Sygn. akt KIO 269/17 WYROK z dnia 21 lutego 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Aneta Górniak po rozP. na roz

§ 13ust.

2 pkt 1 Umowy dostosować element(y) przedmiotu Umowy do nowych przepisów prawa.

1. Pozostałe zobowiązania Stron określono w Załączniku nr 1 do Umowy. §
2. Etapy i terminy realizacji prac
3. Termin zakończenia całości zadania - do dnia… (w zależności od zadania) Jest to ostateczny termin podpisania Protokołu Odbioru Przedmiotu Zamówienia,

37 § 5. 2. Wykonawca zostaje zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu, w ciągu siedmiu dni od daty zawarcia Umowy, projektu szczegółowego harmonogramu realizacji przedmiotu Umowy, w celu jego akceptacji. Harmonogram określać będzie terminy rozpoczęcia oraz zakończenia Etapów określonych przez Zamawiającego w siwz. Zatwierdzony przez Zamawiającego harmonogram, zwany dalej Harmonogramem, upoważnia Wykonawcę do wykonywania dalszych czynności związanych z realizacją Umowy. 3. Jakiekolwiek zmiany w treści Harmonogramu wymagają uprzedniej zgody Zamawiającego i muszą zostać wprowadzone pisemnie. § 5. Zasady odbioru prac 1. Wykonanie każdego Etapu prac objętego Umową oraz Umowy kończy się podpisaniem przez przedstawicieli Stron odpowiedniego Protokołu Odbioru Etapu oraz Protokołu Odbioru Przedmiotu Zamówienia, na zasadach przewidzianych poniżej. 2. Odbioru, w tym podpisania Protokołu Odbioru Etapu oraz Protokołu Odbioru Zamówienia dokonują członkowie Komisji odbioru powołanej przez Przedmiotu Zamawiającego. 3. Warunkiem dokonania odbioru Etapu jest wykonanie wszystkich produktów przewidzianych do realizacji w ramach danego Etapu. Zasady odbioru poszczególnych elementów przedmiotu Umowy wchodzących w skład każdego z Etapów określa Załącznik nr 1 do Umowy. 4. Etap zostanie uznany za zakończony po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Etapu zawierającego, co najmniej wskazanie Etapu, którego on dotyczy (numer Etapu) oraz wykaz produktów odebranych w ramach Etapu wraz z terminem ich odbioru, do którego dołączone zostaną zaakceptowane protokoły odbioru poszczególnych produktów. 5. Protokół Odbioru Przedmiotu Zamówienia zostanie sporządzony na podstawie zaakceptowanych Protokołów Odbioru wszystkich Etapów przewidzianych do realizacji w ramach niniejszej Umowy. § 6. Prawa własności intelektualnej 1. Wykonawca oświadcza i gwarantuje, że utwory wytworzone w ramach realizacji przedmiotu Umowy i dostarczone oprogramowanie standardowe oraz korzystanie z nich przez Zamawiającego lub inne osoby zgodnie z Umową, nie będą naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich, patentów, ani praw do baz danych. 3. Wykonawca, w ramach wynagrodzenia określonego w § 13 ust. 1 Umowy, przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do przekazanego w ramach niniejszej Umowy oprogramowania oraz dokumentacji wytworzonej (w tym testów oprogramowania), z wyłączeniem oprogramowania standardowego, na następujących polach eksploatacji: 38 1) w zakresie autorskich praw majątkowych do oprogramowania na następujących polach eksploatacji:

