Sygn. akt KIO 406/19 WYROK z dnia 20 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2019 r. przez wykonawcę CELMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CELMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CELMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od CELMAR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąna rzecz Miasta Bielsko-Białakwotę 894 zł 00 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 406/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Bielsko-Biała prowadzi postępowanie na „zagospodarowanie terenu miejskiego przy ul. Zdrojowej / ul. św. Anny w Bielsku-Białej na cele rekreacyjne” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 660720-N-2018. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Celmar Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a „z ostrożności procesowej” także art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego i dokonanie oceny oferowanych przez Odwołującego rozwiązań równoważnych w oparciu o część III pkt 4.1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie podziela stanowiska Zamawiającego. Przedmiot zamówienia polega na wykonaniu robót budowlanych w zakresie zagospodarowaniu terenu obejmującego wykonanie placu zabaw. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w dokumentacji projektowej, w tym w pliku „urządzenia zabawowe Bielsko Biała.pdf”, w którym zamieścił opis urządzeń zabawowych poprzez wskazanie znaków towarowych konkretnego producenta urządzeń, tj. firmy Lappset Ltd. Zamawiający nie wskazał w dokumentacji producenta z nazwy, jednak zamiesił wizualizację urządzeń. Również wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne (wymiary urządzenia) oraz parametry bezpieczeństwa (strefa bezpieczeństwa oraz wysokość upadku) są identyczne do parametrów urządzeń firmy Lappset. Wobec powyższego cały plik „urządzenia zabawowe BielskoBiala.pdf” jest powtórzeniem treści graficznej oraz tekstowej z kart katalogowych firmy Lappset. Fakt opisania przedmiotu zamówienia na podstawie rozwiązań firmy Lappset potwierdził również sam Zamawiający dokonując, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dopisku „lub równoważny” przy opisie każdego urządzenia. W części III pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dokonał opisu, wymagań sposobu przedstawienia rozwiązań równoważnych w ofercie oraz, w punkcie 4.1 lit. b, dokonał opisu warunków równoważności (sposobu, w jaki będzie sprawdzał równoważność urządzeń). Odwołujący w swojej ofercie zawarł wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące rozwiązań równoważnych opisanych w części III pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. numery katalogowe, nazwę, producenta, parametry techniczne (długość, szerokość, wysokość) oraz parametry bezpieczeństwa (długość i szerokość strefy bezpieczeństwa), tj. parametry, na podstawie których Zamawiający dokonuje oceny rozwiązań równoważnych, o których mowa w części III pkt 4.1 lit. b specyfikacji. Dodatkowo Odwołujący wskazał również pozostałe parametry urządzeń znajdujące się w opisie urządzeń w pliku „urządzenia zabawowe Bielsko Biała.pdf”, a nie wymienione w punkcie 4.1 lit. b w celu uniknięcia nieporozumień na etapie realizacji inwestycji. Odwołujący nie dołączył do oferty certyfikatów urządzeń zabawowych, ponieważ Zamawiający żądał dołączenia jedynie „wymaganych przepisami certyfikatów”, a w przepisach prawa polskiego nie ma obowiązku, aby urządzenia zabawowe stosowane na terenach publicznych posiadały certyfikaty. Niemniej jednak zaoferowane urządzenia są zgodne z normą PN-EN 1176. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówień publicznych, przygotował ofertę z należytą starannością i precyzją. Jednocześnie w celu złożenia oferty zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególną uwagę zwrócił na dobór urządzeń zabawowych. Zaoferowane urządzenia firmy Freekids spełniają wszystkie wymagania określone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności są zgodne z przedmiotem zamówienia i warunkami równoważności. Odwołujący w sposób zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonał opisu rozwiązań równoważnych i udowodnił równoważność oferowanych urządzeń zabawowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego podane w uzasadnieniu są bezzasadne. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że wyjaśnienia okazały się niewystarczające. Odwołujący w ofercie zawarł wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę równoważności urządzeń. Pomimo tego faktu Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił się do Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, o wyjaśnienie treści oferty. Odwołujący dokonał wyjaśnień treści oferty wskazując kolorystykę zestawu, opisując sposób połączeń poszczególnych modułów, wskazując, że w zestawie występują takie typy modułów jak wieże, podesty, wejścia, przejścia, zjeżdżalnie, panele edukacyjne i panele z grami. Pomimo faktu dokonania obszernych wyjaśnień dotyczących wyglądu 8 urządzeń zabawowych Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia dotyczące jednego z urządzeń są niewystarczające i na tej podstawie dokonał odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego w związku z nieprecyzyjnymi, w opinii Zamawiającego, wyjaśnieniami treści oferty. Wyjaśnienia odpowiadały na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania. Zamawiający nie żądał wskazania, czy przejście tubowe ma przezroczyste elementy. Odwołujący, zgodnie z pytaniem Zamawiającego, z jakich typów modułów składa się zestaw zabawowy, wskazał, że w skład zestawu wchodzą takie typy modułów jak wieże, podesty, wejścia, przejścia, zjeżdżalnie czy panele edukacyjne i panele z grami. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia nie żądał wskazania typów elementów dostępowych. Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnej treści wezwania do wyjaśnień, a wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wielokrotny. W przypadku, gdy w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego nadal budziły wątpliwości co do oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wezwać Odwołującego po raz kolejny, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do dalszego doprecyzowania treści oferty i wyjaśnień. Zamawiający może odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy ponad wszelką wątpliwość z treści oferty wynika, że jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności ze specyfikacją. Konieczne jest także podważenie treści oferty i jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w specyfikacji. Z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów nie wynika ponad wszelką wątpliwość, że oferowane rozwiązania są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tylko w takim przypadku Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zaoferował „trap linowy”, co po analizie kart katalogowych producenta Freekids wskazuje na elementy będące rodzajem kładki z desek. Twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe, a zaoferowany przez Odwołującego zestaw zabawowy o numerze katalogowym WAR-328 nie posiada kładki z desek. Wykonawca nie składał takiego oświadczenia ani w ofercie, ani w treści wyjaśnień. Zamawiający powołuje się na analizę karty technicznej producenta Freekids, której Odwołujący również nie przekazywał Zamawiającemu w ramach przedmiotowego postępowania. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że firma Freekids również nie przekazywała Zamawiającemu karty technicznej oferowanego przez Odwołującego urządzenia. Dodatkowo sama karta techniczna urządzenia WAR-328 również nie wskazuje, że oferowane urządzenie zawiera kładkę z desek, lecz potwierdza, że takiego elementu zestaw nie posiada. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie własnych twierdzeń nie znajdujących potwierdzenia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący nie oświadczył, że zestaw będzie posiadał kładkę z desek, nie przekazywał również karty technicznej urządzenia. W karcie technicznej nie znajdują się wymienione przez Zamawiającego elementy „pomost równoważnia” czy „równoważnia”. Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego na podstawie innych, nieznanych Odwołującemu dokumentów, które nie dotyczą oferowanego urządzenia. W związku z powyższym należy uznać, że zarzut Zamawiającego dotyczący niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezasadny. Zamawiający na etapie badania ofert dokonał zmiany sposobu oceny rozwiązań równoważnych. Nie oceniał zgodności zaoferowanych rozwiązań z częścią III pkt 4.1 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie dokonał opisu sposobu oceny rozwiązań równoważnych. Zamawiający, zamiast ocenić zgodność oferowanych rozwiązań z warunkami równoważności, dokonał oceny rozwiązań równoważności na podstawie innych, nie opisanych wcześniej warunków. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zmieniać czy doprecyzowywać wymagań stawianych wykonawcom, a formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Działanie Zamawiającego polegające na zmianie warunków równoważności na etapie oceny ofert należy uznać za niedopuszczalne. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał, z jakich elementów składowych ma się składać zestaw zabawowy, nie wskazał również funkcji zabawowych poszczególnych elementów zestawu zabawowego. Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego poinformował, że: typ wejścia na zestaw zabawowy jest jego istotnym elementem, a świadczy o tym choćby różnorodność możliwych typów wejść; przejście tubowe wykonane jako półprzezroczyste jest istotne dla osób opiekujących się dziećmi; przejście widoczne w zestawie bazowym z projektu mogłoby być uznane za równoważne z elementami „pomost równoważnia” lub „równoważnia”; w zestawie bazowym z projektu jest to kładka sztywna (pochylona) z ruchomymi deskami zawieszonymi ponad nią na linach. Przedstawianie ww. wymagań dopiero na etapie badania ofert jest niedopuszczalne i uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest również wymaganie, aby rozwiązania równoważne były identyczne i spełniały wszystkie parametry urządzenia referencyjnego. Powyższe potwierdza orzeczenie KIO/UZP 984/09, w którym wskazano, że dopuszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Takie rozumienie równoważności zaprzeczyłoby istocie przyjętej w ustawie regulacji i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Rozwiązanie równoważne nie oznacza rozwiązania identycznego do rozwiązania referencyjnego. Zamawiający nie może odrzucać oferty wykonawcy za każdą różnicę pomiędzy urządzeniem referencyjnym a urządzeniem równoważnym oferowanym przez wykonawców, a tak w przedmiotowym postępowaniu postępuje Zamawiający. Zamawiający nie bada zgodności oferowanego urządzenia równoważnego z warunkami równoważności określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie szuka różnic pomiędzy urządzeniem referencyjnym, a urządzeniem równoważnym i każdą różnicę uznaje za niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również samo postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający wymaga zastosowania materiałów, urządzeń lub rozwiązań technicznych nie gorszych niż o parametrach równoważnych lub wyższych pod względem parametrów technicznych, użytkowych lub eksploatacyjnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych niż założonych w mniejszej siwz” nie daje Zamawiającemu prawa do stawiania na etapie badania ofert dodatkowych warunków równoważności, które nie zostały precyzyjnie wskazane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Określanie parametrów równoważności jako „nie gorszych”, „równoważnych”, czy „lepszych” od rozwiązań opisanych nie jest wystarczające, gdyż są to pojęcia nieostre, zwłaszcza, gdy cechy mają charakter mierzalny, dający się określić za pomocą szeregu wymiernych wartości. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego stwierdził, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w sprawie nie ma zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający, w toku badania i oceny ofert, zażądał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty i po tych wyjaśnieniach oraz po uwzględnieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w zdaniu drugim stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, ofertę Odwołującego odrzucił. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego przetargu Zamawiający opisał wymagane przez siebie urządzenia zabawowe dla dzieci: wymiarami tych urządzeń; strefą bezpieczeństwa; wiekiem dzieci, dla których urządzenia mają być przeznaczone; materiałem, z którego mają być wykonane; a ponadto rysunkami pokazującymi, jakie funkcje posiadać mają wymagane urządzenia zabawowe. Dodatkowo, w części III w punkcie 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że jeżeli wykonawcy zechcą zaoferować urządzenia zabawowe równoważne, to zobowiązani są podać w ofercie „nazwy (typy, rodzaje) i producentów ... oferowanych produktów ... przedłożyć odpowiednie dokumenty w języku polskim opisujące parametry techniczne oraz producenta, wymagane przepisami certyfikaty i inne dokumenty, pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne”. Zamawiający we wskazanym punkcie 4.1 zaznaczył także, że stosownie do treści art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych „wykonawca, który powoła się na rozwiązania równoważne ... jest zobowiązany wykazać, że zaproponowane przez niego ... urządzenia ... są równoważne”. Dalej natomiast, w części X „Opis sposobu przygotowania ofert”, w punkcie 3. napisał, że „ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta”... oraz niżej wymienione dokumenty: 3.3. wykaz ... urządzeń zamiennych (na druku własnym wykonawcy) wraz z dowodami w języku polskim potwierdzającymi ich równoważność do