KIO 597 19

Sygn. akt: KIO 597/19 POSTANOWIENIE z dnia 11 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2019 roku przez wykonawcę ​Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. z siedzibą w Kościanie (64-000) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach (95-200) przy udziale wykonawcy Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (45-920), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. ​ z siedzibą w Kościanie (64-000) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. ​S tosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie ​7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:……………………………… ​ zasadnie nie U W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach ( dalej „zamawiający") na „Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska ​w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach" [Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano ​w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2018/S183-414821 z dnia 22 września 2018 roku] wykonawca InstalFilter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. ​z Kościana (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty spółki Elemont sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy ​z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]”: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2, poprzez błędne jego zastosowanie ​ i odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia jego oferty z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie oferty, albowiem nie doszło do sytuacji, aby odwołujący odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania oferta, lecz samodzielnie i z własnej inicjatywy złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta oraz o wydłużeniu okresu ważności wadium (wadium w formie pieniężnej, zdeponowane na rachunku bankowym zamawiającego), 2.art. 89 ust. 1 punkt 2), poprzez jego błędne zastosowane i przyjęcie, że oferta odwołującego podlegałaby – niezależnie od podstawy wskazanej w punkcie powyżej – odrzuceniu, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego odpowiadała SIWZ, 3.art. 91 ust. 1, poprzez przyjęcie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta Elemont ​ Sp. z o.o., podczas gdy najkorzystniejszą ofertą, niepodlegającą odrzuceniu, była oferta odwołującego, 4.art. 7 ust. 1, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, poprzez nieuzasadnione, na niekorzyść odwołującego, różnicowanie sytuacji odwołującego ​ w porównaniu do sytuacji pozostałych wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu, w tym poprzez przyjęcie, że odwołujący nie zachował ciągłości związania ofertą, w sytuacji gdy poprzez złożenie oświadczenia z dnia ​ 20 marca 2019 roku odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości dał wyraz swojej woli, tj. utrzymania stanu związania ofertą (oraz utrzymania ważności wadium) oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy upływ terminu związania ofertą nie jest przewidziany w sposób wyraźny (zarówno w ustawie Pzp, ​ jak i w SIWZ) jako podstawa odrzucenia oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a nadto o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów uiszczonego wpisu, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kosztów stawiennictwa na rozprawie oraz kosztów zastępstwa procesowego według zestawienia, które zostanie przedłożone na późniejszym etapie postępowania). Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzańska 72b, 45-920 Opole (dalej „przystępujący”). W dniu 8 kwietnia 2019 roku zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że „uznaje w całości zarzuty zawarte w odwołaniu w odniesieniu do braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp, co czyni zadość wnioskowi Wykonawcy stanowiącemu istotę wniesionego odwołania”. Dostrzec należy, że uznanie przez zamawiającego bezzasadności podjętej ​25 kwietnia 2019 roku czynności stanowi jednocześnie o bezzasadności dokonanego w tejże dacie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego z podanego wyżej powodu. Przystępujący, w piśmie z dnia 10 kwietnia 2019 roku, nie wniósł sprzeciwu ​w przedmiocie uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​w odwołaniu. Wobec powyższego Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp ​w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Stosownie do wskazanego przepisu ustawy Pzp Izba może – w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego – umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania. Tytułem uzupełnienia skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający, zawiadamiając odwołującego o odrzuceniu jego oferty (pismo z dnia 25 marca 2019 roku) wskazał jako jedyną podstawę tej czynności na art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp. Wobec powyższego – jak trafnie podniósł w piśmie z dnia 10 kwietnia 2019 roku przystępujący „Konsekwentnie – odwołanie nie mogło zostać wniesione w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP gdyż nie istnieje i nigdy nie istniał substrat zaskarżenia ​w postaci czynności Zamawiającego.” Fakt, że zamawiający nie podjął czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innej niż art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp nie budził wątpliwości składu orzekającego w świetle treści zawiadomienia: „Na marginesie Zamawiający pragnie poinformować, iż oferta złożona przez (…) podlegałaby i tak odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że (…)”. Czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp została podjęta przez zamawiającego „dopiero” 8 kwietnia 2019 roku (Zawiadomienie ​o unieważnieniu czynności w wyniku wniesionego odwołania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności z dnia 8 kwietnia 2019 roku). Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i art. 186 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak ​w sentencji. ​O rzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, orzekając jednocześnie o konieczności zwrotu odwołującemu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………………