1. a)trwałe lub czasowe zwielokrotnienia oprogramowania w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie;
2. b)modyfikacji oraz nowych funkcjonalności oprogramowania;
3. c)tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu lub dokonywanie jakichkolwiek innych zmian w oprogramowaniu;
4. d)rozpowszechnianie, w tym użyczanie lub najem oprogramowania lub jego kopii publiczne rozpowszechnianie (także w sieci Internet), w tym najem lub dzierżawa, oprogramowania lub jego kopii,
5. e)łączenie fragmentów oprogramowania z innymi programami komputerowymi i ich dostosowywanie;
6. f)przekształcanie formatu pierwotnego oprogramowania na dowolny inny format, wymagany przez Zamawiającego i dostosowanie do platform sprzętowo-systemowych wybranych przez Zamawiającego;
7. g)utrwalanie, zwielokrotnianie oprogramowania wytwarzanie dowolną techniką w tym techniką zapisu egzemplarzy oprogramowania, drukarską, reprograficzną, magnetycznego, dowolną techniką cyfrową;
8. h)obrót oryginałem albo egzemplarzami nośników, na których oprogramowanie utrwalono, w tym wprowadzania do obrotu, użyczenia, najmu i dzierżawy;
9. i)publiczne wykonanie, wystawianie, wyświetlanie, odtwarzanie oraz nadawanie, reemitowanie, a także publiczne udostępnianie oprogramowania w dowolny, wybrany przez siebie sposób, w tym udostępniania w sieciach komputerowych;
10. j)dokonywanie skrótów, cięć, montażu, tłumaczeń, korekt, przeróbek, zmian i adaptacji w tym modyfikowanie całości lub części oprogramowania, wprowadzanie jakichkolwiek zmian;
11. k)modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania oraz udostępniania do modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania osobom trzecim; 2) w zakresie autorskich praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej na następujących polach eksploatacji:
12. a)w zakresie utrwalania na jakimkolwiek nośniku, niezależnie od standardu i formatu oraz zwielokrotniania dokumentacji - wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy dokumentacji, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową;
13. b)w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których dokumentację utrwalono - wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy; 39
14. c)publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym;
15. d)wykorzystywania dokumentacji lub jej dowolnych części do prezentacji;
16. e)obrót oryginałem albo egzemplarzami, na których dokumentację utrwalono wprowadzanie do obrotu przy użyciu Internetu i innych technik przekazu danych, wykorzystujących sieci telekomunikacyjne, informatyczne i bezprzewodowe, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy;
17. f)wprowadzanie do pamięci komputera i do sieci multimedialnej, w tym do Internetu;
18. g)sporządzanie wersji obcojęzycznych
19. h)łączenie fragmentów z innymi utworami,
20. i)dowolnego przetwarzania dokumentacji, w tym na adaptacje, modyfikacje dokumentacji, aktualizacje dokumentacji, wykorzystywanie dokumentacji jako podstawę lub materiał wyjściowy do tworzenia innych utworów w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. 4. Przeniesienie autorskich praw majątkowych do oprogramowania wytworzonego oraz innych utworów wytworzonych w ramach realizacji przedmiotu Umowy, nastąpi bezwarunkowo z chwilą podpisania przez Strony protokołu odbioru danego produktu dokumentacji, bez czy (oprogramowania, testów oprogramowania) żadnych uwag zastrzeżeń, zgodnie z procedurą odbioru wskazaną w treści Załącznika nr 1 do Umowy. 5. Przeniesienie autorskich praw majątkowych, następuje na polach eksploatacji zgodnie z ust 3. wraz z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby oraz prawem do zezwolenia na wykonywanie autorskiego prawa zależnego. 6. Z chwilą przeniesienia autorskich praw majątkowych przechodzi na Zamawiającego własność nośników, na których utrwalono wytworzone oprogramowanie, dokumentację i inne utwory wytworzone w ramach realizacji niniejszej Umowy. 7. Wykonawca każdorazowo wraz z przekazywanym oprogramowaniem przekaże kompletne kody źródłowe do wytworzonego oprogramowania, z Zamawiającemu wyłączeniem oprogramowania standardowego wraz z niezbędną dokumentacją tego oprogramowania z wyłączeniem oprogramowania standardowego, 8. W okresie od dnia dostarczenia utworów wytworzonych w ramach realizacji przedmiotu Umowy i do momentu podpisania odpowiedniego protokołu odbioru przez Zamawiającego bez uwag i zastrzeżeń, Wykonawca zezwala Zamawiającemu na korzystanie z niniejszych utworów na polach eksploatacji wskazanych w ust. 3 powyżej. 9. Przeniesienie autorskich praw majątkowych na mocy niniejszej Umowy dokonuje się na czas nieokreślony oraz w sposób nieograniczony, co do miejsca. 40 10. Wykonawca zobowiązuje się i gwarantuje, że Zamawiający począwszy od dnia dostarczenia do Zamawiającego, oprogramowania standardowego uzyska prawo do korzystania z tego oprogramowania oraz do jego modyfikacji na podstawie niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie i czasowo oraz nieograniczonej względem liczby użytkowników licencji udzielonej przez producenta tego oprogramowania. Warunki licencji będą każdorazowo dołączone przez producenta do niniejszego oprogramowania. 11. Wykonawca oświadcza, iż uzyskał zgodę producenta na korzystanie z oprogramowania standardowego i jego modyfikacji, w tym na przekazywanie dokumentów zawierających warunki licencji. 12. W ramach wynagrodzenia,

§ 13ust.

1 niniejszej Umowy w okresie od dnia dostarczenia oprogramowania standardowego w ramach realizacji przedmiotu Umowy, do momentu podpisania odpowiedniego protokołu odbioru przez Zamawiającego bez uwag i zastrzeżeń, Wykonawca zezwala Zamawiającemu na korzystanie z oprogramowania standardowego na warunkach licencji.