tych przyjętych przez Zamawiającego ... odpowiednio do opisu w Części III pkt 4.1 SIWZ”. Porównując ofertę Odwołującego z powyższymi wymaganiami widać, że Odwołujący do swojej oferty załączył jedynie „Wykaz materiałów równoważnych”, ale nie załączył innych dokumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane przez niego urządzenia zabawowe są równoważne tym, których oczekiwał Zamawiający. Zamawiający zanalizował ofertę Odwołującego, w tym „Wykaz materiałów równoważnych” i nie dowiedział się, co kryje się pod poszczególnymi pozycjami, a w szczególności pod pozycją 3. tego wykazu, oznaczoną kodem „WAR-328” produkcji firmy FreeKids. Zamawiający próbował u producenta dowiedzieć się, co kryje się pod kodami wskazanymi w ofercie Odwołującego, ale od firmy FreeKids uzyskał jedynie odpowiedź, że „Firma FreeKids nie brała udziału w przetargu w Bielsku-Białej”. Zamawiający analizował również katalog ww. firmy dostępny na jej stronie internetowej www.freekids.pl, nie odnalazł tam jednak m.in. żadnego urządzenia o symbolu (kodzie) WAR-328. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, aby wyjaśnił, jak wyglądają urządzenia zabawowe wymienione w ofercie Odwołującego, bo ich wygląd jest podstawą do określenia właściwości użytkowych (funkcji) oferowanych przez Odwołującego urządzeń i w przypadku zestawu zabawowego oznaczonego numerem III pozwala stwierdzić, czy powiązania funkcjonalne poszczególnych modułów zestawu oraz typ tych modułów odpowiada rozwiązaniom oczekiwanym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na zadane pytania Odwołujący nadal nie przedstawił żadnych dokumentów przedstawiających wygląd zaoferowanych urządzeń, żadnych dokumentów opisujących ich parametry techniczne, żadnych dokumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane urządzenia są rzeczywiście równoważne, żadnych fotografii, rysunków, wizualizacji, kart katalogowych, rysunków technicznych. Odwołujący, co do zestawu zabawowego oznaczonego kodem WAR-328 wskazał, z jakich elementów się on składa, nie wyjaśniając jednak, jak te elementy wyglądają, w tym nie określił rodzajów i wyglądu wejść/wyjść z przedmiotowego zestawu. W tej sytuacji Zamawiający, biorąc pod uwagę m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2006/16, w którym Izba orzekła, że „na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści złożonej oferty. Nie jest albowiem zasadne, aby zamawiający wielokrotnie, w zakresie tego samego elementu oferty, zwracał się do profesjonalisty o złożenie wyjaśnień. Interes wykonawcy powinien bowiem zaowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, po jednokrotnym wezwaniu, ustalić treść oferty wzywanego wykonawcy”, zaprzestał dalszej korespondencji z Odwołującym, ale we własnym zakresie, badając katalog firmy FreeKids (m.in. w celu ustalenia terminologii, jaką posługuje się ta firma) ustalił, że oferowany przez Odwołującego zestaw zabawowy nie posiada takich elementów jak zestaw referencyjny wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; nie posiada mianowicie m. in. tzw. „równoważni” i nie posiada tzw. „pomostu ruchomego” zabezpieczonego sztywną kładką. Szczegółowo Zamawiający opisał niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ustalenia Zamawiającego przedstawione w tym piśmie w pełni uzasadniają podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego czyniąc jego odwołanie bezzasadnym. Dalsza zaś korespondencja z Odwołującym prowadziłaby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty, a nie do wyjaśniania jej treści. Już sam brak w ofercie Odwołującego dokumentów prezentujących jednoznacznie oferowane przez Odwołującego urządzenia zabawowe może być wystarczającym powodem do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jakichkolwiek dokumentów (projektów, schematów, kart technicznych/katalogowych, rysunków, wizualizacji) nie pozwala ustalić, co właściwie Odwołujący oferuje w swojej ofercie. Brak jakichkolwiek dokumentów przedstawiających (prezentujących) oferowane urządzenia zabawowe stanowi o istotnym braku w treści oferty i sprawia, że taka oferta jest niezgodna z częścią X „Opis sposobu przygotowania ofert”, punkt 3 w zw. z częścią III pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie stanowisko uzasadniałby m.in. wyrok KIO 40/18, w którym dokumenty potwierdzające równoważność uznano za treść oferty, a ich brak za niepodlegający uzupełnieniu. Gdyby Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego, to nie wiadomo, co w ogóle by otrzymał, bo Odwołujący tego, co oferuje, nie określił. Zresztą nie określił tego nawet w odwołaniu. Nadal nie wiadomo, jak