Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19); B. w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1091/19, KIO 1161/19 po stronie zamawiającego orzeka:
(03). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią oferty odwołującego i przystępującego złożonych w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, że brak jest po stronie odwołującego, do chwili rozstrzygnięcia przez Izbę, czy zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty, interesu we wniesieniu odwołania w sprawie sygn. akt 1091/19, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w obu sprawach, wykazał swój interes w sposób dostateczny. Złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w dniu 3 czerwca 2019 r. przekazał odwołującemu protokół postępowania, jednocześnie nie ujawniając informacji zawartych w ofercie przystępującego, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odpowiedział też na ponowny wniosek przystępującego o odtajnienie oferty przystępującego. Następnie, w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Działania zamawiającego z jednej strony uniemożliwiły odwołującemu zapoznanie się z treścią oferty przystępującego, bowiem ten zastrzegł dane dotyczące oferowanego rozwiązania, z drugiej zaś strony decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, że nie zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek przekazania utajnionych załączników, gdyż ten pojawia się na etapie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na wniosek odwołującego, zamawiający zobligowany był udostępnić ofertę przystępującego stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Zamawiający, pomimo powtórnie złożonego w tej sprawie wniosku, odmówił udostępnienia odwołującemu treści oferty przystępującego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego. Izba oddaliła wnioski odwołującego i zamawiającego o przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19. Dowód wnioskowany przez odwołującego, w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., zmierzał w istocie do wykazania, że treść SIWZ wskazuje na możliwość dostarczenia rozwiązania wyłącznie przez jednego producenta. Zamawiający dowodził z kolei, przedstawiając stosowną ekspertyzę, że tezy odwołującego są nieprawdziwe, gdyż także inne rozwiązanie odpowiada wymaganiom OPZ. Tymczasem przedmiotem zarzutu była kwestia zaniechania udostępnienia przez zamawiającego załączników, w których znajduje się opis rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. Izba uznała zatem powyższe dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1161/19. Odnośnie złożonego na rozprawie wniosku przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy Izba uznała, że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do złożenia wniosku o wyłączenie jawności są zatem strony postępowania lub ich pełnomocnicy. W związku z powyższym brak jest podstawy do zwracania się z takim wnioskiem przez przystępującego, uczestnika postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że wszelkie informacje czy też dowody składane na okoliczność stwierdzenia przez zamawiającego, że dane informacje winny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, winny być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego ich odtajnienia. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu procedury polegającej na badaniu czy wykonawca w sposób zasadny dokonał zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Tym samym przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu, w dacie podejmowania przez niego decyzji w tym przedmiocie, informacje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie sygn. akt KIO 1091/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie "wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W konsekwencji rolą zamawiającego, wtoku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Wtoku prowadzonego postępowania Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zastrzegło w swojej ofercie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi informacje zawarte w załącznikach (
- i)3A - oświadczenie, że rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność; (