1. Udzielenie Zamawiającemu licencji na oprogramowanie standardowe nastąpi w chwili podpisania przez Strony odpowiedniego protokołu odbioru.
2. Przekazanie niezbędnych dokumentów licencyjnych musi nastąpić najpóźniej z chwilą podpisania protokołu odbioru danego oprogramowania standardowego, zgodnie z procedurą odbioru wskazaną w treści Załącznika nr 1 do Umowy.
3. Do dostarczonego oprogramowania standardowego Zamawiający ma prawo do udzielania sublicencji na korzystanie z tego oprogramowania i jego modyfikacji, jak również przeniesienia licencji na inny podmiot. §
4. Dokumentacja
5. W ramach realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przekazania Zamawiającemu dokumentacji określonej w Załączniku nr 1 do niniejszej Umowy.
6. Dokumentacja, która powstanie w wyniku realizacji przedmiotu Umowy i będzie przekazywana przez Wykonawcę, musi być sporządzona w formie elektronicznej (…)
7. Wykonawca dostarczy równocześnie Zamawiającemu pełną dokumentację standardowo dostarczaną przez producentów do oferowanego oprogramowania,

§ 2Umowy.

W przypadku niniejszej dokumentacji Wykonawca dostarczy ją w formacie przyjętym przez producenta. §

1. Usługi asysty powdrożeniowej
2. Wykonawca zobowiązany jest w ramach świadczenia usług asysty powdrożeniowej do: 41 1) świadczenia wsparcia dla administratorów systemu związanego z obsługą Systemu (w tym m.in. zarządzanie użytkownikami: dodawanie, usuwanie, modyfikacja, zarządzanie prawami dostępu i parametrami uwierzytelniania); (…)
3. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia aktualizacji lub nowych wersji Systemu u Zamawiającego w sposób jak najmniej zakłócający bieżące użytkowanie przez niego Systemu. §
4. Gwarancja i Serwis gwarancyjny
5. Wykonawca udziela nieodpłatnej gwarancji na dostarczone oprogramowanie oraz sprzęt (wraz z dokumentacją) na okres 60 miesięcy liczony od dnia podpisania protokołu końcowego.
6. Serwis gwarancyjny obejmuje poprawne działanie oprogramowania, sprzętu i infrastruktury dostarczonych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy, zgodnie z wymaganiami funkcjonalnymi, technicznymi i organizacyjnymi określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy. (…)
7. W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcę zmian do Systemu każdorazowo na wezwanie Wykonawca dostarczy Zamawiającemu zaktualizowaną wersję kodów źródłowych dla oprogramowania nie standardowego wraz z odnoszącą się do niego dokumentacją. Na koniec okresu świadczenia usług gwarancyjnych Wykonawca dostarczy Zamawiającemu zaktualizowaną wersję kodów źródłowych wraz z dokumentacją dokonanych modyfikacji. (…) §
8. Współdziałanie Stron i organizacja prac
9. W celu realizacji postanowień niniejszej Umowy Zamawiający i Wykonawca, wyznaczają, jako swoich przedstawicieli odpowiednio: (…)
10. Wykonawca może w zakresie przedmiotu Umowy powierzyć wykonanie usług podwykonawcom. §
11. Warunki i terminy płatności wynagrodzeń (…)
12. Za wykonanie przedmiotu Umowy Wykonawcy przysługuje maksymalne łączne niezmienne wynagrodzenie brutto do kwoty … zł (słownie:..). Strony ustalają, iż w przypadku wszelkich odwołań w niniejszej Umowie do łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, należy przez to rozumieć wynagrodzenie w maksymalnej wysokości, określone w kwocie, o której mowa w zdaniu poprzednim.
13. Wynagrodzenie,

ust. 1 płatne będzie po odbiorze poszczególnych Etapów,

§ 4

Umowy, w następujących wysokościach: 1) 20 % wynagrodzenia

ust.1, tj.: ….. zł brutto (słownie: … złotych … groszy), zostanie wypłacone Wykonawcy dla zadania nr 2: za wykonanie Etapu I , II i III, 42 2) 40% wynagrodzenia,

ust.1, tj.: ….. zł brutto (słownie: .… złotych … groszy), zostanie wypłacone Wykonawcy: dla zadania nr 2: za wykonanie Etapu IV, V, VI 3) 40 % wynagrodzenia

ust.1, tj.: ….. zł brutto (słownie: … złotych … groszy), zostanie wypłacone Wykonawcy: dla zadania nr 2: za wykonanie Etapu VII i VIII 4. Wynagrodzenie,

ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT, innych opłat i podatków, opłat celnych. Wynagrodzenie obejmuje w szczególności koszty dostawy oprogramowania, instalacji i konfiguracji Systemu, wykonanie testów, wykonanie kompletnej dokumentacji, koszty podróży, udzielenie gwarancji i świadczenie serwisu gwarancyjnego na zasadach określonych w Umowie oraz wartość przekazywanych Zamawiającemu autorskich praw majątkowych, autorskich praw zależnych oraz uprawnień licencyjnych na wszystkich polach eksploatacji. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów, opłat, ceł i podatków poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy. §

