utożsamiane z takim naruszeniem. Zgodnie z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r