- ii)3B - wykaz oferowanego sprzętu; (iii) 3C - wykaz oferowanego oprogramowania bazodanowego. Z treści dokumentu, zawierającego powody dla których przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje wynika z kolei, że w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty są identyczne. Wprawdzie zamawiający określił wymagania, z którymi oferowane produkty muszą być zgodne, nie oznacza to jednak, że oferty wszystkich wykonawców muszą być takie same zwłaszcza, że mogą być one korzystniejsze. W dalszej części przystępujący podnosił, że różni wykonawcy, w różny sposób, mogą spełnić postawione przez zamawiającego wymagania, co ma przełożenie handlowe. Zastrzeżone informacje, jako całość, stanowią opis oferowanego rozwiązania i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wskazywał, że przedstawiona przez niego w dokumentach koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia, gromadzonych jego w przedsiębiorstwie. W piśmie znajduje się również twierdzenie, że przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności przekazanych danych. Izba zważyła, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje w zakresie podnoszonym w treści odwołania posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające jako uzasadnienie samo twierdzenie wykonawcy, że zapoznanie się z doborem oferowanego rozwiązania w tym postępowaniu spowoduje utratę jego przewagi konkurencyjnej. Po analizie postanowień SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Izba doszła do przekonania, że zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione przez wykonawców oferujących przedmiot zamówienia. W załączniku 3A wykonawcy mieli potwierdzić, że oferowane przez nich rozwiązanie posiada wskazane przez zamawiającego funkcjonalności, przy czym część z nich zamawiający opisał w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Wypełnienie powyższego załącznika sprowadzało się więc przede wszystkich do złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że deklaruje dostarczenie rozwiązania posiadającego określone, wymagane funkcjonalności. Informacji potwierdzającej spełnienie wymagań SIWZ nie można uznać jako posiadającej wartość gospodarczą. W zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje opisane w załącznikach nr 3B i 3C Izba uznała, że rację miał odwołujący twierdząc, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko odwołującego, iż opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania, w celu zaproponowania rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy stwierdzić, że zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie, lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom. Zamawiający, w odniesieniu do sprzętu i oprogramowania bazodanowego, ściśle określił ich parametry i funkcjonalności. Dobór tych produktów był zatem ograniczony co nie było w tej sprawie sporne, gdyż przystępujący swoją argumentacją opierał raczej na fakcie istnienia wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów podkreślając, że dokonał zastrzeżenia oferowanego rozwiązania jako całości. W ocenie Izby informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta, wskazanie model tego produktu i wpisanie jego numeru katalogowego, na rynku sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Słusznie zauważył odwołujący, że jeśli przedmiotem ofert jest sprzęt gotowy, zakupiony u określonego producenta, wyklucza to istnienie wartości gospodarczej takiego zastrzeżenia. Każda osoba, nawet nie działająca w branży, po wpisaniu na stronie producenta sprzętu modelu i wersji, może zapoznać się z jego szczegółową specyfikacją techniczną. Analogicznie ma to miejsce w przypadku oferowanego rozwiązania bazodanowego, które kupuje się w wersji oferowanej przez producenta oprogramowania, a specyfikacje tych produktów są dostępne na stronach internetowych i w katalogach firm takie oprogramowanie sprzedających. Ponadto w ocenie Izby, sam dobór produktów nie może stanowić o możliwości utajnienia całości oferowanego rozwiązania. Nie sposób w takim doborze doszukiwać się też unikalnych czy autorskich koncepcji. Wprawdzie przystępujący wskazywał, że postępowanie to jest szczególne ze względu na swój zakres, dotyczy bowiem budowy dużego systemu, który wdrożony zostanie w wielu jednostkach. System przez to jest niepowtarzalny a w kolejnych województwach planowane jest wszczęcie postępowań w podobnym zakresie. Zastosowane przez niego rozwiązania techniczne będą podstawą dla zaoferowanych w kolejnych postępowaniach, w których przystępujący ma zamiar uczestniczyć a ujawnienie tych informacji na obecnym etapie pozbawi go przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami. Izba uznała tą argumentację za nietrafioną, już choćby poprzez jej wewnętrzną sprzeczność. Skoro oferowane rozwiązanie jest tak unikalne, to najprawdopodobniej nie powtórzy się w takim zakresie, a już z pewności trudno spodziewać się, że oczekiwania zamawiającego będą podobne. Sam wykonawca może też zaoferować w innym postępowaniu rozwiązania inne, dobrane do oczekiwań zwłaszcza, że zmiany w oferowanych produktach na rynku informatycznym są dynamiczne i oferowane są stale nowe rozwiązania. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania, za zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne. Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W przedłożonym zamawiającemu dokumencie „Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, w odniesieniu do Załącznika nr 3A, 3B i 3C złożył jedynie ogólne zapewnienie, że rozwiązanie przez niego oferowane jest rozwiązaniem nietypowym, stanowi wynik wieloletniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Stwierdził również, że zapoznanie się z tym rozwiązaniem przez podmioty konkurencyjne może spowodować utratę jego przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić a nawet uniemożliwić mu pozyskiwanie kolejnych zamówień. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących w jaki to negatywny sposób dobór rozwiązania w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na jego przyszłą działalność w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wprawdzie przystępujący próbował rozbudowywać przedstawioną w dokumencie argumentację na rozprawie podnosząc, że wiedza co do oferowanego rozwiązania stanowi know-how przystępującego i jego partnerów, przystępujący zawarł szereg umów partnerskich, zastrzegających te rozwiązania jako tajemnicę. Podkreślał też, że w umowach tych przewidziane są kary za ujawnienie informacji. Wszystkie te wywody należało uznać za spóźnione. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości, że obowiązek zastrzeżenia informacji, jak też wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, konkretyzuje się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że przystępujący w szczególności nie wykazał również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Wprawdzie na końcu omawianego dokumentu znajduje się odniesienie do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie, jednakże wyjaśnienia te nie odnoszą się do kwestii zastrzeżenia spornych dokumentów, ale do utajnienia informacji w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, nazwy podwykonawcy i wykazu osób. Z wyżej opisanych powodów Izba, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego. Zgodnie z tym przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołania w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności odtajnienia dokumentów przedstawionych przez przystępującego. Powyższe uniemożliwia zapoznanie się z treścią oferty przystępującego i dokonaniem weryfikacji czy oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania SIWZ. Dla oceny wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia okoliczność, że Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19. Odwołujący może bowiem kwestionować, na drodze skargi do właściwego sądu okręgowego, decyzję Izby o oddaleniu odwołania w niniejszej sprawie. W sprawie sygn. akt KIO 1161/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, że oferowane przez niego rozwiązania w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania i okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazane w Formularzu nr 3B do oferty, są niezgodne z treścią SIWZ. W tym miejscu zauważyć należy, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Izba podzieliła ocenę zamawiającego, który stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ z przyczyn opisanych w treści odwołania. Odnosząc się do poszczególnych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, wskazywanych przez zamawiającego Izba uznała: W zakresie w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana szafa rack jest niezgodna z treścią SIWZ Zamawiający w treści SIWZ - pkt 1.5.11. Szafa rack - 23 szt. zawarł w ppkt 6 następujący wymóg: „Musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy”. Odwołujący, w swojej ofercie zaproponował listwę zasilającą BKT Elektronik o nr katalogowym 1134L010.08-2. Zmawiający podnosił, że listwa ta nie spełnia wymagań, gdyż jest nieprzystosowana do pracy z obciążeniem 32A i nie jest przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Odwołujący twierdził z kolei, że takie wymaganie nie znalazło się w treści SIWZ, w OPZ nie ma bowiem wymogu odnośnie listwy zasilającej. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska odwołującego. Szafa rack, jak prezentował na rysunkach zamawiający jest w zasadzie metalowym stelażem, ze ściankami, bez żadnych elementów zasilania elektrycznego. Wiele urządzeń, które są w niej montowane wymaga jednak zasilania elektrycznego. Urządzeniami, które pozwalają na zasilanie elektryczne montowanych w szafach rack urządzeń są między innymi listwy zasilające. Opis dokonany przez zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że do szafy mają zostać doprowadzone dwa obwody zasilające, każdy zakończony gniazdem 3-fazowym 32A. Listwy muszą umożliwiać podłączenie do opisanych 3-fazowych gniazd kablem o dł. min. 1m. Oznacza to, że do listwy zasilającej musi zostać zastosowany kabel z wtyczką 3-fazową. Jak wykazał zamawiający, co prezentował na rysunkach złożonych na rozprawie jako dowody (opisane jako numery od Z1 do Z6), jak też w złożonej ekspertyzie (dowód Z6 A) nie jest możliwe rozwiązanie, które oferował odwołujący. Nie spełnia ono wymaganej funkcjonalności, że szafa rack będzie dostosowana do zasilania 3-fazowego poprzez zastosowanie 3 szt. listew jednofazowych. Zastosowanie 3 listew jednofazowych spowoduje bowiem utworzenie trzech systemów 1- fazowych, zamiast systemu 3-fazowego. Ponadto listwy proponowane przez odwołującego wyposażone są we wtyczki 1-fazowe i nie mają możliwości podłączenia ich do gniazd 3-fazowych, doprowadzonych do zasilania szaf za pomocą listwy zasilającej. Nie jest tak, jak twierdzi odwołujący, że taki sam efekt można osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym 16A. W przypadku listwy 3-fazowej wartość 32A jest osiągana na każdej z 3 faz, a w przypadku rozwiązania które odwołujący proponuje dalej osiągnąć można jedynie 16A na fazę, wymóg nie zostaje zatem spełniony. Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie musiał wskazywać tego elementu w treści oferty, gdyż był zobligowany jedynie wymienić elementy główne, skład orzekający zwraca uwagę, że skoro podjął decyzję o wpisanie tego elementu w treść Formularza Ofertowego, musiał liczyć się z faktem, że zamawiający oceni zgodność oferowanego produktu z treścią SIWZ, co więcej było to wręcz obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący, na tym etapie postępowania, nie może powoływać się na okoliczność, że zawarł w treści oferty dane, które nie musiały zostać wpisane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że nie został spełniony wymóg opisany przez zamawiającego w SIWZ, tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 11 Formularza oferty rozwiązanie (Szafa rack) nie odpowiada treści SIWZ. Odnośnie zarzutu, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja jest niezgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ - pkt 1.5.23 Klimatyzacja - 13 sztuk, zamawiający zawarł wymaganie: „system klimatyzacji musi umożliwiać monitorowanie pracy i powiadamianie o przekroczeniu temperatury”. Odwołujący w swojej ofercie (pkt 24) zaproponował zestaw dwóch urządzeń, klimatyzatory producenta Fujitsu, o wskazanych numerach katalogowych. Należy zauważyć, że wymogi zamawiającego w tym punkcie OPZ dotyczą nie tylko urządzeń, które wykonawcy mają dostarczyć, ale opisują jakie cechy musi posiadać cały system klimatyzacji. Tymczasem odwołujący w treści oferty zawarł jedynie informację jakie urządzenia oferuje, z kolei w treści odwołania dowodząc, że urządzenia te spełniają wymagania załącza schematy, które dotyczą sterownika. Sterownik natomiast jest urządzeniem niezbędnym, aby spełniony został wymóg informowania o wzroście temperatury. W przypadku gdy temperatura w pomieszczeniu jest zbyt wysoka sterownik automatycznie uruchomi drugi klimatyzator (dowód zamawiającego - instrukcja użytkowania sterownika, opisany jako Z7). Kluczowym dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest to, że brak wpisania w treści oferty sterownika, powoduje de facto, że nie został spełniony wymóg w postaci powiadomienia o przekroczeniu temperatury. Sterownik, co wykazał zamawiający, jest bowiem akcesorium opcjonalnym do oferowanego klimatyzatora (wskazują na to dowody w postaci opisu systemu klimatyzacji - Z8, jak też ekspertyza sporządzona na wniosek inżyniera kontraktu dla projektu realizowanego przez zamawiającego - Z9). Co do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, że sterownik nie był elementem głównym, tym samym odwołujący nie miał obowiązku wpisywania tego elementu w treści oferty, Izba nie podzieliła tego poglądu z dwóch powodów: po pierwsze z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 84 nie wynika, że zwolnił wykonawców z obowiązku wskazania w treści oferty elementów składających się na przedmiot zamówienia, ponadto w tym konkretnym przypadku sterownik był elementem, który pozwalał na uznanie, że wymaganie zamawiającego zostało spełnione. Izba podziela stanowisko przystępującego, że odwołujący, na obecnym etapie postępowania podejmuje próby uzupełnienia swojej oferty o elementy, które w treści oferty nie były wskazane, a które są niezbędne dla spełnienia wymagań opisanych w odniesieniu do systemu klimatyzacji. Z