1. Warunki zmiany Umowy (…)
2. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w następującym zakresie: 1) terminu realizacji przedmiotu Umowy, gdy zaistnieje przerwa w realizacji zamówienia z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, 2) terminu realizacji przedmiotu Umowy w wypadku zajścia okoliczności, które nie były znane w chwili zawarcia Umowy, 3) zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmian zasad płatności tego wynagrodzenia w sytuacji, kiedy konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, które nie były znane w chwili zawarcia Umowy, lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, w szczególności w przypadku zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia, w razie, gdy niezbędna jest zmiana sposobu wykonania Umowy, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy. 5) zmian związanych z rezygnacją przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu Umowy, 6) gdy niezbędna jest zmiana sposobu wykonania Umowy, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania Umowy,
3. Zaistnienie sytuacji określonej w ust. 1 pkt 1) może stanowić podstawę do wystąpienia przez Wykonawcę do Zamawiającego o przedłużenie terminu realizacji Umowy o okres odpowiadający okresowi zaistniałej przerwy. 43
4. W przypadku,

ust. 1 pkt 5) wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie proporcjonalnie zmniejszone, przy czym Zamawiający dokona płatności za wykonaną część Umowy. §13. Kary umowne (…) §14. Odstąpienie od Umowy 1. Zamawiający może odstąpić od Umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawę Pzp i Kodeks cywilny. Zamawiający i Wykonawca może ponadto odstąpić od Umowy, jeżeli druga Strona narusza w rażący sposób postanowienia Umowy. 2. Do rażących naruszeń Umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki: 1) Wykonawca opóźni się w realizacji prac dotyczących Etapu I - II o okres dłuższy niż 14 dni roboczych, 2) Wykonawca opóźni się w realizacji istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy i nie wywiąże się z nich w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisemnego żądania ich wypełnienia. § 18. Poufność danych i informacji 3. Wykonawcy nie wolno, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, wykorzystywać jakichkolwiek dokumentów do których ma dostęp w wyniku realizacji Umowy, w innych celach niż do jej realizacji. 8. W chwili, gdy dane, w których posiadanie wszedł Wykonawca nie będą już konieczne do świadczenia przez niego usług na rzecz Zamawiającego, a także na każde żądanie Zamawiającego, Wykonawca zwróci Zamawiającemu wszelkie nośniki zawierające dane lub zniszczy dane, przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów. W żadnym przypadku nośniki, na których znajdowały się dane nie mogą zostać udostępnione osobom trzecim bez uprzedniego usunięcia danych z takich nośników w sposób zatwierdzony przez Zamawiającego na piśmie. 1) Załącznik nr 1.- Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty w Ofercie Wykonawcy z dnia: … wraz z załącznikami, sporządzonej zgodnie z wymaganiami SIWZ. Dowód - pismo z dnia 9.12.2016 r. do firmy C.I. S.A. z siedzibą w W., w którym podano: „S.S.W. w Ciechanowie informuje, że przystępuje do realizacji projektu finansowanego ze środków Unii Europejskiej i Samorządu Województwa Mazowieckiego pn. „Dostosowanie Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie do obowiązujących wymogów w zakresie e-usług". Obecnie jesteśmy na etapie przygotowywania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla w/w projektu. Celem projektu jest wdrożenie nowych systemów informatycznych w szpitalu i zintegrowanie ich z systemami wdrożonymi w ramach umowy nr 137/2015 zawartej 44 pomiędzy: Specjalistycznym Szpitalem Wojewódzkim w Ciechanowie a C.I. Spółka Akcyjna na zakup Infrastruktury Sprzętowej oraz dostawy i wdrożenie EDM i SSI. W związku z powyższym, zwracamy się z prośbą o opis procesu pełnej integracji w szczególności o przekazanie wszelkich niezbędnych danych, informacji, terminów oraz czynności, które musi wykonać szpital i potencjalny wykonawca, aby zintegrować nowe systemy z systemami wdrożonymi w ramach w/w umowy. Jednocześnie pragniemy przypomnieć, że firma C.I. Spółka Akcyjna Zgodnie z § 17 umowy 137/2015 ust. 12 zobowiązana jest do nieodpłatnego wsparcia procesu integracji systemów informatycznych objętych w/w umową z