wygląda zestaw zabawowy o kodzie WAR-328. Odwołujący w odwołaniu opisuje, co jego zdaniem zawiera, a czego nie zawiera „zestaw zabawowy WAR-328”, ale nadal nie przedstawia żadnego dokumentu, który ten zestaw jednoznacznie definiuje i jednocześnie przyznaje, że do tej pory nie przedstawił Zamawiającemu karty technicznej tego zestawu/urządzenia. W odpowiedzi na zadane pytania Odwołujący nadal nie przedstawił żadnych dokumentów przedstawiających wygląd zaoferowanych urządzeń, żadnych dokumentów opisujących ich parametry techniczne, żadnych dokumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane urządzenia są rzeczywiście równoważne, żadnych fotografii, rysunków, wizualizacji, kart katalogowych, rysunków technicznych. Odwołujący wskazał, z jakich elementów zestaw oznaczony kodem WAR-328 się składa nie wyjaśniając jednak, jak te elementy wyglądają, w tym nie określił rodzajów i wyglądu wejść/wyjść z przedmiotowego zestawu. Zgodnie z wyrokiem KIO 2006/16 „na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści złożonej oferty. Nie jest albowiem zasadne, aby zamawiający wielokrotnie, w zakresie tego samego elementu oferty, zwracał się do profesjonalisty o złożenie wyjaśnień. Interes wykonawcy powinien bowiem zaowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, po jednokrotnym wezwaniu, ustalić treść oferty wzywanego wykonawcy”, zatem Zamawiający zaprzestał dalszej korespondencji z Odwołującym, ale we własnym zakresie, badając katalog firmy FreeKids (m.in. w celu ustalenia terminologii, jaką posługuje się ta firma) ustalił, że oferowany przez Odwołującego zestaw zabawowy nie posiada takich elementów jak zestaw referencyjny wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; nie posiada mianowicie m. in. tzw. „równoważni” i nie posiada tzw. „pomostu ruchomego” zabezpieczonego sztywną kładką. Odwołujący w swoim odwołaniu przyznał, że w „karcie technicznej urządzenia” producenta FreeKids nie ma elementu „pomost równoważnia” czy „równoważnia”, który jest w zestawie bazowym (referencyjnym) przedstawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; przyznał więc, że jego oferta nie jest zgodna ze specyfikacją. Nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający zmienił sposób oceny rozwiązań równoważnych. Zamawiający rysunkami określił, czego oczekuje i wskazał, w jakim zakresie zaoferowane ewentualne urządzenia równoważne mogą się różnić od opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zakwestionował parametrów dotyczących wymiarów urządzeń zabawowych, bowiem w tym zakresie dopuścił określone różnice; jednak nie dopuścił różnic w zakresie funkcji spełnianych przez urządzenia zabawowe, a funkcje te opisane są rysunkami (wizualizacją) zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (część III – Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 12 – dokumentacja projektowa). W wyroku KIO 1760/15 stwierdzono, że „zaoferowane urządzenia nie muszą być dokładnie takie jak na rysunkach. W ocenie Izby oznaczało to, że mogą się one różnić wizualnie od tych, które zostały przedstawione na zdjęciach, jednakże muszą mieć podstawowe cechy pozwalające na określenie ich kształtu i funkcji, jakie mają spełnić (…) zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Jeżeli potrzebą zamawiającego było zamówienia bujaka o kształcie konika, zaoferowanie urządzenia o kształcie samolotu nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i nie mieści się w pojęciu „równoważności” w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.” W sytuacji, w której Odwołujący, wzywany do wyjaśnienia treści swojej oferty, nie uczynił zadość temu wezwaniu, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest jak najbardziej zasadna, a odwołanie winno zostać oddalone. Zamawiający nie użył do opisu przedmiotu zamówienia żadnych znaków towarowych. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty i wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, iż spór pomiędzy Stronami dotyczy zestawu zabawowego nr III. W opisie przedmiotu zamówienia przedmiotowy zestaw zabawowy został opisany za pomocą szerokości, długości, wysokości, wysokości swobodnego upadku, strefy bezpieczeństwa, materiału wykonania, wieku (2+), a także rysunku technicznego (rzut z góry) i rysunku poglądowego przedstawiającego obiekt, oznaczonego jako „propozycja” ze wskazaniem „lub równoważny”. W przywoływanej przez Strony części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkt 4.1 Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „4.1. Materiały i rozwiązania równoważne
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.