tego powodu, w ocenie Izby, zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 24 Formularza oferty rozwiązanie (Klimatyzacja) nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez niego w ofercie elementy modernizacji zasilania są sprzeczne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.24 Modernizacja zasilania - 14 sztuk, Szczegółowy zakres ww. prac powinien obejmować: (tiret 2) zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni. Odwołujący w swojej ofercie nie wymienił ochronnika przeciwprzepięciowego i z tego powodu zamawiający uznał, że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący podnosił z kolei, że nie miał takiego obowiązku, powołując się na odpowiedź na pytanie nr 84, gdzie zamawiający wskazał, że w treści Formularza Oferty wykonawca obowiązany jest wpisać tylko numery katalogowe elementów głównych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, bowiem dostrzec należy, że pytanie skierowane do zamawiającego dotyczyło wyłącznie kwestii wskazywania numerów katalogowych w treści Formularza Oferty. Z pewnością nie można wywieść z udzielonych wyjaśnień, że zamawiający zwolnił wykonawców z obowiązku podawania w ofercie elementów dotyczących oferowanych produktów/ urządzeń w przypadku gdy uzna się je, z jakichś powodów, za nieistotne. W ocenie Izby za istotne należy zawsze uznać wszystkie elementy, które potwierdzają spełnienie wymagań sprecyzowanych w OPZ. Jeśli budzi to wątpliwości wykonawcy winien tą kwestię przesądzić na etapie kiedy możliwe jest zadawanie pytań do SIWZ. Odwołujący podnosił również, że nigdzie z treści SIWZ nie wynika jakie elementy należało uznać za kluczowe/ główne, które należało wyspecyfikować, a które można było pominąć. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że z treści SIWZ nie wynikało jakie elementy za główne winny być uznane i jakie należy wpisać w treści SIWZ. Każdy wykonawca zapis ten mógł interpretować odmiennie. Zauważyć jednak należy, że sam odwołujący w tym zakresie wykazywał się daleko idącą niekonsekwencją. Odnośnie tego właśnie elementu na rozprawie przedłożył dowód w postaci oświadczenia, podpisanego przez p. S. K., posiadającego uprawnienia elektryczne, z treści którego wynika, iż ochrona przeciwprzepięciowa „jest bardzo istotną kwestią”. Powodem, dla którego ochronnik nie został wymieniony jako element oferty, jest fakt, że do każdego zasilania należy dobrać taki ochronnik, aby odpowiadał on źródłu, do którego go podpinamy. Odwołujący, nie znając parametrów tego źródła, nie był w stanie zaoferować odpowiedniego produktu. Przyczyną zatem, dla którego ochronnik przeciwprzepięciowy nie został wskazany, nie był fakt, że nie jest elementem kluczowym, co sam odwołujący przyznał na rozprawie stanowi taki element. Jeśli nie mógł go wskazać z innych powodów a więc braku danych dotyczących źródła, mógł zadać stosowne pytanie do SIWZ. Podnoszenie zatem przez odwołującego, na obecnym etapie postępowania, że nie wymienił w treści oferty różnych elementów, które potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego, jest argumentacją użytą na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego albo odwołujący konsekwentnie twierdzi, że dane elementy nie były kluczowe i dlatego też nie wskazał ich w ofercie, albo też są kluczowe a prawdziwe powody, dla którego pominął te elementy wynikają np. z faktu, że nie mógł dobrać odpowiedniego urządzenia, albo też ze zwykłego przeoczenia czy braku staranności. Izba oceniając trafność podnoszonych zarzutów wzięła również pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego w postaci ekspertyzy wykonanej na zlecenie inżyniera kontraktu, realizującego ten projekt dla zamawiającego, sporządzonej przez mgr inż. G. S. (dowód opisany jako Z10) z treści której wynika, że ochronnik przepięciowy jest elementem głównym zasilania. Tym samym należało uznać, że brak wpisania tego elementu świadczy o tym, że nie zastosowano wymaganego wyposażenia elektrycznego w postaci ochronnika przeciwprzepięciowego, co stanowiło wymaganie opisane w SIWZ. Skutkiem tego zamawiający słusznie uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odnoszących się do zaoferowanego przez odwołującego okablowania sieci LAN Opis wymagań w zakresie dotyczącym okablowania strukturalnego sieci LAN zamawiający zawarł w pkt 1.5.25 OPZ - Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty. Zawarto w nim między innymi wymagania: 1. pkt 2 Założenia podstawowe - wytyczne, tiret 5: „kabel musi być przebadany w paśmie do 500 MHz”, „dopuszcza się kable o średnicach zewnętrznych max. 5,4 mm”; 2. pkt 3 Kable i przewody: Okablowanie poziome ma być prowadzone nieekranowanym