systemami, które w okresie 10 lat szpital w Ciechanowie zakupi i wdroży. Zapis o nieodpłatnej integracji został umieszczony w naszej specyfikacji (SIWZ). W ramach obecnego projektu planujemy zrealizować zadania (…) 2 zakup oprogramowania do Planowania Zasobów Przedsiębiorstwa.” Firma C.I. S.A. z siedzibą w W. pismem z 3.01.2017 r. udzieliła następującej odpowiedzi. „Firma C.I. S.A. z siedzibą w W., (...), (dalej zwanego: „Wykonawcą"), w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 9 grudnia 2016r. informuje, iż zgodnie z zapisami §17 ust. 12 Umowy nr 137/2015 na zakup Infrastruktury Sprzętowej oraz dostawy i wdrożenie EDM i SSI w projekcie „E-zdrowie dla Mazowsza", jako Wykonawca gwarantuje”... iż w razie nabycia przez Zamawiającego po wykonaniu niniejszej umowy w okresie 10 lat od jej wykonania innego systemu informatycznego, co do którego będzie potrzeba dokonania integracji z systemem wykonanym lub dostarczonym w ramach niniejszej umowy Wykonawca zapewni nieodpłatne Zamawiającym lub Wykonawcy innego systemu niezbędne wsparcie, w szczególności udzieli i przekaże wszelkie niezbędne dane i informacje. Zgodnie z zapisami Umowy zobligowani jesteśmy do wsparcia w sytuacji, kiedy Państwo jako Zamawiający zakupicie nowe systemy, co na dzień dzisiejszy nie nastąpiło. Z przesłanego przez Państwa pisma wynika, iż jesteście Państwo na etapie procesu ofertowego i na ten moment nie został wyłoniony Wykonawca nowego systemu, a co za tym idzie nie macie Państwo wiedzy, jakie nowe systemy będziecie Państwo chcieli zintegrować z wdrożonymi przez nas rozwiązaniami. Trudno więc na ten moment wskazać, jakie informacje czy też dane będą niezbędne Państwu jako Zamawiającemu lub przyszłemu Wykonawcy do wykonania prac integracyjnych pomiędzy systemami. Do Państwa prośby będziemy mogli się odnieść dopiero, po zakończeniu przez Państwa wspomnianej procedury przetargowej, biorąc pod uwagę specyfikę wybranego przez Państwa rozwiązania i potrzeb już z tego wynikających. Jednocześnie informujemy, iż w ramach realizacji projektu przekazaliśmy Państwu dokumentację projektową, która zawiera informacje dotyczące wdrożonych przez nas systemów zawierającą niezbędne dane do 45 przygotowania dokumentacji przetargowej związanej z wymaganiami dot. ewentualnej integracji z dostarczonymi przez nas systemami.” Izba zważyła, co następuje. Odwołujący legitymował się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, jest on bowiem potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Zarzucane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy opisie przedmiotu zamówienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w stosunku do ofert innych wykonawców, naruszając tym samym interes odwołującego, gdyż prowadzi to do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia. Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało uwzględnić przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogą być podstawą odwołań wnoszonych wobec opisu przedmiotu zamówienia zamieszonego w SIWZ. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast ust. 2 tej normy zakazuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ad. Zarzut I dotyczący zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zadania 2 - Załącznika nr 2b "Migracja danych." Z postanowień zawartych w SIWZ wynika, że zamawiający wymagał poniższego zakresu Migracji danych: 4. Wykonawca zobowiązany jest do dokonania przeniesienia do oferowanego systemu z systemów funkcjonujących u Zamawiającego następujących danych: - z systemu finansowo-księgowego - wszystkie dane finansowo-księgowe, - z systemu magazynowego - indeksy towarowe, stany magazynowe, bilans otwarcia ilości i wartości na dzień bilansowy, - z systemu ewidencji majątku - wszystkie dane ewidencji majątku; - z systemu kadrowo-płacowego - wszystkie dane, w tym kartoteka pracowników, danych kadrowych, płacowych i osobowych, listy płac, dane podatkowe (wystawione PITy) Zamawiający określił systemy, które obecnie użytkuje: - S.W.W.; 5.7 Progress Finanse i księgowość; Dział FK - GM, P.K.M.B.; Gospodarka magazynowa; Dział Zaopatrzenia 46 - S.. ERP; 6.00; M.S.; Kadry i płace; Dział Płac Dział Kadr - S.W.W.; 5.7 Progress; Ewidencja majątku; Dział FK. Wykonawca nie może, jak uczynił to odwołujący stawiać się w roli eksperta i doradzić zamawiającemu, że celowym byłoby jedynie przeniesienie następujących zasobów:

1. a)z systemu finansowo-księgowego - wymagane wszystkie dane finansowo-księgowe, - z systemu finansowo-księgowego - słownika dostawców i odbiorców, księgowego bilansu otwarcia, sald dwustronnych nierozliczonych rozrachunków (propozycja Wykonawcy),
2. b)z systemu magazynowego - wymagane indeksy towarowe, stany magazynowe, bilans otwarcia ilości i wartości na dzień bilansowy, - z systemu magazynowego - katalogu indeksów towarowych, Ilościowo-wartościowych bilansów otwarcia każdego magazynu na dzień bilansowy (propozycja Wykonawcy),
3. c)z systemu ewidencji majątku - wymagane wszystkie dane ewidencji majątku, - z systemu ewidencji majątku - katalogu środków trwałych, niskocennych oraz wartości niematerialnych i prawnych, bilansu otwarcia środków trwałych, niskocennych oraz wartości niematerialnych i prawnych, (propozycja odwołującego Wykonawcy),
4. d)z systemu kadrowo-płacowego - wymagane wszystkie dane, w tym kartoteka pracowników, danych kadrowych, płacowych i osobowych, listy płac, dane podatkowe (wystawione PITy), - z systemu kadrowo-płacowego - kartoteki pracowników wraz z historia, danych kadrowych, płacowych i osobowych, list płac wraz z szablonami dekretacji danych podatkowych, algorytmów obliczeniowych składników płacowych, zdefiniowanych raportów kadrowopłacowych (propozycja odwołującego Wykonawcy). Nie mogło zostać uwzględnione stanowisko odwołującego, że zgodnie z przyjętą praktyką jest przenoszenie i odtwarzanie w nowych systemach ilościowo-wartościowych bilansów otwarcia bez przenoszenia historycznych danych - w tym transakcji - (np. nie przenosi się poszczególnych historycznych operacji na elemencie majątku, a jedynie odtwarza aktualny na dzień przeniesienia stanu majątku; nie przenosi się historycznych transakcji magazynowych lub faktur a jedynie aktualny na dzień przeniesienia stan magazynu oraz salda dwustronne rozliczeń z kontrahentem wraz z pozycjami nierozliczonymi i rozliczonymi częściowo; nie przenosi się dekretów księgowych z lat poprzednich ani historii rozliczeń a jedynie stan na dany dzień). Odwołujący wykonawca może jedynie kwestionować braki opisu przedmiotu zamówienia, dla celów przygotowania oferty i oszacowania ceny, a nie przedmiotu i zakresu zamawianej usługi. 47 Dane do migracji - jako zakres zamówienia określa wyłącznie zamawiający. Nie jest rzeczą odwołującego się wykonawcy pouczanie zamawiającego, czy też „doradzanie” zamawiającemu, jakie dane winien on przenieść do nowo zamawianego systemu klasy ERP, a jakie pozostawić bez migracji. Zamawiający zleca oznaczony zakres usług według swoich potrzeb i za ich wykonanie płaci wykonawcy wynagrodzenie. Nie mogły więc znaleźć aprobaty Izby poglądy odwołującego, że gdyby zamawiający dostosował się do jego wskazówek efektem byłaby prawidłowa praca w nowym systemie, bez obciążania go archiwalnymi danymi, gdyż zmiana systemu wspierającego zarządzanie stanowi okazję do wprowadzenia zmian organizacyjnych. Zamawiający może bowiem uwzględnić propozycje wykonawcy, ale nie musi tego czynić. Przy czym za znamienne należało uznać, że odwołujący przyznał również, że taka częściowa migracja danych wymusza utrzymanie i wykorzystanie dotychczas używanych systemów jako źródeł danych archiwalnych. Rzeczą zamawiającego, jest w jaki sposób będzie on korzystał z danych archiwalnych, i czy będzie utrzymywał systemy aktualnie nie użytkowane. Jeżeli odwołującemu będzie sprawiała trudność przeniesienie wszystkich wymaganych przez zamawiającego zasobów zgromadzonych w formie elektronicznej z systemów podlegających migracji do systemu ERP, może nie składać swojej oferty w tym postępowaniu. Proponowane przez wykonawcę zmiany zakresu zamówienia w ogólności nie podlegają zaskarżeniu w ramach korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zarzuty odwołującego Izba uznała za ogólnikowo kwestionujące zakres danych do przeprowadzenia migracji. Odwołujący nie wskazał konkretnie jakich informacji lub danych technicznych w odniesieniu do możliwości przeprowadzenia migracji z eksploatowanych baz danych, z których ma nastąpić migracja do zamawianego systemu ERP - brakuje w opisie SIWZ. Nie można było również pominąć, iż zamawiający częściowo uwzględnił propozycje odwołującego, decydując o usunięciu zapisów: - z systemu magazynowego - indeksy towarowe, stany magazynowe, bilans otwarcia ilości i wartości na dzień bilansowy i zastąpieniu go poniższym zapisem zaproponowanym przez odwołującego: - z systemu magazynowego - katalogu indeksów towarowych, ilościowo-wartościowych bilansów otwarcia każdego magazynu na dzień bilansowy - z systemu kadrowo-płacowego - wszystkie dane, w tym kartoteka pracowników, danych kadrowych, płacowych i osobowych, listy płac, dane podatkowe (wystawione PITy) i zastąpieniu go poniższym zapisem zaproponowanym przez odwołującego: 48 - z systemu kadrowo-płacowego -kartoteki pracowników wraz z historią, danych kadrowych, płacowych i osobowych, list płac wraz z szablonami dekretacji, danych podatkowych, algorytmów obliczeniowych składników płacowych, zdefiniowanych raportów kadrowopłacowych. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że opisane wymagania, w zakresie migracji danych są do zrealizowania w oparciu o zawarte w SIWZ wytyczne i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przychylił się do prośby odwołującego w przypadku migracji danych magazynowych i kadrowo płacowych, natomiast utrzymywanie archiwalnego systemu finansowo-księgowego i środków trwałych może być bardzo kosztochłonne i dlatego zamawiający miał pełne prawo zrezygnować z ich utrzymania, skoro zamawia nowy kompleksowy system ERP posiadający dane moduły. Z tych względów Izba oddaliła zarzuty odwołania dotyczące zakresu „Migracji danych” ustalone w SIWZ. Ad. Zarzut II dotyczący zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zadania 2 - Załącznika nr 2b "Integracja systemu," ograniczony przez odwołującego do wskazanego systemu medycznego A.M.M.S. (AMMS) firmy A.P. S.A. Należało przypomnieć zamawiającemu, że w procedurze przetargu nieograniczonego zamawiający ma obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom takie same warunki ubiegania się o zamówienie, wobec czego jedynym źródłem opisu przedmiotu zamówienia powinna być dostępna jednakowo, i w tym samym czasie dla wszystkich wykonawców zainteresowanych postępowaniem - specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która winna zawierać pełny opis wymagań zamawiającego, i środków których zapewnienie leży po stronie zamawiającego - w celu umożliwienia wykonawcy złożenia oferty i prawidłowego wykonania zamówienia w wyznaczonym umową terminie. Nie były wystarczające deklaracje zamawiającego o gotowości udostępnienia niezbędnych danych technicznych jedynie wybranemu wykonawcy zamówienia na etapie realizacji zamówienia, tj. - analizy przedwdrożeniowej, ale winny się one znaleźć w opisie przedmiotu zamówienia, który jest dla każdego wykonawcy postawą do przygotowania oferty na dany system informatyczny ERP, możliwości oszacowania ceny oferty, w oparciu o nakłady rzeczowe, czasu pracy, oraz zakresu szczegółowego prac dla wytworzenia zaoferowanego systemu ERP, z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań technicznych, czy prawnych po stronie zamawiającego związanych z budową i funkcjonowaniem wskazanego do integracji systemu medycznego A.M.M.S. (AMMS) firmy A.P. S.A., warunkujących dwukierunkowy proces integracji nowo zamawianego systemu ERP z posiadanym i użytkowanym przez zamawiającego. 49 Z punktu widzenia spełnienia wymagań prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie mógł poprzestać na oświadczeniach i wytycznych w Załączniku nr 2b "Integracja systemu" dla zadania 2, Warunki organizacyjne przeprowadzenia integracji, że: 1) zgodnie z wiążącą go umową licencyjną z twórcami posiadanych systemów informatycznych, nie jest w posiadaniu kodów źródłowych modułów tych systemów. 2) uzyskanie opisów interfejsów lub innych sposobów wymiany danych do integracji z wymienionymi w SIWZ systemami oraz określenie wykonawcy lub wykonawców tych integracji jest obowiązkiem Wykonawcy. 3) ustalenie wszelkich szczegółów, kosztów i innych okoliczności związanych z integracją oferowanych systemów z systemami posiadanymi przez Zamawiającego jest obowiązkiem Wykonawcy. 4) bezpośrednim obowiązkiem Wykonawcy jest zgłoszenie gotowości do rozpoczęcia procesu integracji, potwierdzony przez wykonawców systemów, które będą integrowane. 5) koszty integracji są częścią składową oferty, składanej przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania integracji uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji licencji. Zamawiający nie mógł zatem odesłać wykonawców po niezbędne informacje ani do wytwórcy systemu AMMS - firmy A.P. S.A., ani też do firmy C.I. S.A., która dany system wdrażała na podstawie umowy z zamawiającym nr 137/2015. Sam fakt takiego odesłania potwierdza, że nawet w ocenie zamawiającego zakres danych dotyczących integracji zamieszczony w SIWZ nie był wystarczający, skoro wymagał uzupełnień i wyjaśnień ze strony podmiotów trzecich. Należało mieć na uwadze, że wykonawców nie muszą łączyć i odwołującego nie łączą żadne relacje umowne z firmą A.P. S.A., ani też z firmą C.I. S.A., które mogłyby być postawą do skutecznego ubiegania się o jakiekolwiek informacje potrzebne do złożenia oferty w tym postępowaniu, szczególnie przy uwzględnieniu okoliczności, że firmy te same mogą być zainteresowane danym zamówieniem. Firma C.I. S.A. pismem z dnia 3 stycznia 2017 r. odmówiła nawet prośbie zamawiającego „o opis procesu pełnej integracji w szczególności o przekazanie wszelkich niezbędnych danych, informacji, terminów oraz czynności, które musi wykonać szpital i potencjalny wykonawca, aby zintegrować nowe systemy z systemami wdrożonymi w ramach w/w umowy”, stwierdzając, że” Zgodnie z zapisami Umowy zobligowani jesteśmy do 50 wsparcia w sytuacji, kiedy Państwo jako Zamawiający zakupicie nowe systemy, co na dzień dzisiejszy nie nastąpiło.” Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający żąda od wykonawców na etapie składania ofert przedłożenia koncepcji oferowanego systemu, opisującej aspekty integracji, między innymi z systemem AMMS, również w zakresie funkcjonalności dodatkowych systemu. Aby zadośćuczynić tym żądaniom, wykonawcy muszą znać opisy interfejsów warunkujących przeprowadzenie integracji - przed złożeniem oferty, a nie dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Koncepcja oraz funkcjonalności dodatkowe systemu ERP, podlegają ocenie w ramach kryteriów, a więc mogą zdecydować o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dostępność danych technicznych do przyjęcia założeń integracji również warunkuje sporządzenie przez wykonawcę harmonogramu prac, i możliwość wywiązania się z restrykcyjnych terminów narzuconych przez zamawiającego we wzorze umowy, pod rygorem odstąpienia od umowy. Pełny opis warunków integracji daje więc możliwość przyjęcia realnej koncepcji i oszacowania koniecznych prac i kosztów, w tym integracyjnych pomiędzy systemami. Z omawianego pisma firmy C.I. S.A. z dnia 3 stycznia 2017 r. jednoznacznie wynika, że zamawiający jest w posiadaniu potrzebnej dokumentacji, gdyż firma ta pisze: „w ramach realizacji projektu przekazaliśmy Państwu dokumentację projektową, która zawiera informacje dotyczące wdrożonych przez nas systemów zawierającą niezbędne dane do przygotowania dokumentacji przetargowej związanej z wymaganiami dot. ewentualnej integracji z dostarczonymi przez nas systemami.” Powyższe potwierdza bezsporna między stronami okoliczność, że zamawiający „w trybie indywidualnym”, a nie w ramach dokumentacji przetargowej SIWZ - udostępnił dokumentację systemu AMMS odwołującemu. Rzeczą zamawiającego jest zabezpieczenie na swoją rzecz uprawnień do posługiwania się dokumentacją systemu AMMS, który zakupił i udostępniania tej dokumentacji podmiotom trzecim w celu wykonania koniecznych prac integracyjnych warunkujących wykorzystywanie i współdziałanie wszystkich posiadanych systemów informatycznych, przy uwzględnieniu przywoływanych przez zamawiającego w SIWZ regulacji ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 666,1333), następującej treści. 6) Zamawiający dopuszcza - na podstawie art. 75 ust.2 pkt 3 ustawy - Prawo autorskie (Dz. U. 2006, nr 90, poz.631) - konieczność dokonania przez Wykonawcę dekompilacji dotychczas wykorzystywanych przez Zamawiającego, poprzez modułów systemów, zwielokrotnienie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art.74 ust.4 pkt 1 i 2 ustawy 51 Prawo autorskie (Dz. U. 2006, nr 90, poz.631), jeżeli będzie to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania modułów tych systemów z ZSI dostarczonym w ramach realizacji zamówienia. Wykonawca będzie zobowiązany wykonać czynności dekompilacyjne na własny koszt i ryzyko, w pełnym koniecznym zakresie z zastrzeżeniem, że czynności te będą odnosiły się tylko do tych części modułów tych systemów, które będą niezbędne do osiągnięcia współdziałania tych modułów z ZSI dostarczonymi przez Wykonawcę, a uzyskane informacje nie będą: a. wykorzystane do innych celów niż osiągnięcie współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego; b. przekazane innym osobom, chyba że jest to niezbędne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego; c. wykorzystane do rozwijania, wytwarzania lub wprowadzania do obrotu programu komputerowego o istotnie podobnej formie wyrażenia lub do innych czynności naruszających prawa autorskie. Informacje uzyskane przez Wykonawcę w toku wykonania czynności, o których mowa w art.75 ust.2 pkt 3 ustawy - Prawo autorskie (Dz. U. 2006, nr 90, poz.631) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn.
5. zm)i podlegają ochronie w niej przewidzianej. 7) na prośbę Wykonawcy, Zamawiający umożliwi Wykonawcy dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych, udzieli wsparcia Wykonawcy w dokonaniu integracji, poprzez nadanie wskazanym pracownikom Wykonawcy niezbędnych uprawnień do pracy w systemie oraz przekaże Wykonawcy posiadane instrukcje obsługi i dokumentację projektową. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne szkody, wyrządzone przez jego prac