Sygn. akt: KIO 838/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 roku przez wykonawcę Digiservice Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Pamięci Sybiru z siedzibą w Białymstoku (15-092) przy udziale wykonawcy Deko-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie (59-300), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Digiservice Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Digiservice Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Digiservice Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) na rzecz zamawiającego Muzeum Pamięci Sybiru z siedzibą w Białymstoku (15-092) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: .......................................... Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wyposażenia i realizację wystawy stałej Muzeum Pamięci Sybiru" przez Muzeum Pamięci Sybiru z siedzibą w Białymstoku (15-092) [dalej „zamawiający”] wykonawca Digiservice sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty Deko-Bau spółka z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z postanowieniami rozdziału XIX ustęp 1 punkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w związku z treścią pozycji 5 formularza ofertowego, poprzez dokonanie wyboru oferty Deko-Bau spółka z o.o. (dalej „Deko-Bau spółka z o.o.” albo „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w wyniku przyznania jej 10 punktów w pozycji doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia: kierownik ds. systemów multimedialnych, a w konsekwencji przyznanie tej ofercie łącznej ilości 100 punktów podczas, gdy oferta Deko-Bau spółka z o.o. powinna być oceniona o 10 punktów mniej i w konsekwencji nie zostać uznaną za najkorzystniejszą, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z postanowieniami SIWZ a w konsekwencji przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: • unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, • nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, • przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków, • dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIX ustęp 1 punkt 4 SIWZ zamawiający podał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - zamawiający wymagał podania liczby zamówień oraz pełnej nazwy zadania, w którym uczestniczyła wskazana osoba: „Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym ilość zamówień, wartość [jeżeli dotyczy] i nazwę zadania, w których realizacji uczestniczyły wskazane osoby." Uzupełnił, że w formularzu ofertowym pod pozycją 5 zamawiający wskazał: „Uwaga: W przypadku braku wskazania nazwy zadania oraz wartości zadania [wartość zadania dot. tylko Koordynatora Projektu], oferta otrzyma odpowiednio mniejsza ilość punktów w kryterium „doświadczenie osoby"", (dowód: postanowienia rozdziału XIX punkt 4 SIWZ oraz wzór formularza ofertowego). Odwołujący podał, że w pozycji 3 punktu 4 oferty złożonej przez firmę Deko-Bau „Osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego w zakresie Kierownik ds. systemów multimedialnych " zostały wskazane następujące opisy: „nazwa zadania: Muzeum Azji i Pacyfiku - Sala Muzyki/Dźwięków”, „nazwa zadania: Muzeum im. ks. dr Władysława Łęgi w Grudziądzu - Centrum Wyszkolenia Kawalerii”, „nazwa zadania: Ośrodek Kultury Leśnej w Gołuchowie”, „nazwa zadania: Muzeum ZGH - Kopalnia wiedzy o cynku". W ocenie odwołującego Deko-Bau w powyższym opisie wskazał nazwy zamawiających lub co najwyżej miejsc realizacji zamówień, natomiast nie nazwy zrealizowanych zadań. Podniósł, że wszystkie wskazane podmioty są podmiotami zobowiązanymi do stosowania Pzp wobec czego oczywistym jest, że postępowania prowadzone przez wskazane podmioty były prowadzone w trybie Pzp, a więc posiadają jasne i precyzyjne nazwy nadane przez samych zamawiających wskazanych przez Deko-Bau. Uzupełnił, że nazwy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (przez to także nazwy samych zadań) kształtują się zupełnie odmienne aniżeli na rynku komercyjnym i mogą zostać precyzyjne wskazane. Wskazał także, że podanie nazw jest wyraźnie wymagane treścią formularza ogłoszenia o zamówieniu w sekcji II, punkt 1.1. a co za tym idzie wszczęcie postępowania i ogłoszenie zamówienia wymaga nadania zadaniu określonej, konkretnej i precyzyjnej nazwy. Wskazał, że w ofercie Deko-Bau zostali wskazani: zamawiający lub miejsca realizacji zamówię, ale nie została wskazana żadna nazwa zadania ani nazwa zamówienia, która umożliwiłaby identyfikację zadania, w ramach którego dana osoba pełniąca obowiązki kierownika ds. systemów multimedialnych zdobyła doświadczenie, co oznacza, że oferta Deko-Bau sp. z o.o. powinna była w kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia otrzymać 0 (zero) punktów. Wedle odwołującego takie rozumienie SIWZ i wymogów zamawiającego potwierdza także sam oferent, który w punkcie 4.1) dotyczącym opisu doświadczeń wymaganego dla Koordynatora Projektu Pana P. M. podał dokładne nazwy zadań, w których brała udział wskazana osoba (dowód: oferta Deko-Bau sp. z o.o. strona 2). Odwołujący podniósł, że niedopuszczalną jest konwalidacja popełnionego błędu albowiem zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołał się do wyroku z 5 września 2018r. o sygn. akt KIO 1688/18, zgodnie z którym: „skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., oraz nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Odwołujący podniósł także, na wypadek nieuwzględnienia argumentacji powyżej, iż nawet jeśli hipotetycznie przyjąć, że wskazane przez Deko-Bau sp. z o.o. opisy wskazują na nazwy zadania to nie precyzują w ramach jakiego zamówienia wskazana osoba zdobyła niezbędne doświadczenie. Stwierdził, że ci sami zamawiający mogli i z pewnością prowadzili postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w swoich zakresach nie miały nic wspólnego z systemami multimedialnymi. Wskazał na następujące zamówienia realizowane przez zamawiających, na których powołuje się Deko-Bau sp. z o.o. w swojej ofercie: 1. Muzeum Azji i Pacyfiku w Warszawie, Numer ogłoszenia 592707-N-2018 z dnia 2018-07-20, Nazwa zamówienia: Zaprojektowanie i wykonanie prac budowlanych na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Azji i Pacyfiku w Warszawie. 2. Muzeum im. ks. dr. Władysława Łęgi w Grudziądzu Numer ogłoszenia: 2318302011, Nazwa zamówienia: Wymiana instalacji elektrycznej wewnętrznej w budynku spichrzy nr 11 /13 - etap I. 3. Ośrodek Kultury Leśnej w Gołuchowie, Numer ogłoszenia 655130-N-2018 z 201811-29, Nazwa zamówienia: Usługi w zakresie bieżącego utrzymania i pielęgnacji parku - arboretum (oddziały 1-31) oraz oddziałów 32 i 33 w pokazowej zagrodzie zwierząt ośrodka kultury leśnej w Gołuchowie w roku 2019. Stwierdził, że wskazani zamawiający mogli organizować postępowania o całkiem odmiennych nazwach aniżeli przytoczone przez DIGISERVICE spółka z o.o. i z tego względu nie sposób zweryfikować, czy i na ile Deko-Bau spółka z o.o. w rzeczywistości wykazała w treści oferty wymaganą wiedzę i doświadczenie. Stwierdził nadto, że żaden z powyższych zamawiających nie zorganizował postępowania, które nazwą mogłoby choć zbliżać się do nazw podanych w treści oferty albowiem dokonał analizy przeprowadzonych postępowań przez tych zamawiających, która prowadzi do następujących wniosków: 1. Muzeum Azji i Pacyfiku w Warszawie im. Andrzeja Wawrzyniaka ul. Solec 24, 00-403 Warszawa organizowało postępowanie o nazwie: „Zaprojektowanie i wykonanie prac budowlanych na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Azji i Pacyfiku w Warszawie, w ramach zadania pn.: „Podróż na Wschód-nowa oferta kulturalna Muzeum Azji i Pacyfiku". 2. Muzeum im. ks. dr. Władysława Łęgi w Grudziądzu przy ul. Wodna 3/5, 86-300 Grudziądz organizowało postępowanie o nazwie „Wykonanie stałych elementów aranżacji wystawy w salach wystawowych Muzeum w Grudziądzu”. 3. Ośrodek Kultury Leśnej w Gołuchowie jako nazwę zadania wskazywał: "Wykonanie, dostarczenie i montaż elementów aranżacji przestrzeni przeznaczonej na wystawę stałą o charakterze muzealnym w budynku "Powozownia" w Ośrodku Kultury Leśnej w Gołuchowie." Podniósł, że Muzeum ZGH nie nosi nawet nazwy podobnej do tej podanej w ofercie albowiem nie istnieje zamawiający o nazwie „Muzeum ZGH". Dodał, że istnieje co prawda podmiot o nazwie Zakłady Górniczo-Hutnicze "Bolesław" S.A. jednakże - zdaniem odwołującego - nie sposób pozyskać informacji, aby utworzył on jednostkę kultury jaką jest muzeum. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 9 maja 2019 r., tj. postanowień rozdziału IXI SIWZ, Formularza ofertowego przystępującego, Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2019 r. dowodów złożonych przez odwołującego i przystępującego, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 17 maja 2019 r.j, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowody: 1. z korespondencji e-mail złożonej przez odwołującego - z dnia 15 i 16 maja 2019 r. z Kierownikiem Działu Gospodarczego Muzeum im. ks. dr. Władysława Łęgi w Grudziądzu, potwierdzającej realizację w 2018 roku zadania obejmującego zakup i montaż wyposażenia wystawy „Centrum Wyszkolenia Kawalerii w Grudziądzu 1920-1939”, z dnia 15 i 16 maja 2019 r. z osobą z Działu BHP i Szkolenia ZGH Bolesław S.A., potwierdzającej istnienie wystawy „Kopalnia wiedzy o cynku”; 2. z dokumentów złożonych przez przystępującego - pismo Dyrektora Muzeum Azji i Pacyfiku z Warszawy z dnia 14 maja 2019 r. potwierdzające wykonanie zadania „Sala Muzyki/Dźwięków” i uczestnictwo M. K., pismo z Muzeum im. ks. dr. Władysława Łęgi w Grudziądzu z dnia 14 maja 2019 r. potwierdzające wykonanie zadania „Centrum Wyszkolenia Kawalerii” i uczestnictwo M. K., pismo Dyrektora Ośrodka Kultury Leśnej w Gołuchowie z dnia 14 maja 2019 r. potwierdzające wykonanie zadania obejmującego wykonanie i montaż oraz uruchomienie systemów AT, IT i oświetlenia oraz zarządzanie kontem multimedialnym na potrzeby ekspozycji muzealnej, pismo Prezesa Zarządu, Dyrektora Naczelnego ZHG Bolesław z dnia 14 maja 2019 r. potwierdzające wykonanie zadania „Kopalnia wiedzy o cynku” i uczestnictwo M. K. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem XIX „Opis kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający przewidział, jak jedno z czterech kryteriów, kryterium „doświadczenie osób”, przypisując mu 20% znaczenie. Zamawiający podał, że „Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie osób" skierowanych do realizacji zamówienia zostanie przyznana zgodnie z poniższym opisem (...)
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.