kablem typu: U/UTP o paśmie przenoszenia przewyższającym obowiązujące normy, min. 500 MHz w osłonie LSZH (powłoka wytwarzająca mało dymu, bezhalogenowa) o średnicy żyły: 23AWG (0,574mm), maksymalnej średnicy zewnętrznej 6,1 mm, 3. pkt 3 Kable i przewody: Tabela. Wymagane właściwości dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego; zakres częstotliwości [MHz] - 500; 0 żył [AWG] - 23; max 0 zewnętrzna kabla [mm] - 5,4; max waga [kg/km] - 35,7. Odwołujący opierał zarzuty odwołania na następujących twierdzeniach: podnosił, że nie wskazał w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, gdyż takiego wymagania nie było w SIWZ. Ponownie powoływał się na odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 84 wywodząc, że nie jest to element główny. Tymczasem zamawiający w zakresie wymagań okablowania poziomego postawił szereg wymagań. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego i przystępującego, że odwołujący po raz kolejny wykazał się brakiem konsekwencji w zakresie w jakim zakwalifikował jakieś elementy jako główne a inne jako poboczne. Należy stwierdzić, że okablowanie poziome jest istotnym elementem składającym się na tą pozycję, jest to bowiem okablowanie trwale ułożone w budynku, istotne pod względem jakościowym i ilościowym. Odwołujący tymczasem twierdził, że w swojej ofercie zaproponował kabel firmy Datwyler (nr katalogowy 240149), jako kabel o parametrach technicznych wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Z kolei w odróżnieniu od okablowania poziomego kabel ten, czemu odwołujący nie przeczył, jest kablem ruchomym, krótkim a jego zadaniem jest podłączenie urządzenia końcowego do sieci. Więc raczej w odniesieniu do tego kabla można byłoby uznać go za element mniej istotny, który nie musiał być wyspecyfikowany w ofercie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że zaproponowany w jego ofercie kabel został zaoferowany jako kabel przyłączeniowy, a zatem spełnia wymogi SIWZ, Izba wzięła pod uwagę treść ekspertyzy zleconej przez inżyniera kontraktu, sporządzonej przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Rzeszowie (dowód opisany jako Z11) z treści której wynika, że kabel Datwyler o wskazanym w Formularzu Oferty numerze katalogowym, ze względu na jego cechy „nie powinien być wykorzystywany do wykonania kabli przyłączeniowych tzw. patchcordów”. Ponadto inżynier kontraktu zwrócił się do autora ekspertyzy z zapytaniem czy istnieje na rynku kabel firmy Datwyler, spełniający jednocześnie wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. W odpowiedzi uzyskał informację, że po poddaniu analizie wszystkich kabli dostępnych na stronie internetowej Datwyler należy uznać, że żaden z nich nie spełnia wszystkich parametrów. Rozbieżności dotyczą zarówno parametrów konstrukcyjnych (przekroje, waga), jak też eksploatacyjnych (właściwości częstotliwościowe). Ponadto zamawiający, celem potwierdzenia faktu, że w dacie dokonywania oceny złożonych ofert zweryfikował w całości dostępne na stronie internetowej Datwyler okablowanie, przedstawił dowód w postaci protokołu sporządzonego przed notariuszem (dowód opisany jako Z12). Zamawiający oświadczył również, iż zweryfikowane zostały wszystkie dostępne na tej stronie karty katalogowe. Polemizując z twierdzeniami zamawiającego odwołujący przedstawił jako dowód oświadczenie złożone przez dystrybutora osprzętu sieciowego firmy Datwyler - firmę Aso.net Sp. z o.o., z treści którego wynika, że dostarczy kabel sieciowy o wskazanych w oświadczeniu parametrach (dowód 03). Izba oceniając ten dowód stwierdziła, że z treści tego dokumentu nie wynika do kogo deklaracja ta została skierowana, jakiego zamówienia dotyczy, nie zawiera podpisu. Ponadto oferta dotyczy kabla o kategorii 6a, podczas gdy z treści SIWZ wynika, że dostarczony kabel winien mieć kategorię 6. Biorąc pod uwagę treść dowodów przedstawionych przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego przedstawiona w treści odwołania miała jedynie na celu próbę wykazania, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania opisane w SIWZ. Tym samym zamawiający, dysponując powyższymi danymi dotyczącymi parametrów oferowanego kabla, słusznie uznał, że nie spełnia on wymagań opisanych w SIWZ. W zakresie w jakim zamawiający uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej jest niezgodne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty, zamawiający zawarł w zakresie modułów krosowniczych następujące wymaganie: „Moduły krosownicze muszą posiadać potwierdzenie zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniające również metodę klasyfikacji komponentów Deembedded oraz Re-embedded.